行贿罪追诉时效缩短的法理与辩护

魏 东^*

（四川蜀鼎律师事务所高级律师、四川大学法学院教授）

一、案例与提问

 本文重点讨论行贿罪追诉时效缩短的解释适用与行贿罪案的有效辩护问题，其中关于行贿罪追诉时效缩短的部分观点和论述，请参见本人拙作《行贿罪修正后的溯及力适用问题研究》（载《法学》2025年第5期）。为便于读者有一个较为直观的认识，本文这里首先提出一个典型案例（即“张某行贿30万元案”），并提出相应的问题供读者思考：

【典型案例】“张某行贿30万元案”。四川某建设工程公司老总张某，为感谢某县原副县长李某提供的帮助，于2019年1月向李某行贿30万元。2024年2月1日，监察机关对张某行贿案立案调查。2024年3月20日监察机关将本案移送人民检察院审查起诉。

【问题】对于“张某行贿30万元案”，法理上应当如何审查刑法溯及力与行贿罪追诉时效缩短的解释适用问题，人民检察院应当对本案提起公诉还是作出不起诉决定？辩护律师应当如何进行行贿罪案的法理辩护？

针对“张某行贿30万元案”，提出上列问题的原因在于：《刑法修正案（十二）》（2024年3月1日起施行）对行贿罪的第一档法定刑（《刑法》第390条第1款）进行了修正，即从“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”修正为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。这一修正很重要，涉及刑法溯及力与行贿罪追诉时效缩短的解释适用问题，以及辩护律师如何运用相关刑法理论进行有效辩护的问题。

刑法的溯及力，是指新的刑事法律生效后，对其生效以前发生的、未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，新的刑法就具有溯及力；反之，新的刑法就不具有溯及力。根据《刑法》第12条的规定，我国刑法的溯及力采用“从旧兼从轻”原则。那么，按照从旧兼从轻原则可以进行如下规范判断：对于《刑法修正案（十二）》生效施行之前所发生的、未经审判或判决尚未确定的行贿行为（以下简称“修正案生效前发生的未决行贿行为”），行贿罪修正后的法定刑结构规定、特别从宽处罚规定具有溯及力，行贿罪修正后的“从重处罚”情节规定不具有溯及力。

追诉时效（刑事追诉时效），是指刑法规定的、对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在追诉时效期限内，国家有权依法追究犯罪分子刑事责任；超过追诉时效期限，国家追究刑事责任的权力归于消灭。因此，刑事追诉时效属于刑法的刑罚论范畴，是一项刑罚消灭制度、刑罚阻却事由（具体法理后文详述）。

法教义学上，作为刑罚论范畴的刑事追诉时效，与作为刑法论范畴的刑法溯及力之间的关系论，是一个必须厘清的重要问题。只有在厘清了刑事追诉时效与刑法溯及力关系论的基础上，才能合理解决行贿罪修正后追诉时效缩短的解释适用问题。

二、刑事追诉时效与刑法溯及力的关系

关于刑事追诉时效与刑法溯及力的关系问题，理论上存在不同观点，根源在于不同观点对追诉时效的规范属性存在不同看法。因此，厘清追诉时效的规范属性是关键。类型化审视追诉时效的规范属性（追诉时效属性论），主要存在三种观点：第一种观点认为，追诉时效是程序法规范（程序法属性论）；第二种观点认为，追诉时效是刑法实体法规范（实体法属性论）；第三种观点认为，追诉时效同时兼有刑法实体法规范和程序法规范的双重属性（双重属性论）。正是基于不同的追诉时效属性论，理论界不同学者对刑事追诉时效与刑法溯及力的关系作出了不同阐释。

目前较多学者主张刑事追诉时效的程序法属性论，认为“时效的规定属于程序性规定”，追诉时效不同于刑法的溯及力本身，将刑事追诉时效与刑法溯及力之间的关系，阐释为程序法与实体法的关系。例如，我国有学者指出：在德国，禁止事后法的原则只适用于实体法，而不适用于程序法，应当从程序法属性论的基本立场对追诉时效进行解释适用。在中国，2017年2月13日最高人民法院《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》（ [2016]最高法刑他5934号，以下简称《答复》）确认了追诉时效的程序法属性。但是值得注意的是，《答复》尽管在程序法上强调“应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效”以及“在新的法律规定生效后应当继续审理”，但是并没有明确在刑法实体法上是否对相关行为进行定罪处罚的问题。

