四川大学法学院法学名家“蜀鼎大讲堂”第三期

讲 题：代持型贿赂的规范适用

（录音整理稿）

主讲：陈  伟、胡东飞、唐稷尧

主持：魏  东、向朝阳

与谈：悦  洋、郑莉芳、李  侠、赵天琦、王  濛、张  阳

梅 松、田  维、何  为、侯  翰、梁光术

小结：莫晓宇

录音：何清曲

整理：何清曲

编辑：王  濛

审稿：魏  东

主办单位：四川大学法学院

协办单位：四川蜀鼎律师事务所

讲座时间：2025年5月25日（周日）下午16：00-18：30

讲座地点：四川大学法学院2023会议室

    魏东教授（主持人）：

  大家下午好！今天我们齐聚一堂，专门讨论“代持型贿赂的规范适用”论题，这是一个在当前备受关注的、观点交锋激烈的问题。我初步归纳一下，“代持型贿赂的规范适用”的主要观点有：无罪论（犯意流露论）、预备论、未遂论、既遂论、区分论等五种观点。理论界和实务界都有许多精彩论述，我个人的观点是比较赞同“区分论”，应当区分贿赂物的不同形态、贿赂行为的不同样态、代持人的不同状态等各种不同要素，进行“区分论”认定处理，这里我就不展开了，若有时间，我愿意在“自由发言”环节也谈谈我的具体看法。表面上看，这是一个“小问题”，深层次上看，这是一个凝聚了刑法的重要基础理论、重大实践理性的“大问题”，所以值得关注和讨论。

  今天有幸邀请到多位全国知名的刑法学者，包括但不限于向朝阳教授、陈伟教授、胡东飞教授、唐稷尧教授、莫晓宇教授参会，还有许多青年刑法学者、年轻有为的辩护律师担任与谈人，请他们发表高见。相信这是一场学术大餐，聆听后一定会有很大收获。

今天参加四川大学法学院法学名家“蜀鼎大讲堂”第三期的刑法同仁，主要有西南政法大学法学院、四川大学法学院、西南财经大学法学院、四川省社科院法学所、西南石油大学法学院、四川警察学院等高校和科研机构，以及四川蜀鼎律师事务所等法律实务部门的部分刑法专家，包括部分“公、检、法、司”单位的领导和专家人员，根据他们的意愿，这里就不一一介绍了。

  今天利用这个机会，我要简单介绍一下四川大学法学院法学名家“蜀鼎大讲堂”：这是由四川大学法学院和四川蜀鼎律师事务所共同创建的一个高端学术平台，主要由四川大学法学院提供学术支持并邀请法学名家主讲，四川蜀鼎律师事务所提供赞助。今天蜀鼎律师事务所主任梁光术律师、党支部书记梅松律师，以及蜀鼎律师事务所其他多位专家律师来到现场，他们都是四川大学法学院的优秀校友。四川大学法学院法学名家“蜀鼎大讲堂”目前已经开讲两期，第一期的主讲人，是中国法学会证券法学研究会会长、成都理工大学文法学院特聘院长郭锋教授，他的讲题是《个人私权保护与防止人脸识别技术滥用——最高人民法院规制人脸识别的司法解释解析》；第二期的主讲人，是首届教育部青年长江学者、武汉大学法学院二级教授张红教授，他的讲题是《高科技迭代与人格权制度发展》，前两期的主持人是王竹教授。今天是第三期，主讲人是三位重量级的中青年刑法学者：西南政法大学法学院陈伟教授、西南财经大学法学院胡东飞教授和唐稷尧教授，三位教授主讲的共同主题是“代持型贿赂的规范适用”，主持人由我和向朝阳教授共同担任。

  今天会议的与谈人，既有理论界的学者，也有实务界的专家。后面还设有自由发言环节，希望大家踊跃发言，把会议推上一个新高潮。高潮之后还有一个理性期，由四川大学法学院莫晓宇教授作总结发言。会后，我们将整理好大家的发言综述，向全社会公布，相信对相关问题的讨论能够引起更大范围、更大程度的关注，为促进司法公正提供镜鉴。

  下面，让我们以热烈掌声，邀请主讲人开讲！

   陈伟教授（主讲人）：

  代持型贿赂主要包括了第三人代持与行贿人代持，现在存有争议的主要是后者，对其如何进行规范适用是值得关注的重要现实问题。第一个层面延伸出来的问题是，在类型化特征之下需要理性对待代持型贿赂与约定型贿赂之间的关系，我们不能把二者混为一谈。从原有的司法解释来看，已经对约定型贿赂进行了明确规定。但是，约定型贿赂与代持型贿赂之间存在何种关联？前者具有明确性的司法解释，但是实际上这一解释并不是直接指向代持型贿赂的，尤其是要通过司法解释来限定代持型贿赂，整体上仍然是比较弱化的，仍然需要在深刻理解代持型贿赂的基础上进行规范把握，防范二者之间的混同。

