代购毒品行为的定性处理

魏东、何为、魏汪洋^﹡

（四川蜀鼎律师事务所）

摘要：代购者代购毒品并“从中牟利”的行为依法应认定为贩卖毒品罪，在认定“从中牟利”时应注意谨慎认定并排除“未从中牟利”的情形。代购者代购毒品“未从中牟利”的具体含义，需要以代购者代购毒品“从中牟利”的反对解释为基础，进一步对代购者代购毒品“未从中牟利”的具体含义进行实质判断。在代购者代购毒品“未从中牟利”的行为构成非法运输毒品罪的条件下，原则上应当认定托购者与代购者一起构成运输毒品罪的共同犯罪。应注意在谨慎区分“辩称的代购者”与真实的代购者的基础上，对“辩称的代购者”购毒行为性质进行全面审查。

关键词：代购毒品；非法持有毒品罪；运输毒品罪；贩卖毒品罪；刑法解释

最高人民法院2023年6月发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），对当前毒品案件审判工作中反映较为突出的法律适用、政策把握及证据审查等问题进行明确和规范，对于代购者代购毒品的定性处理具有重要指导意义。“代购者”（代购毒品行为人）明知故犯地为贩毒者等代购毒品的行为，通常可以认定为贩卖毒品罪（或者走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者其他相关联的毒品犯罪），对此不存在争议。但是，代购者为吸毒者或者其他使用者代购毒品（以及其他麻醉药品、精神药品）的具体情况比较复杂，不同情形之间存在较大差异，需要在具体解释适用法律时区分不同类型进行分析处理。

代购者代购毒品的定性处理问题，在2023年《昆明会议纪要》、2008年《大连会议纪要》和2015年《武汉会议纪要》等三个会议纪要中均有规定，其中《昆明会议纪要》的规定更为完备。2008年《大连会议纪要》“首次明确了不以牟利为目的代购用于吸食的毒品、代购毒品并从中牟利、明知他人实施犯罪而为其代购毒品等三类较为常见的毒品代购行为的认定规范”，2015年《武汉会议纪要》“进一步完善了毒品代购行为认定的规范，主要体现在毒品代购者在运输过程中被查获的认定以及牟利的认定两个方面，进一步规定了《大连会议纪要》未涉及的毒品代购行为的认定问题”。2023年《昆明会议纪要》则是在总结归纳前两个座谈会纪要的基础上进行更为完备的规定，具体内容有以下四方面：其一，代购毒品行为构成相关毒品犯罪共犯的情形。即规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处。”其二，代购毒品行为构成贩卖毒品罪的情形。即规定：“代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取‘介绍费’‘劳务费’等方式从中牟利的，属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。”其三，代购毒品行为构成非法持有毒品罪或者运输毒品罪的情形。即规定：“没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。”其四，代购毒品行为的全面审查原则。即规定：“对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。”

2023年《昆明会议纪要》上列规定的具体理解适用中，有以下三个疑难问题值得深入研讨：

一、代购者代购毒品“未从中牟利”的实质含义

《昆明会议纪要》）第二条第（二）项中的第一、第三自然段，专门规定了代购者代购毒品“未从中牟利”行为的定性处理问题。但是，理论上和实务中对代购者代购毒品“未从中牟利”的实质含义与定性处理，均出现了一些争议，有必要作出再解释。这里针对代购者代购毒品“未从中牟利”的实质含义进行专题讨论。

《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第一、第三自然段尽管专门规定了代购者代购毒品“未从中牟利”行为的定性处理问题，但是并没有直接对代购者代购毒品“未从中牟利”的含义作出明确规定，因此，代购者代购毒品“未从中牟利”的具体含义，需要以代购者代购毒品“从中牟利”的反对解释为基础，进一步对代购者代购毒品“未从中牟利”的具体含义进行实质判断。例如，根据《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第二自然段的规定，代购者加价或者变相加价属于“从中牟利”，变相加价包括“代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取‘介绍费’‘劳务费’等方式从中牟利的”，而“代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的”则属于“未从中牟利”。

但是，在代购者代购毒品“未从中牟利”的实质判断中，如何认定“收取、私自截留少量毒品供自己吸食”，还存在以下两个疑问：一是“收取、私自截留”的方式是否有限定？二是“少量毒品”的上限标准如何限定？总体上看，这两个疑问恰恰是需要最高人民法院予以明确而未明确的内容。对此，笔者认为应当考虑作出如下限定：