我国也有部分学者主张刑事追诉时效的双重属性论，认为刑法溯及力与刑事追诉时效之间的关系，既可以从刑法实体法的内部关系来理解，同时也可以从刑法实体法与程序法的关系论来阐释。杨继文指出：解决“追诉时效期限的立法缩短”问题，“存在实体性判断倾向和程序性审查逻辑”的不同立场（双重立场论），因此，“追诉时效期限缩短的应对原则和方法需要考察我国国情和司法资源、平衡实体权利倾向和程序效益倾向，强调刑法和刑事诉讼法的协调和互动。”不难看出，双重属性论（双重立场论）很容易滑入某种意义上的“模糊属性论”“模糊立场论”，在本质上没有明确厘清刑事追诉时效与刑法溯及力的关系属性，所提出的“从旧兼从轻原则能否适用于追诉时效的特定场合”的追问及其论述是摇摆不定、模棱两可的，具体观点也是模糊不清的，尤其没有从刑法实体法的立场给出明确的、具有确定性内容的解决方案。例如，有学者认为，《答复》明确肯定了“应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效”，而“刑事追诉时效与从旧兼从轻原则并不是同等话语，只是从轻处罚的责任后果与追诉时效发生了交叉关联。在实践个案发生的背后，我们不能简单地以从旧兼从轻原则而笼统得出时效适用与否的结论，更不是以何种处罚对被告人有利乃至不追究刑事责任就是更大程度地贯彻了从旧兼从轻原则。”但是，该论者的论断“不能简单地以从旧兼从轻原则而笼统得出时效适用与否的结论”是比较令人费解的，刑法的溯及力原则到底应该如何贯彻，刑事追诉时效与刑法溯及力的关系到底是什么，以及追诉时效缩短的效力原则到底是什么等问题，似乎没有给出明确的答案。

理论界有一种观点坚持了追诉时效的刑法实体法属性论，认为（有关追诉时效）“司法解释的对象与其说是刑法第88条，还不如说是刑法第12条。这样，就没有必要说最高人民法院关于第88条的解释违背了刑法第12条的规定了”，因为“第12条不是一个可以独立适用的条文，其适用是和第四章第八节捆绑在一起的”。这种观点强调《刑法》第12条“是和第四章第八节捆绑在一起的”，有利于从根本上厘清追诉时效的规范属性（“追诉时效的实体法属性论”），以及刑事追诉时效与刑法溯及力的规范关系。

本文认为，刑事追诉时效是刑法实体法规范（实体法属性论），应当将刑事追诉时效归属于刑法的刑罚论范畴（刑罚消灭制度、刑罚阻却事由）。理论上，刑事追诉时效的实体法属性论内部，还有刑罚论范畴说与犯罪论范畴说的争议：有关刑事追诉时效“实体法诠释路径往往结合刑罚的根据，从报应刑和预防刑的角度论证追诉时效的正当性”，主要有报应刑论、积极特殊预防论、积极一般预防论（包括规范感情缓和说、尊重事实状态说、维护法安定性说）、综合说等，可谓刑罚论范畴说的具体论证；将刑事追诉时效归属于刑法的犯罪论范畴（“不法关联性消失说”“不法排除事由说”），分别从法定刑的意义（即“决定法定刑的因素主要是有责的不法”）、不法的时间性等要素进行论证，可谓犯罪论范畴说的具体阐释。相比较而言，刑事追诉时效实体法属性论中，将刑事追诉时效归属于刑法的刑罚论范畴（刑罚消灭制度、刑罚阻却事由），更具有立法论上的规范依据和解释论上的合理性。一方面，刑事追诉时效的立法定位，即：刑法总则第四章“刑罚的具体运用”，以及该章第八节“时效”的立法规范及其体系性定位，完全可以成为刑罚论范畴说的规范依据。另一方面，刑法总则第四章第八节“时效”的体系解释结论只能是：刑事追诉时效具有刑罚的时间效力属性，超过追诉时效的行为即便构成犯罪，也不得在实体法上对其定罪并进行“刑罚的具体运用”，从而成为一项刑罚消灭制度、刑罚阻却事由。