  当下最集中性探讨的是代持型贿赂的既未遂形态问题，当然也包括大家讨论的犯罪预备或者中止形态问题。从实践认定和现实裁判来看，有的认定为未遂，也有的认定为既遂，整体上主要在这两种形态之间。由于预备犯整体上的不处罚是常态，就是没有看到哪个案件里面把它认为是犯罪预备的一个情形，当然如果认定为预备且不处罚，整体上的有罪认定裁决中也不会出现该笔事实。现有的通说观点认为，代持型贿赂的既遂标准是“支配控制说”，就是只要受贿人能够支配控制这个财产，我们就认定为犯罪既遂。除此之外，还有的认为法益侵害已经造成就应认定为既遂，即受贿罪侵害的是公权力的不可收买性，这个时候收买不需要贿赂物已经实际给付，只要收买行为完成就可认定为是犯罪既遂。另外，“允诺说”或者“推定说”也是其中的有力性观点，其认为只要前面有允诺或者前面有部分性贿赂物已经支付了，按照现有的这样一个思维推断，由于没有任何的阻碍性因素能够阻却贿赂意图的顺利实现，因而整体上应认定为既遂。当然，有些推定说建立在双方关系基础之上，所以国家工作人员和行为人之间，你总要得过他手是吧？那么这个时候公权力对你个人的这些相关的项目具有绝对的支配性，从而推定你后面不可能不去给付后面允诺的这些款项，就是推定你后面就是要支付的。除此之外，还有认为应支持“关系信赖说”，即建立了行贿人和受贿人之间的这样一种相互之间的关系，只要关系能够稳定性维持，所谓的支付就不存在任何问题。毕竟，行贿人与受贿人之间所做的这样一种约定，就是建立在这样一个关系信赖基础之上的，公权力一方信赖你能够支付，行贿人也完全能够支付，这是从不同层面解读这样一个既遂的标准。

  当然，如何理解现有的支配控制说，可能是立足现有实践认定的关键。我前面提到现有通说是支配控制说，实际上支配控制说在原有的涉不动产变更登记的司法解释里面已经有所体现。尤其是针对我们不动产的里面，它也是私下之间的支配控制，就涉及到我们的房产这样一个变更登记，说未发生产权的变更登记一样的是以既遂论处。我个人觉得可能是由不动产变更登记的司法解释延伸出来的，你对房产已经支配控制了，房产过不过户不影响，不以民事权利里面的这样一个所有权发生变更所影响，只要你支配控制了，你房产已经在用了，你在出租了，这支配控制了，他可能是从那个里面抽取出来得到的和你现在支配控制立场上，我就在想支配控制到底是建立在对什么的，支配控制，是对刚才讲的东西关系利益，现在说这个里面是对财产的支配控制，还是对人的支配控制，这值得进一步地去探究。如果是建立在财产，它确实又是个间接性的地位，这个时候因为在行贿人的这样一个实际的客观控制之下，是个间接性的，因为这个时候不在你受贿人的支配之下，如果是对人的支配控制，因为是建立在公权力下面的相对方比如行政管理服务对象等等，确实很容易建立起来，只要职权客观存在，你还不需要说你要稳固性的控制关系，要之后还怎么判，这两年之后三年之后是不是退休，就建立在单体前面的行为基础上，这个公权力就是对人具有支配控制性的，这很容易建立起来的。但是这个时候因为他在互动关系的立场上，行贿人和受贿人之间的这样一个公权相对管理服务对象的支配性存在，但是行贿人到底能不能支付，支付变化情形到底是如何，可能也会是这样一个动态性的。所以现在看到有些案件里面虽然是认定了既遂，他会考虑一个很重要的因素，所以要考量行贿人的公司到底有没有支付能力，但他得出来都是确切的，就是行贿人及其公司确实有支付能力。我也想如果说他没有支付能力，你会不会认为他是个未遂？因为这个重要的考量理由都是放在既遂里面判定的，公司虽然现在不景气，但是有些支付能力还是够的，因为他也不是把这公司全部拿给他，是一部分，是吧？这个确实是让我们去考量说这到底是在对人支配控制，还是在对财产支配控制，这两个之间很模糊，但是有息息的内在关联，所以现在要建立在这样一个技术与标准，支配控制在通说基础上可能需要进一步的去探究，或者说需要从行贿人和受贿人之间的这样一种关系层面，实质的关系层面去判定这样的一个支配控制到底是不是在实质层面里面是客观存在的，或者不能单一性的从这样一个法益侵害不可交易性层面，可能在很大程度上，因为只要实施这样一个行为，有口头上的允诺，如果都认为是不可收买性的话，因为法益侵害性带来的极大程度上不是一个限缩情形，而是一个会泛化认定为法益已然受到侵害的既遂情形。

  在现有的既遂标准之中，我先提出来这几个，然后老师们后面再进一步地去考量。另外，在现有具体的单一犯罪之下，实际上我个人觉得这个既未遂是一个值得去关注的，当然包括这个里面既未遂里面也可能会发生变化的情形，这个里面就是涉及到刚才魏老师提到的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，换言之，这个时候既然是在受行贿人的代持情形之下，它实际上是为了防止被查处，所以这个时候实际上是为了更好地进退自如。所以说，现在为了进退自如放在那里，如果受贿人事后放弃受贿的，也是在其意思范畴之内的，他到底有没有成立犯罪中止的可能，受贿人受贿放弃的，有没有进行犯罪中止的可能？行贿人行贿反悔的，行贿人有没有成立犯罪中止的可能？在代持型行贿人代持的这样一个行为过程中，行贿和受贿的犯罪形态可不可能会发生分离，又不是一般意义上受贿的既遂与行贿人的既遂，有可能出现两种不同的形态情形，即一方中止而一方未遂的情形，这是对向犯里面可能会带来的特殊情形。这些可能跳出单一性的犯罪形态而影响到另一方形态的处理认定，尤其在加大“受贿行贿一起查”的政策之下，因为如果加大对行贿的处罚，就会带来对行贿罪还有一个形态的判定问题，其中的行贿形态认定也可能会给我们带来的一些现实困惑。

