刑事辩护的专业主义、精致主义与长期主义
——在蜀鼎沙龙第三期上就何为律师“职务犯罪及其辩护要点”的与谈发言
四川蜀鼎律师事务所名誉主任、四川大学法学院教授 魏东
（2024年10月30日）
谢谢主持人田维博士！谢谢主讲人何为律师！谢谢现场参加“蜀鼎沙龙”的各位律师朋友！
何为律师作为今天沙龙的主讲人，现在是年富力强的刑辩高手、刑辩专业律师，是“蜀鼎刑辩”团队的骨干律师、重要旗手，在成都市、四川省都是知名度很高的刑辩大律师，在全国也是小有名气的知名刑辩律师。何为律师早在十年前（2014年），就担任四川省律协刑事专业委员会副秘书长，还担任了首届四川省律协刑辩协会秘书长，现在担任四川省律协规则与大数据委员会副主任、兼任四川省律协刑辩协会刑事法业务部部长，可以说身居要位、重任在身，是四川省内具有影响力的重量级刑辩律师！
何为律师亲办参与讨论的刑事辩护案件超过300件，获得无罪处理、无罪或者罪轻判决的成功辩护案件很多，获得了当事人、律师界和社会上的广泛认可，口碑很好。她主要承办了职务犯罪、经济犯罪以及其他重大刑事犯罪案件的辩护工作，积累了非常丰富的辩护经验！
何为律师今天跟我们分享的“职务犯罪及其辩护要点”，信息量很大，辩护亮点很多，我听了很受启发，也很令人震撼；我相信，现场在座的律师同仁跟我一样，收获满满，受益良多。
何为律师分享的刑事辩护的成功经验，主持人田维博士也做了很中肯的、精炼的小结，我都赞同。主持人田维博士是何为律师的师兄，田维博士既是“蜀鼎刑辩”团队的顶梁柱、当之无愧的刑辩旗手，还是西南石油大学法学院的研究生导师，可以说是导师级别的刑辩高手，他的主持很有水平，他的点评画龙点睛。因此，主持人和主讲人都很给力、都很优秀，可谓珠联璧合。
今天来参加我们活动的青年才俊也很多，有蜀鼎所的，也有来自其他兄弟律所的，大家积极踊跃、热情高涨、人气很旺，可谓是人才济济、群星闪烁。可以说，在主讲人、主持人和在座大家的共同努力下，本次“蜀鼎沙龙”才举办得非常成功！谢谢大家！
作为与谈人，我下面谈两点个人看法，供大家参考：
一、总结职务犯罪的辩护要点、辩护经验，既要类型化，更要精细化、具体化 何为律师是毕业于四川大学法学院的刑法学专业研究生，她的经验分享注重了类型化：她从职务犯罪的监察委办案流程、常见罪名的辩护要点、自首认定等几个方面，分类讲解了职务犯罪辩护的经验做法，给我们留下了思路清晰的、可以借鉴和操作的辩护经验，有利于我们今后继续总结归纳辩护经验。同时，何为律师的经验分享，也注重了精细化、具体化：她对贪污罪的辩护经验分析很深入、很具体，依次讲解了贪污罪的主体身份辩护、行为定性辩护（职务侵占罪与贪污罪和挪用公款罪）、共犯地位和作用的辩护、其他量刑情节的辩护，还分享了许多经典案例的成功辩护经验；她对受贿罪的辩护经验分析也很深入、很具体，依次讲解了受贿罪的不同类型、不同要素（如“为他人谋取利益”）、受贿与获取合理报酬、及时退还或者上交的事实、干股受贿、约定受贿、合作投资型受贿、借贷型受贿等，以及国企老总渎职和滥权犯罪、职务犯罪中自首的认定等，还分享了许多经典案例的成功辩护经验。 这些类型化与精细化相结合的经验分享，理论分析与个案技巧相结合的经验分享，做得很好，值得借鉴。
二、职务犯罪以及其他犯罪的刑事辩护，必须坚持专业主义、精致主义、长期主义 这里提出的“刑事辩护三个主义”，既适合职务犯罪的刑事辩护，也适合其他犯罪的刑事辩护，更适合每位律师的刑事辩护：每位立志于以刑事辩护为主业的律师，必须始终坚持“刑事辩护三个主义”，才能在根本上确保有效辩护、成功辩护、事业发展、自我发展。 专业主义、精致主义，讲的是一个“一体两面”的道理：专业主义必须强调精致主义，没有仔细阅卷、仔细分析证据事实、仔细分析法律规定和法理细节，哪来专业主义；相应地，精致主义必须强调专业主义，没有精准、扎实的刑事法律理论专业知识，哪来的精致主义（依据具体的哪一个法理进行精细化分析和辩护，你都不清楚、不知道，你越精细就可能越害人，这个根本就不算精致主义）。