因此，刑事追诉时效与刑法溯及力之间的关系，应从刑法实体法的立场来审视，将刑法的溯及力“从旧兼从轻”原则（以及禁止重法溯及既往原则、刑法的时间效力原则），作为罪刑法定原则的派生原则的实质要求来对待，相应地，应将刑事追诉时效的规范属性定位于刑罚制度（刑罚消灭制度、刑法阻却事由、刑罚的时间效力原则）。从而，应当将刑法的溯及力与追诉时效之间的关系，阐释为刑法的时间效力原则（罪刑法定原则的派生原则）与刑罚的时间效力原则（刑罚原则）之间的关系，这种关系论立场可以称为“刑法内部的时间效力原则关系论”（即“刑法的时间效力与刑罚的时间效力原则关系论”）。按照“刑法内部的时间效力原则关系论”，刑法的溯及力（刑法的时间效力原则）具有指导和限定刑罚的时间效力（刑罚的时间效力原则、刑罚的具体运用原则）的功能，而刑罚的时间效力原则处于被指导和被限定的地位，由此才能合理阐释作为刑罚的时间效力的追诉时效问题。

综上，因刑法修正而出现追诉时效缩短时，按照“刑法内部的时间效力原则关系论”，刑法修正案生效后的刑法溯及力和追诉时效均应同步适用从旧兼从轻原则，针对“修正案生效前发生的未决行贿行为”（并且属于“综合性情节较重”的），行贿罪追诉时效缩短的立法规定具有溯及力。

三、行贿罪追诉时效缩短的解释论展开

行贿罪追诉时效缩短在本文中具有特定含义。《刑法修正案（十二）》将行贿罪的第一档法定刑由“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，修正为“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”之后，行贿罪基本犯（行贿罪入罪）的追诉时效由10年缩短为5年，理论上将这种现象称为行贿罪（入罪）的追诉时效缩短。而行贿罪的第二档法定最高刑和第三档法定最高刑均没有变化，行贿罪修正后相应的追诉时效则没有变化。因此，这里讨论的行贿罪追诉时效缩短，实质上仅指涉行贿罪基本犯（行贿罪入罪）的追诉时效缩短，后文对此不再专门提示。

如前所述，行贿罪追诉时效缩短的立法规定具有溯及力。但是，对于“修正案生效前发生的未决行贿行为”（并且属于“综合性情节较重”的），已经在《刑法修正案（十二）》施行之前由监察机关立案调查的情形，解释论上如何理解适用行贿罪追诉时效缩短的问题，仍然存在争议。这些争议主要存在以下几种意见：

第一种意见认为，“实体从旧、程序从新”是公法的溯及力“从旧兼有利”原则的具体化，是普遍承认的法律适用规则，程序法原则上不适用溯及既往禁令，超过追诉时效的效果“不是取消犯罪行为的违法性或犯罪人的罪责，作为国家刑罚权发动之程序障碍的追诉时效是一项程序法制度”，罪刑法定原则所禁止的溯及既往“仅涵盖犯罪的构成要件与犯罪的刑事处罚两方面，仅具有禁止溯及既往地创设构成要件、禁止溯及既往地加重刑罚两项意涵，仅涉及犯罪的‘可罚性’，而不涉及犯罪的‘可追诉性’”，而“追诉时效规则不奉行从旧兼从轻原则”。罪刑法定原则要求禁止事后法，但禁止事后法原则主要适用于实体性规定而不适用于程序性规定，从而追诉时效不能适用“从旧兼从轻”的刑法原则。因此，尽管《刑法修正案（十二）》将行贿罪第一档的法定最高刑由5年改为3年，该罪的追诉期由原来的10年降低为5年，在2024年3月1日《刑法修正案（十二）》生效施行后应以新的追诉时效（5年）来判断是否具有已过追诉时效，但是，在2024年3月1日之前已经根据旧刑法规定的追诉时效期限（10年）正式立案调查的行贿案件，即便在“当时”正式立案调查时已超过5年，由于“当时”立案调查符合“当时”的追诉时效期限规定（10年），按照“追诉时效规则不奉行从旧兼从轻原则”，仍然继续追诉和审理。

第二种意见认为，“追诉时效集程序与实体属性于一身”，刑法修正后，针对新刑法生效施行之前发生的犯罪行为“需要分别适用从旧兼从轻原则和从新原则”，将其追诉时效分割为新法“领地”和旧法“领地”分别判断，对于发生于新刑法生效施行之前的犯罪行为，需要根据旧刑法为依据来审查其“是否已过追诉期限及是否存在时效延长事由。如果已过追诉期限且不存在延长事由的，则不予追诉；如果未过追诉期限或者虽过追诉期限但存在延长事由的”，则需要根据新刑法关于追诉时效的规定作进一步的判断。