  最后，代持型贿赂与财产性处置也会产生关联，现有《刑法》第64条具体规定了财产处置，但是内容相对比较少，实践中的认定仍然比较混乱，因而贿赂犯罪的财产处置问题相对较为复杂。在行贿人代持贿赂的情形下，相关犯罪所得向谁追缴、追缴多少、有无孳息等，都是值得我们进一步讨论的问题。因为这些问题同样极为重要，因为牵涉到合法财产权的保障，也涉及到实践中如何处理问题，值得在规范适用中认真对待并加以解决。上述这些问题我只是一些初步的思考，并没有很成熟的见解，在此我一并提出来供大家参照，后面的老师们可以在此基础上畅所欲言。好吧，我今天主要就讲这些，谢谢大家。

   胡东飞教授（主讲人）：

  我讲两个问题：第一个问题是代持型受贿的既未遂问题，对此，如果是由第三人代持则基本上没有争议；实务中存在分歧的是由行贿人代持的情形。首先，受贿罪的既遂原则上应当以受贿人实际收受、控制了财物为标准（无论是索取型还是收受型受贿，因为索贿并不是不同于收受型受贿罪的新的违法行为类型）；其次，要注意区分犯罪未遂和行为未遂，我国《刑法》第23条的未遂只能是犯罪未遂而不是行为未遂，不能将犯罪未遂和行为未遂相混同。对于受贿罪来说，只有以巨大财物为收受目标而未遂的，才能予以刑罚处罚；反之，明显以数额较大的财物为收受对象而未遂的，不能予以刑罚处罚。对于代持型受贿是否既遂的认定，主要应考察两点：第一点，行贿方和受贿方是否就行受贿行为达成了合意，在司法实践中主要表现为：口供是否相一致，对于行受贿的数额等关键情节、信息的供述是否吻合；第二点，还必须考察客观上有没有随时实现的可能性或者条件。只有同时满足了这两个条件，才能认定为既遂。例如，行贿人甲和受贿人乙就受贿200万元达成了合意，明确暂由甲代持该200万元贿赂款，而且在被查处前，甲随时可以向乙交付200万元贿赂款（即甲有能力于被查处前“履约”）。这种情形理当认定为受贿罪的既遂。但是，二者虽然就行受贿且由甲代持达成了合意，如果至被查处之前，甲没有支付200万元贿赂款的能力（如因生意亏损导致暂时欠缺支付能力），这种情形下只能认定为受贿罪（200万元）的未遂。当然，这需要区分各种具体的情况进行讨论，囿于时间，这里只能表明本人的基本观点。第二个问题是代持型受贿追缴赃物的对象。对此，本人的初步看法是，如果代持型受贿既遂，那么就只能向受贿人追缴违法所得（即贿赂款），之所以如此，因为“任何人都不能在违法犯罪活动中获得利益”的原理。这种场合下，即使贿赂款（物）被挥霍了，也应责令受贿人缴纳等值的金钱等财物；如果被认定为代持型受贿未遂，则就只能向行贿人追缴“供犯罪所用的本人财物”。因为既然是未遂，那么就意味着财物没有交付出去，此时追缴的根据是没收他的犯罪工具，防止行贿人再利用这个犯罪工具进行犯罪。自然地，如果意图用于行贿的财物灭失了，则不能责令行贿人缴纳等值的财物。此外还需要指出的是，由于行贿和受贿是对向犯，所以不能重复追缴，也就是说只能追缴行贿或受贿的一方；但是在现实中却出现追缴双方的情形。这是严重违法的行为。以上是本人的一些不成熟看法，恳请各位指正，谢谢大家。