我举几个例子： 2009年至2010年，何某某在任职成都市房产管理局局长等职务期间，利用职务上的便利，为某建材公司负责人杨某某在工程款拨付等方面提供帮助，杨某某表示要送给何某某400万元好处费，基于对杨某某的信任，何与杨约定上述400万元由杨某某代为保管，需要使用时再通知杨某某。2009年9月，杨某某根据何某某安排，将其中200万元转入以杨某某名义开设的股票账户供何立祥实际操控。2019年4月，何某某安排杨某某拿出40万元用于归还何某某的借款。案发时，何某某已实际使用受贿款240万元，尚有160万元仍然由杨某某代为保管。 判决：我没有了解到法院判决是否认定该160万元，构成未遂还是既遂。 争议：（1）承办检察官认为，仍在杨某某处保管的160万元也应当认定为受贿既遂，理由如下：第一，行受贿双方关系密切，为规避查处风险，二人达成由杨某某代为保管贿赂款的合意。第二，何立祥基于其职权地位对杨某某具有足够的职务制约力和影响力。第三，何立祥对存放于杨某某处的贿赂款具有实际控制力。第四，在案证据显示，杨某某具有随时支付剩余贿赂款的经济实力，不存在不能支付贿赂款的客观障碍。（2）承办监察官认为：本案中如果杨某某未将其中240万元按照何某某安排进行使用，何某某与杨某某关系不密切，且即将退休，对于杨某某没有足够的职务制约力和影响力，杨某某资金链断裂无法给付何某某相关财物，这种情形则无法证明何某某实际控制受贿款，构成受贿未遂。 法理：犯罪未遂与犯罪预备的区分，关键是“着手”；犯罪未遂与犯罪既遂的区别，关键是“构成要件行为完备性”；犯罪预备与犯意流露的区分，关键是“为了犯罪，准备工具，制造条件”的解释。——抓住了这些法理、辩点，才是真正的专业主义、精致主义！ 2010年上半年的一个周末在成都市某西餐厅，卢某某对被告人姚某某说，我这几年在雅安市人民医院做了一些业务，也赚了一些钱，我心里一直想对你表达感谢，想送给你160万元，等你不当国家公职人员或者你急需用钱的时候，我再给你。姚某某说“我现在也不需要钱，先放在你那里”，后对卢某某的进一步承诺则“笑而不答”（而公诉人归纳为“姚某某对卢某某的承诺表示默认认可”）。对此事实，雅安市中级人民法院一审判决认定被告人姚某某构成受贿罪（未遂）。被告人姚某某不服此判决而向四川省高级人民法院提出上诉。 二审判决认为，行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定，姚某某也利用其职务便利为卢某某谋取了利益，但姚未实际收受或者控制就已经案发，且在案证据证实该款项仅属于卢某某对姚某某的承诺，并未以任何形式单独存放。根据2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”、第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的不是受贿”的规定，本院认为，原判认定该160万元受贿（未遂）的证据不足，不应计入姚某某受贿的总数额。 法理：有两个。一个是刑法实体法问题。行贿人主动向官员口头提出送钱的行为，官员参与商议，只要“约而未定”，则只能属于“犯意流露”，不得定罪；如果达成约定，只能是“预备”；如果有约定且已经着手（而没有实际收到手），才属于“未遂”，原则上不能成立既遂。第二个是证据法问题。姚某某说“我现在也不需要钱，先放在你那里”，后对卢某某的进一步承诺则“笑而不答”（而公诉人归纳为“姚某某对卢某某的承诺表示默认认可”），法理上应该认定为指控证据不足，并且反驳公诉人对“笑而不答”的规范涵摄的观点（不是“默认认可”）。——抓住了这两个问题、两个要点，才是无罪辩护成功的关键，才是真正的专业主义、精致主义！ 某金属制造公司法定代表人某甲为谋求税收优惠，于2019年1月向当地税务局原局长乙行贿20万元。2024年2月1日，甲因涉嫌行贿犯罪被监察机关立案调查。2024年3月20日监察机关将本案移送人民检察院审查起诉。 