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【蜀鼎·原创】梅松、何俊良:实际施工人能否主张规费、税金?
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日期:2025-04-30

导语:

     

建设工程领域转包、违法分包现象多发,实际施工人通常面临未签订合同、合同约定不明确或合同无效的处境,其能够主张的工程款范围、数额常有较大争议。根据《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)之规定,建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金,本文将主要讨论实际施工人能否主张规费和税金的问题。

  

一、规费与税金的一般规定


规费

规费,是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定施工单位必须缴纳或计取,应计入建筑安装工程造价的费用,主要包括社会保险费、住房公积金及工程排污费。

其中,社会保险费和住房公积金应以定额人工费为计算基础,根据工程所在地省、自治区、直辖市或行业建设主管部门规定费率计算。社会保险费和住房公积金=Σ(工程定额人工费x社会保险费和住房公积金费率),式中,社会保险费和住房公积金费率可以每万元发承包价的生产工人人工费和管理人员工资含量与工程所在地规定的缴纳标准综合分析取定。工程排污费应按工程所在地环境保护等部门规定的标准缴纳,按实计取列入。

值得注意的是,在尚未生效的新国标《建设工程工程量清单计价标准》(GB/T50500-2024)当中,已无专门的“规费”项目。原规费中的“工程排污费”根据《关于停征排污费等行政事业性收费有关事项的通知》(财税〔2018〕4号)《中华人民共和国环境保护税法》等文件停征,改征环境保护税;而“社会保险费”和“住房公积金”中属于工人的将计入人工费,属于管理人员的将计入管理费

      

序号

文件名称

内容

1

《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)

2.0.34.规费 根据国家法律、法规规定,由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的,应计入建筑安装工程造价的费用。

4.5.1  规费项目清单应按照下列内容列项:

1社会保险费:包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费;

 住房公积金;

 工程排污费。


税金

税金,是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。

根据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36 号),营业税已经改为增值税,根据纳税人的具体情况分别适用税率或征收率。城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加是增值税的附加税,计税基础为实际缴纳的增值税额。城市维护建设税按照纳税人所在地分别适用7%、5%、1%的税率,教育费附加的税率为3%,地方教育附加的税率为2%。

新国标《建设工程工程量清单计价标准》(GB/T50500-2024)对税金的计征亦有改动。新国标中,“税金”项目被调整为“增值税”,规定应按政府有关主管部门规定的增值税税率以费率计价方式计算税金,同时规定“城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加”按“税金及附加”计算,在管理费中予以考虑。


序号

文件名称

内容

1

《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)

2.0.35税金 国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加。

4.6.1税金项目清单应包括下列内容:

 营业税;

 城市维护建设税;

3教育费附加;

 地方教育附加。

   

二、实施施工人主张规费、税金的司法处理


支持实际施工人主张规费或税金的案例


序号

案号

法院

裁判要旨

1

(2021)最高法民终412号

最高法

规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用,包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用,因案涉工程由潘传进组织的工人施工,所涉及的五险一金等应由潘传进承担,故规费不应从潘传进应得工程价款中扣除。

营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种,中铁十二局二公司并非提供应税劳务的单位,中铁十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳,但并未提供证据证明。综上,中铁十二局二公司关于间接费、营业税应从潘传进应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。

2

2021)最高法民申1606号

最高法

本院经审查认为,根据原审查明,翔如公司与新世纪公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定,规费按信阳当地文件规定计取。2016年11月24日,河南省信阳市人民政府《关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》(信政文〔2016〕160号)第一条规定,改变建设劳保费统一收缴的管理方式,由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取建设劳保费并由发包方支付给承包方。新世纪公司与刘荣启签订的《工程项目承包合同》约定,因违章指挥、违章作业而发生人身伤亡事故、设备事故等,由刘荣启承担全部的经济责任和相应的法律责任。刘荣启与李世生等人签订的《工程项目承包合同》亦约定,李世生等人接管项目后,安全、质量、进度按照有关单位规定无条件执行,自负盈亏,与刘荣启无关。李世生等人作为个人虽不具备开设社保账户、缴纳社会保障费的资格,但其享受相关社会保障的应有权利不因前述约定而被实质剥夺。所以,原审法院按照权利义务对等原则,基于李世生等人自行承担相关责任约定,将相应的社会保障费列入欠付工程款范围,并无明显失当。