   唐稷尧教授（主讲人）：

  我稍微展开讨论一下这个话题，对于这种代持型贿赂，无论是第三人代持还是行贿人代持，我们把它当成受贿犯罪来认定，严格意义上来讲是一种穿透式认定。一般来说，受贿既遂以财物交付或者转移为标准，也就是需要财物从行贿方转移到另一方才能判定为既遂，这其实是一种穿透式认定，因为从民事法律的关系上看起来，行贿人代持在表面上并不存在交付转移的情况。只是由于有证据证明客观上存在受贿方实质控制、支配财物的特殊情形才被认为是受贿方控制了财物。中国的刑事司法活动中的穿透式认定非常常见，这同民商事领域是不一样的。比如说，民商事活动中适用“揭开公司面纱”原则进行穿透式认定只是存在于少数非常特殊的案件和情形中，但是在刑事司法活动中，穿透式认定属于常态。比如在非法集资案件中，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，也被认定为对不特定人集资，属于非法集资的特定形式。再比如说在单位犯罪中，单位犯罪有关主要责任人的判断，在实践中也大量采用穿透式认定，将表面上既不是法定代表人也并非公司、企业高级管理者的单位实际控制人也认定为“主要负责人”，这在环境类犯罪、责任事故类犯罪中都是常见的。因此，穿透式认定在刑事司法活动中是一个传统。从惩罚犯罪的角度来看，穿透式认定具有一定的必要性，是基于刑事政策的考量，但是从合理性上讲，确实还值得进一步分析，穿透式认定是不是需要一定的限制和规则？例如，在判断受贿方能不能对行贿方所代持贿款实质支配或者控制时，除了考虑受贿方是否可以无条件（无期限限制或在一定数额下无金额限制）使用，可能还要考虑行贿人有没有支付能力、行贿和受贿之间的支配关系等情形，因为这些因素的变化会实际影响到受贿方对贿款的实质控制能力，比如说行贿人反悔了这种情况，因此，从这个意义上来讲，穿透式认定需要一定的限缩，那么我们怎么限缩，基本规则是：一是必须具有规范的合法性，以受贿罪为例，确定受贿人对被代持的财物具有实际的控制能力即从实质上认定财物已经被受贿人所有，必须符合民法有关对物的占有、支配、处分的基本标准和规则；又如，在涉及有关行政许可或行政行为的刑事案件中（如非法经营罪、非法采矿罪），基于宪法有关国家权力分工的基本规定，刑事司法不能对行政许可行为（决定）直接进行审查，司法实践中以行政许可行为存在瑕疵或违规直接否定行政许可的效力进而穿透式认定相关行为有罪的判断值得商榷。在第一点的基础上，我们再考虑对这种不同类型的犯罪的刑事政策问题。对于职务犯罪，根据“吏治从严”的要求在穿透式认定方面可以在合法性基础上做相对宽泛的认定；对于涉及市场领域尤其是市场行政许可领域的犯罪，在穿透式判断上则应当相对从严掌握，为市场活力与自由度保持适当的制度张力。

   向朝阳教授（主持人）：

  三位教授都讲得很好，很有启发性。代持型贿赂犯罪的研究，是一场法治原则与反腐实践的深层对话。既要为监委的反腐工作提供理论支持，更要坚守“法无授权不可为”的底线。唯有以限制性视角构建理论框架，才能真正实现“反腐败”与“防滥权”的双重目标。因此，代持型贿赂的认定应以证据为核心，坚守法治原则，以限制性视角为指引，以确保司法公正和权力规范运行。

  首先，代持型贿赂认定主要是证据法问题，而非单纯性质认定。受贿合意的证据采信和事实认定是关键问题，需书面协议、转账记录、证人证言等确凿证据。若证据不足，仅凭推测认定合意，易致冤假错案，损害司法公正和公信力。其次，根据97年《刑法》明确的“适用刑法人人平等原则”，处理代持型贿赂案件，特别是涉及境外交易时，对本国公民、外国投资者应平等对待，不能因案情复杂性或主体特殊性放宽证据标准或随意解释法律，为权力扩张提供依据，否则会破坏法律的统一性和稳定性。最后，监委作为党领导下的反腐败专责机关，其工作的法治化水平至关重要。具体而言，监委工作必须从限制性视角出发，严格按法定程序和证据规则进行。

   悦洋副书记（与谈人）：

  我觉得代持型贿赂的问题在实务上主要的困难在于它的隐蔽性，比如合意的判断中表意的模糊，还有财物的流转相对传统受贿是静态的，在查证的过程中可能涉及多个账户、多种交易形式，给资金流向的判断带来难题，在证据上我们是否要从行为人的精准画像、异常的资金往来进行大胆假设、小心求证。同时，要注意避免对本罪的滥用，客观上根据不同的对象物要从数额上进行认定，我很赞同“相对的控制说”，这些隐蔽型的犯罪一定要以一个客观的可识别的方式进行认定。

   郑莉芳副教授（与谈人）：

  听了几位老师精彩的专题发言，我觉得很有收获，尤其是自洗钱行为和代持型贿赂竞合的问题需要深入讨论。目前在查处贪污贿赂犯罪当中，对自洗钱行为应该实施的是“一案双查”机制。我认为还是要强调从贪污贿赂上游犯罪，到自洗钱或者他洗钱整个流程去追究犯罪所得和收益的整个去向和流程。实际上刚才几位老师都涉及到这个问题，就从上游犯罪就开始梳理，然后到自洗钱行为的判断。自洗钱成立犯罪的话，应该有一个独立的可罚性，而不仅仅是附属在贪污贿赂犯罪之上的。所以说从代持型贿赂的构成条件，符合后再去研究掩饰和隐瞒代持受贿的相关的犯罪数额，再去界定洗钱罪的话，就更符合对整个动态流程的把控。另外我也比较同意陈老师、胡老师和唐老师的说法，必须要坚持主客观相统一的原则，既要有证据证明代持合意，也要客观形式上证明有代持行为。代持既有代持合意，又有代持行为，主客观能够相统一，再去追究代持型贿赂的刑事责任，可能是更稳妥的立场。陈老师说的代持贿赂款追缴的各种类型，还有待继续探讨。我期待今天争论有更新的收获。谢谢。