列案例中，由于《刑法修正案（十二）》于2024年3月1日起施行，涉及行贿罪的追诉时效问题。某甲行贿20万元的行为，依照《刑法修正案（十二）》生效施行之前的刑法规定，其追诉时效是10年，因此，2024年2月1日甲因涉嫌行贿犯罪被监察机关立案调查，在当时是合法的；但是，在《刑法修正案（十二）》生效施行之后，其追诉时效缩短为5年，按照从旧兼从轻原则，应依法确认2024年2月1日甲因涉嫌行贿犯罪被监察机关立案调查时已超过追诉时效，人民检察院在对本案进行审查起诉时，应依法作出“不再追诉”的决定。 法理：刑法的溯及力与追诉时效之间的关系，应从刑法实体法的立场来审视，将刑法的溯及力（禁止重法溯及既往原则、刑法的时间效力原则）作为罪刑法定原则的派生原则，将追诉时效作为刑罚制度（刑罚消灭制度、刑罚的时间效力原则，但是也有将追诉时效作为违法阻却事由的观点，例如清华大学王钢教授就坚持这种看法），后者的规范依据在于刑法总则第四章“刑罚的具体运用”以及该章第八节“时效”。刑法总则第四章第八节的体系解释结论只能是：刑事追诉时效具有刑罚的时间效力属性，超过追诉时效的行为即便构成犯罪，也不得在实体法上对其定罪并进行“刑罚的具体运用”。从而，应当将刑法的溯及力与追诉时效之间的关系，阐释为刑法的时间效力原则（罪刑法定原则的派生原则）与刑罚的时间效力原则（刑罚原则）之间的关系，这种关系论立场可以称为“刑法内部的时间效力原则关系论”（即“刑法的时间效力与刑罚的时间效力原则关系论”）。按照“刑法内部的时间效力原则关系论”，刑法的溯及力（刑法的时间效力原则）具有指导和限定刑罚的时间效力（刑罚的时间效力原则、刑罚的具体运用原则）的功能，而刑罚的时间效力原则处于被指导和限定的地位，由此才能合理阐释作为刑罚的时间效力的追诉时效问题。因此，因刑法修正而出现追诉时效缩短时，按照“刑法内部的时间效力原则关系论”，刑法修正案生效后的刑法溯及力和追诉时效均应同步适用从旧兼从轻原则，针对刑法修正案生效以前发生的、未经审判或判决尚未确定的行为，追诉时效缩短具有溯及力。 争议：最高法的相关文件中确认了追诉时效的程序法属性。2017年2月13日最高人民法院《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》( [2016]最高法刑他5934号，以下简称《答复》）指出：“追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”但是值得注意的是，《答复》尽管在程序法上强调“应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效”以及“在新的法律规定生效后应当继续审理”，但是并没有明确在刑法实体法上是否对相关行为进行定罪处罚。如何破局？这是留给法学理论界的一个重大问题，目前还没有解决好，需要大家共同努力来解决。【案例4】教授醉驾案。（这个不是职务犯罪案例，但是很有说服力！） 某高校教授、法学院院长张某，某日中午饮酒后，找代驾回家，当晚18时，张某同夫人一起开车去接孩子，由夫人开车，中途夫人内急，丢下小轿车跑到路边小餐馆去方便，结果导致交通堵塞，张某喊了几次夫人，但是没有夫人回应，于是，张某驾车行使约200米的路边停车位准备停靠，停靠中同三轮车发生擦挂时被交警抓获，血液酒精含量达到90毫克/100毫升。 处理时，张教授和监察官都认为“情有可原”，希望不起诉，但是，检察官无法下决心起诉还是不起诉，检察官说“请你给出一个不起诉的理由”？分析：义务冲突。不醉驾是一个义务，不堵塞交通是另一个义务，结果只履行了其中一个义务，构成不法阻却事由。 法理：义务冲突，是指存在两个以上不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情形。例如，消防队员同时接到两处不同失火点的报警，但限于警力，只能前往一处失火点灭火。再如，医生在交通事故现场面临两个需要紧急救治的伤员，但在当时只能救治其中之一的。