3

2022)最高法民再168号

最高法

税金属于工程款的一部分,应当在工程计取中一并支付。对于建设单位向承包人发包的工程,不管合同是否有效,只要承包人取得工程款,就应向国家缴纳税金(即营业税及其附加)。

关于规费是否计入案涉工程价款的问题。建筑安装工程中的规费是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用,包括社会保险费、住房公积金等费用。规费作为工程造价的一部分,基于承包人实际缴纳社会保险费等规费的情况依法依规由建设单位或发包人负担。

4

2020)最高法民终105号

最高法

关于规费税金问题。根据建设部《建筑安装工程费用项目组成》及《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》,规费是指按国家法律法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的、应计入建筑安装工程造价的费用。《补充协议条款》第五条约定,取费标准按照黑龙江省2010年预算定额结算办法及省市工程造价管理部门颁布的文件。《补充协议条款》第十三条约定,泓建集团分公司自行缴纳所得税和其他规费。泓建集团分公司作为案涉施工合同约定的施工承包单位,负有计取规费并向有权部门缴纳规费的义务。在办理工程结算时,应参照法定和约定施工企业规费计取标准核定计取费用。隆森公司主张案涉工程不应缴纳规费、应从欠付工程款中扣除,但其提交的主要证据黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布2011年建筑安装工程结算指导意见的通知》规定“规费按照《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》的规定执行”,其亦未提交代缴规费的相关证据。故对隆森公司此项诉请,本院不予支持。

《撤场协议书》第六条约定,施工企业所欠税金由开发企业代扣代缴或给付工程款时或以楼房变现时由施工企业自行缴纳。税金属于工程价款的组成部分,应当在工程款计取中一并支付,依法由承包人负责缴纳。隆森公司主张代缴税金3623592.71元应予扣除,但未提供已代为缴纳税金的缴费凭证。故对隆森公司关于扣除代缴税金的主张,亦不予支持。


不予支持实际施工人主张规费或税金的案例


序号

案号

法院

裁判要旨

1

(2019)最高法民申5453号

最高法

马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围,亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定,认定规费、企业管理费,缴纳义务人是企业而非自然人,马占英没有施工资质和取费资格,不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。

2

2017)最高法民申161号

最高法

(鉴定)结论为:涉案工程造价为921604.7元。由于该鉴定结论是在以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定,核算结果包含企业管理费、各项规费及各类保险费等相关费用。但本案中,周焕朋作为个人,并未取得建设工程施工资质,在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费及保险费等间接费用缺乏事实依据。再者,经本院审查查明,周焕朋本人亦并未实际产生上述间接费用或缴纳税费。因此,二审法院在计算周焕朋工程价款时,从鉴定报告中扣除企业管理费、规费、保险费等间接费及税费等,只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款,并无不当。


需根据实际施工人实际支出的规费、税金情况进行认定的案例


序号

案号

法院

裁判要旨

1

2022)最高法民再168号

最高法

关于规费是否计入案涉工程价款的问题。建筑安装工程中的规费是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用,包括社会保险费、住房公积金等费用。规费作为工程造价的一部分,基于承包人实际缴纳社会保险费等规费的情况依法依规由建设单位或发包人负担。......张新平在承包施工案涉工程项目过程中实际缴纳社会保险费198716元(71876元+126840元)的事实具有高度可能性,本院予以确认。该部分张新平实际缴纳的费用应当作为工程造价规费的一部分,由成虎公司支付给张新平。尽管《成虎商联大厦A、B栋建设工程造价鉴定意见书》已经将按相关规定核算2677419.94元规费计入案涉工程造价中,且张新平作为实际施工人客观上确实需要雇用施工人员,其依法依规也应为施工人员缴纳社会保险费等费用,但除上述两项保险费用支出外,张新平并不能提供其他已实际缴纳相关规费的凭据,故张新平再审主张造价鉴定所核算的2677419.94元应全部归其所有,依据不足,不能成立。