第三种意见认为，追诉时效应当坚持从旧兼从轻原则。“禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法”，禁止事后法的原则包括“不得事后延长或者取消追诉时效”，但是并不能禁止适用事后（通过立法修正）缩短追诉时效，追诉时效也应当适用“从旧兼从轻”的刑法原则。因此，对于发生于《刑法修正案（十二）》生效施行之前的行贿行为，在《刑法修正案（十二）》生效施行后，应当以更轻的追诉时效（5年）来判断追诉期限，直接适用有利于被告人的追诉时效缩短的规定。

笔者认为，上列意见中的第三种观点是合理的。在刑法针对具体犯罪的法定刑作出修改之后影响追诉时效期限时，对于发生于新刑法生效施行之前的具体犯罪行为的追诉时效，应当坚持从旧兼从轻原则，从而有利于实现罪刑法定原则、刑法的溯及力原则以及刑罚消灭制度（刑罚的时间效力规则）。具体可以区分为两种规范类型进行处理：其一，当刑法修正后的新刑法（刑法的新规定）针对具体犯罪的法定刑作出修改之后，出现追诉时效期限延长时，对于发生于新刑法生效施行之前的、未经审判或判决尚未确定的具体犯罪行为的追诉时效期限，按照从旧兼从轻原则，以旧刑法（刑法修正之前的规定）确定具体犯罪行为的追诉时效期限；其二，当刑法修正后的新刑法（刑法的新规定）针对具体犯罪的法定刑作出修改之后，出现追诉时效期限缩短时，对于发生于新刑法生效施行之前的、未经审判或判决尚未确定的具体犯罪行为的追诉时效期限，按照从旧兼从轻原则，以新刑法（刑法的新规定）确定具体犯罪行为的追诉时效期限。

因此，对于“修正案生效前发生的未决行贿行为”（并且属于“综合性情节较重”的），已经在《刑法修正案（十二）》正式施行之前由监察立案调查的情形，总体上应按照从旧兼从轻原则，以行贿罪修正后的刑法规定（刑法的新规定）确定行贿罪基本犯的追诉时效期限，依法确认行贿罪追诉时效期限缩短的立法规定的溯及力。这种做法的正当性根据，除前述第三种观点所列明的内容外，还需要特别强调和说明的“新理由”（新法理）是：其一，作为公法范畴的刑法溯及力“从旧兼从轻”原则，应当遵从公法的溯及力“从旧兼有利”原则的内在法理，从“溯及立法”和“溯及适用”两个方面来诠释并确认有利于被告人（以及当事人/行政相对人）的新法适用。法理上，公法溯及力“从旧兼有利”原则的解释适用中，明确要求“在‘有利’之外，添加了两个‘实体从新’的条件。一是立法本身要求法律适用机关将新法适用于旧事实的（所谓‘溯及立法’）；二是‘按照具体行政行为的性质’，法律适用机关应当将新法适用于旧事实的（所谓‘溯及适用’）。后者使得‘何时将新法适用于旧事实’有了开放性”。刑法应当更加严肃地遵从公法的溯及力“从旧兼有利”原则，即便是按照审判监督程序重新审判的案件也应坚持“相对有利溯及论”。因此，行贿罪追诉时效期限缩短的“新”立法规定的溯及力，不但有《刑法》第12条以及《立法法》第104条的规范依据，而且有公法法理上的充分理据。其二，行贿罪基本犯（对应行贿罪第一档法定刑）的法定最高刑修正为3年有期徒刑，法理上还有轻罪治理政策和策略的考虑。在轻罪时代，对于纯正轻罪（轻罪名）和不纯正轻罪（重罪名中罪量较轻时的实质轻罪）的刑法治理，应当全方位地体现轻罪政策及其治理策略，即应当依法对轻罪适用非犯罪化、非刑罚化、非监禁化等策略性处理，依此逻辑可以认为，依法确认行贿罪追诉时效期限缩短的效力，从而将那些已经超过追诉时效期限的行贿罪基本犯（实质轻罪）依法适用“非犯罪化”处置措施，才能充分体现轻罪政策及其治理策略的要求；反之，如果生硬地否认行贿罪追诉时效期限缩短的效力，则违背了行贿罪修正（行贿罪追诉时效期限缩短）的立法宗旨，也背离了轻罪政策及其治理策略的基本精神。

具体讲，针对“修正案生效前发生的未决行贿行为”（并且属于“综合性情节较重”的），应区分下列两种情形分别作出处理：其一，“修正案生效前发生的未决行贿行为”（并且属于“综合性情节较重”的）在监察机关立案调查时已超过5年，不再追诉；其二，“修正案生效前发生的未决行贿行为”（并且属于“综合性情节较重”的）在监察机关立案调查时未超过5年，应依法追诉。