义务冲突要排除犯罪的成立，行为人必须权衡义务的轻重，即必须是为了履行重要义务，放弃非重要的义务；相反，为了履行非重要义务而放弃重要义务的，可能成立犯罪。但如何衡量义务的轻重，在理论上并非易事。例如，发生沉船事故，两个不会游泳的孩子均落水，但作为义务人的父亲当时只可能救助其中一个，而导致另一个孩子溺死的。父亲的行为是否排除犯罪的成立，仍然是争议激烈的问题。 结论：本案最终由检察院做出了不起诉决定。这是刑辩专业主义、精致主义的成功典范，甚至可以说，没有“义务冲突”理论的成功运用和强大震撼力，就没有无罪辩护成功的可能性（即使检察官有情怀，他也不敢贸然作出不起诉决定；但是，有了“义务冲突”理论的支撑和加持，检察官才敢作出不起诉决定）。 长期主义，就是指长期坚持专业主义、精致主义！因此，长期主义是以专业主义、精致主义为根本立场的，它要求每一个具体个案的刑事辩护都要坚持专业主义、精致主义，使得专业主义、精致主义始终处于坚持状态，贵在坚持！
刑事辩护，只要坚持“专业主义、精致主义、长期主义”，就必定有良好的辩护业绩、良好的辩护声誉、良好的刑辩案源！不可能没有良好的案源，没有理由啊！我们蜀鼎刑辩团队律师有良好的刑辩案源，包括今天的主讲人何为律师有良好的案源，根本原因就在于：我们的刑事辩护始终坚持了“专业主义、精致主义、长期主义”。 这里，我必须提醒大家：刑事律师只有走“专业主义、精致主义、长期主义”才是正道！ 因此，我今天的发言，归纳起来就一句话送给大家：坚持刑事辩护的专业主义、精致主义、长期主义！
“中国刑辩大律师”（中国专业律师网）、“全国百件法律援助优秀案例承办律师”（司法部）、最高人民检察院正义网法律博客“2011年十大影响力博主”、“中国百强律师排行榜律师”（法易网）、“四川省学术和技术带头人”“四川省优秀律师”等荣誉称号，是全国知名刑辩律师、知名刑法专家。担任全国律师协会刑事专业委员会委员、中国刑法学研究会常务理事、国际刑法学会中国分会理事、中国法学会案例法学研究会理事、四川省刑法学研究会常务副会长；兼任国家法官学院（四川分院）、国家检察官学院(四川分院)、西南政法大学等高校科研机构特聘研究员与兼职教授；兼任四川省法官惩戒委员会委员、四川省公安厅常年法律顾问、成都市公安局常年法律顾问，曾在四川省公安厅等公安部门从警八年，曾担任四川省律师协会刑事专业委员会主任十年。作为四川大学法学院教授、博士生导师，魏东教授/高级律师的法律理论与法律实务研究成果在全国具有广泛影响，已公开出版律师业务与法学研究成果专著70余部，已在国内外重要学术期刊上公开发表法学论文240余篇，有20余篇学术论文被《新华文摘》《高等学校文科学术文摘》《刑事法学》等权威刊物转载，有10多部（篇）研究成果获得“科技进步奖”、一等奖、二等奖和优秀奖等奖项。魏东教授/高级律师从事法律及律师实务工作与法学研究工作30余年，律师执业经历20余年，具有十分丰富的律师实务经验。为近300名犯罪嫌疑人或被告人提供了卓有成效的刑事辩护，其中侦查阶段获得撤销案件处理、审查起诉阶段获得不起诉处理、审判阶段获得撤回起诉案件处理或者无罪判决的辩护成功案件有100余件，一审被告人获得从轻减轻或者免除处罚处理、二审上诉人获得发回重审或改判更轻处理的辩护成功案件有100余件，尤其擅长办理各类职务犯罪案件、经济犯罪案件、毒品犯罪案件以及重大疑难案件的刑事辩护业务；先后为50余地党委政府机关和司法机关提供法律专家咨询服务，担任过100余家国有企业、房地产公司、投资咨询公司等单位的常年法律顾问或特邀专家顾问，先后承办民商事案件100余件。魏东教授/高级律师作为一名专家型律师，具有娴熟的律师执业技能和十分良好的律师执业声誉，特别擅长办理刑事辩护、建设工程及房地产法律事务、公司法律事务、知识产权法律事务、婚姻家事法律事务、刑民交叉综合性重大疑难法律事务。
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