   李侠副教授（与谈人）：

  我先点评一下，我觉得陈老师虽然说得很快，但是他真的把代持型受贿罪的所有问题都说了，而且其实非常有逻辑，从研究对象即怎么界定代持型受贿，代持型受贿与约定受贿有什么区别；再讲到犯罪形态中，不仅谈到既遂的标准是支配控制，而且从证据上讨论如何来推定支配控制；然后再讲到罪数形态；最后讲到了刑罚的认定，就是我们说财产处置的一个问题，所以说是一个非常全面的介绍。因为时间关系，他其实也没有展开，但是要点都讲到了。然后胡老师说到了三个问题，第一个就是关于他认为行为未遂不是犯罪未遂，因为根本就没有达到犯罪的程度，当然这个问题我还是跟魏老师一样有一点点疑虑，我觉得可能不能够仅以盗窃罪来说，可能不同的犯罪他的行为未遂和犯罪未遂的关系，不都是这样的，这是我的观点。第二个他提到了既遂标准，就是受贿人客观上对财物有现实支配力，实现财产不存在障碍；从行贿人的角度来说，行贿人有兑换财物的意愿和能力。这实际上是一个总体的标准，需根据不同的代持的对象确定一个具体的标准，我想这可能才对司法实践有建言性。最后东飞老师谈到贿赂对于受贿人和行贿人具有不同的性质，因而追缴方式不同，这一观点我非常认同。唐老师的观点我非常赞同，就是说对于不同的犯罪，确实我们要实行不同的穿透式认定方式，就像魏老师说的“领域刑法”，我们可能在不同的领域中会适用不同的一个认定标准。以上就是我的点评，谢谢大家。

   赵天琦博士（与谈人）：

  非常感谢老师的邀请，能够有机会回到母校来参加此次论坛。刚刚听了各位老师的报告，我从中学习了很多，经历了一次头脑风暴。对这一议题我简要提出两点我的思考。第一是刑事政策层面的立场问题。代持型受贿本质是权钱交易的异化形态，核心难点在于受贿人和财物之间控制关系发生了异化，它的间接性使得犯罪行为的认定更加复杂。在当下严惩新型腐败、隐形腐败的现实需求下，刑事政策呈现出了一种严厉刑事法网对社会犯罪进行一种防御性扩张的导向。如果我们把受贿罪的本质认为是职务廉洁性，那就会在刑事政策引入之后，对罗马法的不可收买性说和日耳曼法的纯洁性说进行一种扩张。我认为刑事政策所承载的价值取向决定了刑法解释的基本立场。可以看出，当前刑事实务的取向是进行一种解释扩张。第二是刑法解释的方法问题。代持型受贿对刑法解释的章法和限度上提出了挑战。首先，解释的章法就是要回答如何运用解释技巧和解释方法重构“实质控制”的内涵，实现意思控制和行为控制的联结。代持型受贿概念的提出在一定程度上解决了约定性受贿的认定问题。魏老师的《案例刑法学》一书中探讨了“雅安姚某受贿案”，此案依据07年司法解释的第十条，认为约定后没有收受的就不构成犯罪。陈兴良老师也从类比推理的角度，认为判决无罪是合理的。但是也指出，我国台湾地区对受贿设立了要求贿赂罪、期约贿赂罪和收受贿赂罪，对各个环节都可以进行有效规制。但我们现行刑法规定缺乏相应立法体系，就很难对其进行认定。因此我想当下代持型受贿罪概念的提出和对其行为定型的探索，就是在回应一种实践治理的需求。如果能够证立这一概念，并形成相应的解释规则，或许可以更加有效地应对与破解受贿异化后的定型难、认定难问题。其次是解释限度的问题。刚刚前面几位老师也提到了要注意判断的主客观一致性。表现在两个方面，一是主观合意和客观控制应当形成印证。客观控制可以是对财物的收益、处分和使用，通过主客观印证标准限制司法认定的泛化。二是要准确判断是否是“因意志以外的原因”导致了控制的丧失。刚刚胡老师也谈到这一问题，我想可否建立“稳定的控制期间”标准，来实质判断控制的效果。总之，要对犯罪的主客观要素进行动态地精准把握。以上就是我的一些不成熟的看法，谢谢。

   王濛博士（与谈人）：

  刚才各位老师就代持型贿赂犯罪的规范适用相关问题进行了深入讲解，其中关于“追缴对象”与“默示同意制度”的阐述引发我以下两点思考：一是关于代持型贿赂犯罪追缴对象的思考。在传统型贿赂犯罪中，追缴对象有明确的认定标准：在贿赂犯罪既遂的情况下，追缴对象是受贿人；若未遂，则是行贿人。但是，在代持型贿赂犯罪中，关于追缴对象的确定，情况更为复杂。代持型犯罪的核心特征在于财物的实际控制权与名义所有权的分离。我认为，在成立代持型贿赂犯罪既遂时，受贿人并未实际占有或控制财物，其对财物的控制更多是通过代持人的行为实现的。如果简单将追缴对象确定为受贿人，要求受贿人承担退赃义务，似乎有失公平。因此，有必要对代持型贿赂犯罪中的追缴对象进行更加细致的界定，以确保责任认定的公平性。二是关于“默示同意制度在贿赂犯罪中的规范适用”的思考。当前，贿赂犯罪的形式日益多样化，当事人为了避免留下直接证据，往往会通过默示的方式进行权钱交易，这些新型隐性贿赂行为的存在给司法实践带来了巨大挑战。为了有效打击这种新型贿赂行为，引入“默示同意制度”将其纳入刑法规制范畴。然而，对“默示同意制度”的适用应当有所限制。以上是我的初步思考，恳请各位批评指正！谢谢大家！