首先，“收取、私自截留”的方式，原则上限于代购者“代购过程中蹭吸”少量毒品的方式，而一般不能将代购结束后“收取、私自截留”少量毒品并留作余粮的情形认定为“未从中牟利”。否则，这条规定就与“代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品……属于变相加价”的规定相矛盾，不符合体系解释的要求。不过应注意，在个别特殊情况下，代购者在代购结束后只顺带拿走了1-2包零包毒品留作余粮的情形，仍然属于没有明显超出“代购过程中蹭吸”的范围，也可以认定为实质上“未从中牟利”。

有学者还提出了代购者“代购过程中蹭高消费”的问题，认为：“对于托购者许诺代购者的高档食宿、目的地奢侈游玩等明显超过一般消费水准的交通及食宿开销，就应当认定牟利实质，对代购者以贩卖毒品罪定罪处罚。”这种观点主张将代购者“代购过程中蹭高消费”的情形，实质地认定为“代购者收取、私自截留部分购毒款”范畴，是值得商榷的。笔者认为，代购者“代购过程中蹭吸”“代购过程中蹭高消费”均属于托购者所付出的成本开支，同属于“跑腿型代购”，依法均应认定为代购者“未从中牟利”。

其次，“少量毒品”的上限标准，应限定为“代购过程中蹭吸”所可能需要的毒品数量。有的代购过程持续一天，“代购过程中蹭吸”毒品数量很少；有的代购过程需要持续数日，则“代购过程中蹭吸”毒品数量略有增加。对此，应根据代购过程持续时间长短、代购者吸毒量大小等具体情况进行综合判断，以此来确定“少量毒品”的上限标准。

二、代购者代购毒品“未从中牟利”的定性处理

《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第三自然段对代购者代购毒品“未从中牟利”的定性处理，规定了代购者“因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚”。其中，有以下两个疑问值得分析研究：

其一，代购者代购毒品过程中“因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚”，是否还需要有“毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的”特别限定条件？对此，本文认为，在对代购者代购毒品“未从中牟利”的行为定性为运输毒品罪定罪时，应当比照《昆明会议纪要》第二条第（一）项中的第五自然段的规定，即“吸毒者因运输毒品被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，毒品数量达到上述最低数量标准的，一般以运输毒品罪定罪处罚”，依法将“毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的”作为代购者代购毒品“未从中牟利”的行为定性为运输毒品罪的特别限定条件。相应地，代购者代购毒品“未从中牟利”的行为，在运输过程中被查获，没有证据证明代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，在不具备“毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的”特别限定条件时，对代购者与吸毒者（托购者）不以犯罪论处，以确保代购者与吸毒者（托购者）在实施相同行为时作出相同处理。

其二，在代购者代购毒品“未从中牟利”的行为构成非法运输毒品罪的条件下，托购者是否与代购者一起构成运输毒品罪的共同犯罪？对此，我国有学者指出，《昆明会议纪要》“仅针对代购者认定为运输毒品罪进行了明确规定，至于托购者是否成立运输毒品罪的共犯，则可以根据涉案证据在主客观相一致的范围内进一步认定，相较于以往的规定更具有合理性”，并且“实践中除了托购者指定卖家后令代购人跑腿代购的情况之外，代购毒品行为也包括托购者未指定卖家而令知晓‘门路’的代购者自行确定卖家的情形。此种情况下，若一律认定托购者和代购者构成运输毒品罪的共犯便会出现问题，可能出现代购者从超出托购者预期的贩卖人处购买并运输毒品的情况，难以认定二者存在运输毒品罪共犯的故意。”

我们认为，在代购者代购毒品“未从中牟利”的行为构成非法运输毒品罪的条件下，原则上应当认定托购者与代购者一起构成运输毒品罪的共同犯罪。主要理由在于：托购者在主观上明知代购者必然实施购买、运输、持有毒品等行为，托购者与代购者之间存在稳定明确的犯意联系，代购者在二人共同故意范围内所实施的行为不法应共同归属于二人。因此，在代购者代购毒品“未从中牟利”的行为构成非法运输毒品罪的条件下，依法应当认定托购者与代购者构成运输毒品罪共同犯罪。例如，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者应当以运输毒品罪的共犯论处（同时应当适当考虑“为吸毒者代购毒品”的情节予以酌情从轻处罚）。事实上，购毒者（无贩毒犯罪前科或经历的吸毒者）自己购毒并运输毒品的行为，《昆明会议纪要》也有如下明确规定：“吸毒者因运输毒品被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，毒品数量达到上述最低数量标准的，一般以运输毒品罪定罪处罚。”这一规定表明：吸毒者自己（即购毒者本人）购毒并运输毒品的行为构成运输毒品罪的条件，与代购者代购毒品“未从中牟利”的行为构成非法运输毒品罪的条件在规范意义上是一致的，也能够印证笔者观点的合理性。