2

2020)苏0509民初14790号

苏州吴江区法院

原告恒业公司的承诺书明确,双楼公司代缴的各种规费、税金、代收代缴费用等按实际发生扣除,恒业公司按照营改增的税务要求,提交增值税专用发票、材料、劳务增值税发票给双楼公司。经本院多次释明及要求,被告双楼公司未提供任何有关税费的证据,故无法对应扣除税费进行认定,双方可依据实际情况另行结算,不在本案中处理。


三、对实际施工人能否主张规费、税金的评析


首先应明确的是,规费、税金都是工程价款的有效组成部分。根据《建筑安装工程费用项目组成》(建标〔2013〕44号)之规定,建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成可划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金;按工程造价形成顺序可划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。而现行国标《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)第3.1.6条规定:“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用”,《建筑安装工程费用项目组成》亦有相关规定。可见,不论是按照构成要素还是造价形成顺序对工程价款进行区分,规费和税金都是建筑安装工程费用的组成部分,且均是不可竞争费用。

在施工质量合格的前提下,实际施工人有权主张包括规费、税金在内的工程价款。通常情况下,实际施工人签订的建设工程施工合同因存在转包、违法分包或其本身不具备案涉工程所需的特定等级的建筑企业资质等原因,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条等相关规定应当认定为无效。然而,依据《民法典》第793条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条等规定,建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。故,实际施工人所签订的建设工程施工合同虽无效,但施工质量合格的,实际施工人有权主张工程价款,其中就包含了规费和税金。

应当注意的是,实际施工人主张规费和税金并不以实际发生为前提。规费是国家法律、法规规定的施工企业必须缴纳的费用,主要包括社会保险费、公积金和工程排污费用,不论实际施工人是否已经实际缴纳,总归都属于实际施工人应当承担的责任,因此,规费作为工程造价的当然组成部分,不论是否实际产生,都应当在工程价款中予以计取。至于税金,只要实际施工人获取了工程款依法便应当缴纳一定的税款,这是法定的义务,属于不可竞争的费用,故税金亦应当计取。即便实际施工人尚未实际支出全部应当缴纳的规费和税金,其仍有权主张相应的费用,同时认定由其依法承担相应的法律责任即可,而不应当直接否定其主张对应的工程款的权利。

有观点认为,当实际施工人是个人的时候,由于其并无开具发票或缴纳规费的主体资格,故无权主张规费和税金。这种观点有待商榷。就税金而言,交付发票属于履行票证义务,并非确定工程价款的范畴,二者不应当混为一谈,而且个人本身可以前往税务局以自然人代开的方式或通过成立个体工商户等方式申请代开发票,并不属于无主体资格而不能履行的情形。就规费而言,尽管个人不具备为职工开设社保账户、缴纳社会保障费的资格,但职工享受相关社会保障的应有权利不应因此被实质剥夺。此外,在转包、违法分包的情形中,转包人和分包人作为专业的施工单位,将工程违法转/分包给个人,通常具有较大过错,如以实际施工人个人不具备相关主体资格为由不予计取规费和税金,扣减应当支付给实际施工人的工程款,由此减轻了转包人和分包人应当承担的责任,有违公平原则。




作者简介:


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梅松 律师

四川蜀鼎律师事务所管委会成员、党支部书记


现担任四川省律师协会律所管理和发展委员会委员、四川省律师协会行政法专业委员会委员、成都市政府法律顾问专委会委员,先后被四川省律师协会评定为行政法专业律师、建筑房地产专业律师。

擅长领域:建筑房地产、政府法律事务、刑事辩护


📞电话:15208347789

📧邮箱:137935584@qq.com


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何俊良 实习律师、税务师


法律硕士,双985学历,前世界五百强上市公司总部法务,曾在成都中院、中伦律所工作。



📞电话:18582458089

📧邮箱:hjl_attorney@foxmail.com




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