   张阳博士（与谈人）：

  听了各位老师对于“代持型贿赂犯罪”的讲解，使我获益匪浅。我认为这一问题主要要明确两点：第一个是代持行为能不能构成贿赂犯罪；第二个是在构成犯罪的基础上的犯罪既未遂问题。并且，在讨论既未遂之前首先是要讨论能不能构成贿赂犯罪这一问题。行受贿本质上是一个作为犯罪，行贿行为需要给予财物，受贿行为需要收受财物，但是代持型贿赂它只是通过语言上的表述，能否将其作为贿赂犯罪的实行行为？它是不是只是一种犯意流露？我认为，只有行受贿双方达成合意，而且达成明确的合意的情况下才能构成贿赂犯罪，而不能将只是受贿人说“不要，不要，放在你那里”或者对行贿人未置可否的行为作为贿赂犯罪处理，所以一定要有明确的合意才可能认定为贿赂犯罪。然后，我们在构成犯罪的基础上才讨论既未遂的问题。如果在受贿人对于代持的财物没有支取的情况下，我认为不能构成既遂，最多只能构成未遂。常见的财物有现金、房产、股权等，如果在代持现金的情况下，如果行贿人有提供所承诺的现金的这种能力，而且受贿人也一定程度上进行了支取，我觉得可以认定为既遂。在代持房产的情形下，如果受贿人在房屋里进行居住或者将房屋出租，我认为可以认定为既遂。在代持的是股权的情况中，受贿人如果行使了股权相关权益，如分红，我认为可以认定为既遂。如果这三种情况都没有出现，行贿人只是说我要行贿，受贿人让行贿人代持，但是受贿人又没有对财物产生控制和收益，我认为只能认定为未遂，而不能认定为既遂。这是我一点浅显的看法，谢谢大家。

   梅松律师（与谈人）：

  感谢各位老师为我们带来学术上的饕餮盛宴！刚才，向老师讲得对，今天我们从入罪层面探讨了很多，但作为律师而言，我会更多考虑出罪问题，这是职业使然。因此，关于各位老师分享的问题，我有两点请教：第一，刚才各位老师谈到的认定数额问题，因为代持型贿赂实际上没有发生现实交易，如果行贿人做出一个虚假的承诺，你比如说我承诺给你行贿一个亿，但是我确实没有履约能力或者没有支付行贿金额的能力，那么作何评价？在实务当中如何组织证据并以严格的刑事证据标准来论证这个问题。若入罪本身不存在争议，纪委监委要立案侦查的话，也许没有争议，但是我们在量刑的时候就可能成为一个重点的考虑对象。同时假如是可变价值的财产，行贿人当时给的是50%的股权，但是股权价值可能有增加，也可能会有减少，或者是可变价的房产，房屋价格上涨或者房屋价格下降，都可能导致行贿数额的认定上出现很大的一个差异，这是第一个问题；第二，所谓代持贿赂犯罪，对于行贿人而言，他若知道我代持的是一个赃物，且我们在刑法评价上将其定性为赃物，那么后期行贿人按照受贿人的指示进行了相应的处理，那么在刑法评价上到底是做一个罪名的评价，还是会涉及到数个罪名的评价，到底是应该评价为竞合还是数罪并罚。针对实务层面的这两个问题，希望向各位老师深入全面地请教、探讨！

   田维博士（与谈人）：

  感谢导师魏东教授的邀请和提供宝贵机会。先向大家汇报一下我对于代持型贿赂的一些看法。首先，我个人认为，在目前代持型贿赂认定本就争议比较大的情况之下，有以下几个问题值得我们思考。第一个问题就是，针对司法实践现有的问题，我们除了要关注实践当中代持型受贿的证据问题以外，还是应当回归刑法解释。在出入罪的问题上，当前实践的主流观点系严格把握实质认定（即“权钱交易”的本质），这是对目的解释的适用，关系到本罪规范保护目的的认定。对于代持型受贿的既未遂以及其推定问题，我们仍然应当重视一体系性解释。根据现有的理论与实践的争议，我们虽然不好判定代持型受贿中行为人对受贿财物的支配控制程度，以及在实践中的认定标准，但是我们可以判定，对受贿财物支配控制程度的认定，受贿人至少应当实现对于其受贿财物达到一种可以排他性的行使以下权利——占有、使用、收益权利。在民法中，物权本就涉及以上四种权利，因为代持型受贿通常不会涉及到处分行为问题（涉及处分权的情况通常不存争议），但是在受贿人实际行使了占有、使用、收益权的争议情况是通常存在的。如果我们通过体系性解释，将受贿财物的类型进行细分化的话，能够对应到我们实践当中的很多具体问题，比如，对于代持型受贿财物的类别区分，事实上在实践当中，代持型受贿的对象是货币、股份抑或不动产等，可能会对其相关认定产生影响。比如，对于既未遂的认定，对于干股受贿而言，在实践当中就出现了争议：行贿人已经向受贿人保证给予一定股份，但是私下他却瞒着受贿人把这个股权给质押了，那么通过体系性解释，本案干股受贿明显存在重大权利瑕疵，受贿人如要正常地、排他性地行使该股权的使用、收益权利，在现有法律规定框架之下是难以实现的，那么我们就可以认定受贿人无法达到事实和法律规范意义上的支配控制，应对此情形认定为未遂。此外，当前实践中代持型受贿和其他新型受贿实际上产生了一些交叉的态势，比如说刚才魏老师所提出的商业机会受贿，司法实践中确有此类情形，导致大家在认定具体受贿类型时较为混乱，我们应当关注商业机会成为受贿罪对象的正当性与可操作性的问题，实践中有将公职人员参与合伙获取商业机会的情形认定为干股型受贿的情况，此类多种情形交叉的新型受贿也值得我们的关注。