在具体量刑时需要注意的问题是：实务中应当注意区分代购者“为吸毒者代购毒品”而运输毒品的情况，与毒枭等毒品犯罪人运输毒品或者为毒枭等毒品犯罪人运输毒品的情况，后者的违法性和责任均重于前者，应当在量刑时对代购者“为吸毒者代购毒品”的情节（特别的案情事实）予以适当考虑。与此形成对照的情形是：2008年《大连会议纪要》明确规定了“涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品罪的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别”。

三、“辩称的代购者”及其购毒行为全面审查原则的解释适用

这个问题主要涉及“辩称的代购者”与真实的代购者及其购毒行为性质的全面审查原则，《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第四自然段对此作出了如下规定：“应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。”其中“并依照前述规定处理”，是指依照《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第一至第三自然段对真实的代购者代购毒品行为定性处理规定进行处理，即：（第一自然段）“明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处。”（第二自然段）“代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。”（第三自然段）“没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。”

那么，在解释适用“辩称的代购者”及其购毒行为的全面审查原则时，应注意重点审查以下几个方面的问题并进行综合判断：

其一，有无真正的托购者。当不存在真正的托购者时，要警惕某种“幽灵式辩护”和以假乱真，依法不将“辩称的代购者”认定为真实的代购者。对此，有学者指出：“行为人辩称代购的事实无法查清时，不能简单地以案件事实不清、证据不足或者以证据存疑有利于被告人，认定行为人系代购毒品；相反，一般应认定为贩卖毒品罪。”这种观点是有道理的，在相当程度上体现了毒品领域刑法论特点。

但是还是应注意，当在案证据较大程度上能够证实“辩称的代购者”很可能就是真实的代购者（辩方证据达到优势证据标准）时，或者说不能排除“辩称的代购者”就是真实的代购者的合理怀疑（指控证据未达证明标准，存在合理怀疑）时，还是应根据存疑时有利被告原则，作出有利于被告人的定性处理。这种情形下，如何作出有利于被告人的定性处理？笔者认为，首先，应当在诉讼法规范意义上将“辩称的代购者”（事实疑点）分为两种规范类型，即“指控性事实”与“辩护性事实”。前者属于“辩称的代购者”之证伪性事实（否定性事实，即不将“辩称的代购者”认定为真实的代购者），后者属于“辩称的代购者”之证成性事实（肯定性事实，即应将“辩称的代购者”认定为真实的代购者）。其次，针对“指控性事实”与“辩护性事实”两种紧密关联的事实疑点，进行事实疑点类型化区分性审查。具体做法是：“分别对指控性事实和辩护性事实，则有不同的界定：对前者是指证明未达证明标准，存在合理怀疑，由此作出有利被告的处置；而对后者，则是指证明未达到指控事实的证明标准，因证据不充分以致事实不够清楚而存在‘疑点’，但已经达到‘优势证据’标准，仍应适用有利被告原则。”换言之，当在案证据较大程度上能够证实“辩称的代购者”很可能就是真实的代购者（辩方证据达到优势证据标准）时，或者说不能排除“辩称的代购者”就是真实的代购者的合理怀疑（指控证据未达证明标准，存在合理怀疑）时，就应根据存疑时有利被告原则，依法应将“辩称的代购者”认定为真实的代购者，并对其代购毒品行为依法定性处理，从而排除适用“向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚”之可能性。其二，托购时间节点。托购者应当在“辩称的代购者”实施购毒行为之前有明确的托购毒品的意思表示，当托购者明确证实其在“辩称的代购者”实施购毒行为之前没有明确的托购毒品的意思表示，而只是在“辩称的代购者”实施购毒行为之过程中甚至之后才有购毒意思表示的，依法不将“辩称的代购者”认定为代购者。

其三，“辩称的代购者”的具体身份与购毒目的。如果“辩称的代购者”本来就属于贩毒者身份或者本来就具有为贩卖毒品而购买毒品的情形，则依法不将“辩称的代购者”认定为代购者。

其四，毒品价格及其实际获利情况。如果“辩称的代购者”向托购者索要的毒品价格超出了其购毒价格，或者“辩称的代购者”有实际获利，则应认定“辩称的代购者”的代购行为属于“代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚”。