前述案例（即“张某行贿30万元案”）中，由于《刑法修正案（十二）》于2024年3月1日起施行，涉及行贿罪的追诉时效问题。张某行贿30万元的行为，依照《刑法修正案（十二）》生效施行之前的刑法规定，其追诉时效是10年，因此，2024年2月1日张某因涉嫌行贿犯罪被监察机关立案调查，在立案调查“当时”是合法的；但是，在《刑法修正案（十二）》生效施行之后，行贿30万元的追诉时效缩短为5年，按照从旧兼从轻原则，应依法确认2024年2月1日张某因涉嫌行贿犯罪被监察机关立案调查时已超过追诉时效，人民检察院在对本案进行审查起诉时，应依法作出“不再追诉”的决定。

此外，理论界还讨论了刑事追诉时效与监察时效的衔接处理问题。我国有学者指出：“监察时效，是指公职人员的职务违法犯罪行为成立后，监察机关有权予以立案调查的期限。”“对于公职人员的职务违法犯罪行为，监察委在任何时候发现均有权立案调查，享有终局的处置权，不会因为时效完成而不能行使这些权力；若立案调查之日在该职务犯罪的追诉时效期限内，可以追究其刑事责任，则处置权主要表现为移送审查起诉；若立案调查之日已经超过追诉时效期限，则不能追究其刑事责任，可以对其采取移送审查起诉以外的处置措施。”在国家监察体制改革之前，行贿罪的立案侦查管辖权属于检察院。自2018年3月20日《中华人民共和国监察法》（下文简称《监察法》）颁行后，行贿罪的立案调查管辖权由监察机关行使，检察机关不再直接立案侦查行贿罪。根据现行《监察法》第46条规定（以及2024年修正后《监察法》第52条规定，自2025年6月1日起施行），监察机关对行贿罪进行调查，调查结束后将涉嫌行贿罪的调查结果移送人民检察院依法审查、提起起诉。然而，《监察法》没有专门规定“监察时效”问题，并且2021年1月国家监委与最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》，也未涉及监察时效。有一种观点认为，行贿罪等职务犯罪在监察机关负责立案调查阶段不受刑事追诉时效的限制，实行永久追诉，其重要原因在于，监察机关立案调查的范围既包括职务犯罪行为，还包括职务违法违纪行为，而刑事追诉是刑事诉讼活动，是检察机关立案才启动追究刑事责任的刑事司法程序；监察权是独立于司法权的一种新型权力，监察机关立案调查不同于检察机关立案侦查，职务犯罪调查活动不属于刑事司法活动，监察追诉时效也就不受刑事追诉时效的规制。

可见，既有理论所讨论的行贿罪刑事追诉时效与监察追诉时效的衔接处理，本质上只涉及“行贿罪刑事追诉时效的时点”的认定和衔接处理，并不涉及监察追诉时效长短与有无的判断问题。因此，本文认为，一方面，刑事追诉时效是刑法中的刑罚论范畴，行贿罪等职务犯罪的追诉时效问题只能纳入刑法中的刑罚论之中来认识和适用，不必“节外生枝”地讨论监察追诉时效问题。另一方面，根据刑法、刑事诉讼法和监察法的规定，以及法秩序统一性原理的要求，依法应将行贿罪等职务犯罪的监察立案调查行为时点，实质地、规范地解释为刑事追诉时效的时点，以此为据进行刑法实体法意义上的刑事追诉时效审查。即：在刑事追诉时效期限内，监察机关对行贿行为进行监察立案调查的，应依法认定为符合追诉时效规定；在刑事追诉时效期限内，监察机关没有对行贿行为进行监察立案调查的，应依法认定为超过了追诉时效而“不再追诉”。例如，行贿罪基本犯（行贿罪入罪）的追诉时效缩短为5年，应当以行贿行为受到监察机关立案调查时点是否“经过5年”来判断是否已过刑事追诉时效：如果“是”，应判断为已过追诉时效（不再追诉）；如果“否”，应判断为在追诉期限内。至于已过追诉时效的行贿行为，监察法上应如何定性处理，对此问题本文不予讨论。

通过深刻阐释行贿罪追诉时效缩短的法理及其解释适用所涉理论问题，正确认识并阐释刑事追诉时效与监察时效的衔接处理所涉本质问题——只涉及“行贿罪刑事追诉时效的时点”的认定和衔接处理，有助于增强说服力，获得相关办案机关和人员的理解认同并作为有利于犯罪嫌疑人/被告人的处理结果，实现相关行贿罪案的有效辩护。