   何为律师（与谈人）：

  各位老师同学大家下午好，非常开心今天能够回到母校参加本期蜀鼎大讲堂，今天有幸聆听了各位老师关于这个话题的一些分享与精彩的与谈，抒发了我很多的思考。陈伟老师提到的很多问题也是我们司法实践当中的一些痛点。在这里我想结合我的办案经历，就代持型贿赂的犯罪的双方合意的认定，以及代持型干股受贿数额的认定，谈两点体会。首先我非常赞同各位老师关于代持型贿赂犯罪既未遂的认定标准，但作为辩护律师来讲，我个人认为我们更应该从证据的角度判断行受贿双方是否已经达成了合意。我的观点是不能一有约定就构成受贿，只有约定而尚未实施收受财物行为的，我个人认为是犯意流露或者说是犯罪预备。我本人办理了一件比较特殊的案件，我觉得比较有意思，在这里我也想跟大家分享一下，也是想请教一下各位老师，就是行贿人向某国企领导请托，并口头表达说等自己公司三年对赌协议结束，并成功后送这个公司名下个人价值300万的股份给领导，他的约定的对象非常明确，是这个公司个人名下价值300万元的股份，当然国企领导肯定是利用职权帮助所谓的请托人办了事，行贿人在向领导第一次表达送股份的时候，领导是明确予以拒绝的，第二次的时候行贿人又再次提到送股份的时候，领导仅仅是微笑，但是他也没点头，他只是微笑，公诉机关和人民法院判决的是“微笑表示默认”。第三次行贿人明确提到送股份的时候，他明确给领导提到说股权已经质押给c公司，要等对赌协议业绩完成过后要解押过后才可以兑现。然后领导就说“等解除质押过后，以后再说吧。”这个时候领导就已经调离原单位了。第四次行贿人又告诉领导三年对赌的指标没有完成失败了，现在没有办法兑现，但是原合同双方约定好，把对赌协议延期一年。这个时候领导就说“算了，不要再提了”。案发时，这个股权仍然是属于质押的状态。最终公诉机关指控和人民法院判决该笔价值300万的股份是未遂，但是我们作为辩护人提出了两点意见，第一点意见，根据主客观相统一原则，辩护人认为双方并没有达成行受贿的合意，因为第二次领导他只是微笑，并没有明确表示同意。第三次领导提到说“等解除质押过后再说”，第四次领导明确就说“算了，以后不要再提了”，因而我们辩护人认为不能表明领导就具有完全接受贿赂的犯意，在行为形态上仅停留于犯意流露，尚未进行到实质的犯罪预备，更没有着手交付贿赂，领导也没有着手收受股权，所以在客观上也没有着手实施贿赂的实行行为，依法不应该认定为是未遂。第二点意见，本案比较特殊的对象物——已经被质押的股份，它是具有不确定性的，它的成就条件不确定，而且案发的时候它确实还属于对赌协议当中被质押的股权，如果延期一年到期过后，他失败，他这个对象物非常明确是要被用于清偿债务的，所以那个时候它其实就不存在所谓的贿赂物了，所以我们认为对于这类不具有确定性的对象物，不能简单地就把它认定为是贿赂物，更不能直接把它认定为是受贿罪。好，这是我想讲的第一个问题。第二个问题，就是对于代持型干股受贿数额的认定，也是实践当中律师辩护的一个痛点，对于有限责任公司的干股，司法实践当中往往它是以注册资本金乘以股份比例来认定转让行为的价值，但是我个人认为它不完全具有合理性，因为它忽略了一种情形，就是对于没有资本依托的干股，比如说公司实行的是认缴制，但是案发的时候股东没有实缴，或者注册资本虽然实缴了，但是注册资金来源于中介的一个过桥资金，第二天就立马把这个注册资本金转出了的情形，在这种情况下我觉得是毫无价值，没有资本依托的干股，我个人认为在缺少对转让行为时公司价值进行评估的情况下，就不能简单地以注册资本金乘以股份比例来认定转让行为时的受贿数额，以上是我今天与谈的内容，谢谢大家。

   侯翰律师（与谈人）：

  非常感谢陈伟老师、胡东飞老师、唐稷尧老师关于代持型贿赂的主讲，通过三位老师讲授的内容，让我更为清晰地理解了代持型贿赂案件中的一些疑难复杂问题，同时也对我再刑事辩护当中，启发了一些的新的思路。刚刚各位老师讲述的重点之一，在于代持型贿赂犯罪既遂未遂的问题，在实务中这也是作为刑事辩护人关注及突破的重点之一。作为律师，我今天就以刑事辩护的角度，简单再阐述一下我对于股权代持既未遂的理解。第一种情况就是受贿人对行贿人代持股份行使股东权利的情况下，那根据实务当中一些判决来讲，一般是认定为既遂，因为在代持的这种情况下，受贿人是否系既遂关键是要看受贿人是否实质性地成为了股东，那么在行贿方明确了一个干股的数额以及股权的比例基础之上，又形成了口头或者书面的协议，虽然没有进行股权的变更登记，但是如果后续受贿人有明显的转让或者兑现的这种控制行为，对受贿股权具有实质性的管理，这种情况认定为既遂是没什么争议的。第二种情况就是受贿股权是由第三人代持的情况，我认为这种情况应该要根据代持是由谁来指定的来分别认定。比如说如果行贿人提供的股权虽然没有登记在行贿人名下，但登记的是受贿人指定的第三人或者是亲朋好友名下，这个时候可以视为股权已经转移，一般情况下就认定受贿的既遂。根据最高人民法院的案例库的相关案例的一个裁判要点，是认为因为受贿人与代持人之间通常有口头或书面的代持协议和约定，如受贿方将所收受的股权交由其指定的第三人，并登记在第三人名下，这个时候可以认为已经发生了股权转让，从受贿人是否控制财物以及行贿人是否丧失对财物的控制角度都可以认定为既遂。反之，如果代持人是由行贿人所指定，即便是有转让行为，我的观点是也不能直接来说受贿人实际收到了财物，比如说行贿人给受贿人的股权是有指定的，例如行贿人的司机，而且这个司机是由行贿人完全控制，那么这种情况下相当于是行贿人代持，我的观点是只能认为是受贿未遂。但是如果受贿人行使了相关的股东权利之后，那么可以认定受贿人对这个股权进行控制，进而认定既遂。这个同样是在最高人民法院的案例库中也有一个类似的参考案例，认为如果只是口头约定，没有明确送与干股的数额，在没有其他证据证明国家工作人员对干股有控制的情况下，不应认定为是受贿，但是代持人是行贿方或行贿方指定的人，其最终能否实现股权价值尚处于不确定当中。客观上来讲，受贿人对股权的控制存疑，此时如果有分红转账或者是兑现的控制行为可能认定为既遂，但是如果只是有收受股权的着手实施行为，那么则属于未遂。因此对于刑事辩护而言，需要律师去全案综合审查证据，厘清代持的相关情形，同时充分运用今天各位老师讲述的理论以达到更好的辩护效果。以上就是我今天的与谈内容，谢谢大家。

   梁光术律师（与谈人）：

  首先，对莅临今天“蜀鼎大讲堂”的各位法学大咖表示感谢。我认为今天关于代持型贿赂的争议实际上更多的是证据问题，是事实问题，而不是刑法评价问题。如果代持贿赂财产的事实能够认定，刑法评价是没有问题的。现在的问题是认定事实的证据存在争议，认定代持贿赂财产的事实的主要证据、核心证据是口供，凡是口供是主要证据的情形，是最容易泛化的情形，也是最容易造成冤假错案的情形，争议就必然存在。所以，我认为法学研究，更应该集中于限制性研究，对代持型贿赂的构成进行限定，防止泛化，不然对社会秩序的稳定性会造成极大的破坏。

   莫晓宇教授（小结人）：

  首先感谢三位主讲老师为大家提供的学术大餐，也感谢各位与谈人分享的真知灼见。代持型贿赂题目虽小，但司法实践中的争议不少、困惑颇多。既涉及到刑法教义学中传统的既未遂、受贿罪法益、赃物追缴等诸多问题，也涉及到刑事司法实践中如何保证裁判尺度统一、同案同判等热点、难点或痛点问题。通过今天的讨论，个人也收获颇多、受益匪浅。就此也发表下个人不成熟观点：首先，关于代持型受贿的既未遂，个人还是倾向于，因为受贿罪侵害的法益是公权力的不可收买性，因此，只有当公权力已经被当作商品出售且获得对价，行为的不法才得以完全成立，故既遂标准还是应当坚持行为人对于贿赂足以完全排他支配的有效控制说标准。其次，在就代持行为是否形成双方合意的场合，还是应当就国家工作人员对于请托人提出的代为持有贿赂的意思表示是否有较为明确的意思表示，包括明示或并未表示反对的默示。因此，在个案中国家工作人员“笑了”，是不是就是表示接受的“笑纳”，还需要结合在案的证据综合判断。再次，很多情况下，代持型贿赂还涉及股权型代持的问题，实践中，相当多的司法机关、监察机关的做法就是只要股权代持型的贿赂，一律按照公司注册资本对应比例认定受贿金额，如注册资本1,000万，代持10%即按照100万认定受贿金额。这其实有一个误区，即在认缴制情形下，股权只是一个对外承担民事责任的承诺而已，不代表该企业恒定的资产状况和对应的经济利益。因此，就股权代持型受贿而言，还有进一步深入研究的必要。最后我们再次感谢今天的各位主讲人、与谈人，我们也期待下一次咱们学术聚会！