魏汪洋、魏东：《非法经营罪客观方面要件的解释适用》，载《刑法解释》总第5卷，法律出版社2020年6月版，第175-192页。

非法经营罪客观方面要件的解释适用

魏汪洋、魏东^*

【内容摘要】非法经营罪客观方面要件的解释适用，需要重点阐释“违反国家规定”“非法经营行为”“情节严重”等三方面内容。“非法经营行为”除《刑法》所明示列举的三类行为外，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以分类列举为12类行为：一是在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的非法经营行为；二是非法从事出版物印制发行的非法经营行为；三是非法从事电信业务的非法经营行为；四是生产、销售“瘦肉精”的非法经营行为；五是特定时期哄抬物价、牟取暴利的非法经营行为；六是擅自发行、销售彩票的非法经营行为；七是利用网游代练升级牟利的非法经营行为；八是利用POS套现牟利的非法经营行为；九是利用居间介绍人体器官买卖牟利的非法经营行为；十是利用群发短信牟利、倒卖奥运会门票牟利的非法经营行为；十一是有偿经营网络发帖、删帖的非法经营行为；十二是无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的行为。

【关键词】违反国家规定 非法经营行为 情节严重

我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”据此，非法经营罪，是指故意实施违反国家规定的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的情形。本罪的保护法益是市场秩序，即国家对市场交易的管理秩序；本罪的行为定型，是实施了违反国家规定的非法经营行为，并且其违法性达到了扰乱市场秩序情节严重的程度；本罪的行为主体是一般主体，包括具有刑事责任能力的自然人和单位。对于非法经营罪的违法性审查，需要具体结合行为时和解释时我国有关经济政策和刑事政策的具体规定和实质精神进行判断，如果行为本身就符合相关经济政策和法律规定，则依法应认定为该行为不属于“违反国家规定”的“非法经营行为”，依法不应认定为本罪；对于某些行为尽管可以认定为“违反国家规定”的“非法经营行为”，但还需要进一步对其是否具有“扰乱市场秩序，情节严重的”违法性实质进行判断，若是才可以定本罪，若不是则不能定本罪。

因此，本文针对非法经营罪客观方面要件的解释适用，重点阐释以下三个问题：一是“违反国家规定”，二是“非法经营行为”，三是“情节严重”。

一、 “违反国家规定”的法律规定与法理内涵

刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这是认定非法经营罪“违反国家规定”的刑法依据。

针对刑法第225条中的“违反国家规定”，学术界有许多各异的观点。其中限制性解释的观点认为，该条所指的“国家规定”仅限于全国人大及其常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规以及最高人民法院所作的司法解释。 在此种观点之下，有利于调整市场经济与计划经济两大经济形态之间的关系。因为在市场经济体制下，权力是资源配置的重要手段，政府作为调整经济的主体，权力过多，干预过大。但是，在限制性解释的观点下，能有效地控制政府干预经济带来的负面影响，就非法经营罪而言，其作为政府用来控制市场经营行为最为严厉的手段，如果干预范围过大，在很大程度上会造成生产者隶属于政府机关，没有独立的地位，无法做到经营自由与提高市场活力，进而使得市场经济发展受到限制。因此，限制性解释能有效地促进市场经济（市场占主导地位）与计划经济（政府占主导地位）的关系。不仅如此，还有利于司法的公正，因为各地区的地方性法规、行政规章等不在非法经营罪中的“国家规定”范围之内，而是只能根据全国人大及其常委会、国务院等中央国家机关所指定的法律、法规来认定是否触犯非法经营罪，能有效地控制政府干预经济的同时，还能更好地保护经营者自身的权利不受到不公平的对待。诚然，另外一种观点认为，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释不应当放在非法经营罪中的“国家规定”的范围之内。立法作为现有的、明确的规定，司法不能独立于立法来作解释，只有在法律法规的范围内来进行文本解释，才能保护司法与立法的分工机制不会遭到破坏，从而保障罪刑法定原则的作用不会丧失。

“违反国家规定”的语义阐释。我国《刑法》中直接规定“违反国家规定”的犯罪只有几个法定犯，如第222条规定的虚假广告罪，第225条规定的非法经营罪，第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪，第396条规定的私分国有资产罪等。对这些法定犯的认定，都必须以刑法第96条规定的“违反国家规定”为前提，并且必须进行严格解释，不得随意扩大“违反国家规定”中“国家规定”的范围。

“违反国家规定”的这种阐释具有重要意义。据此，我们在司法实践中，就必须注意要排除那些不属于“违反国家规定”的非法经营行为构成犯罪的可能性。所谓不属于“违反国家规定”的非法经营行为，是指不属于违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等，而只是违反了其他规定的非法经营行为。如，违反国务院所属各部委、地方各级国家机关或者其他组织制定的有关规定，而实施的非法经营行为，就不属于非法经营罪所要求的非法经营行为。

因此值得注意的是：刑法第96条规定“违反国家规定”，是一个严格的法律用语，是一个不可更改的固定词语搭配，不得分解开来随意解释，不得将其中的“国家规定”作为一个独立语词随意扩张套用，即不能将刑法条文中出现的任何“国家规定”、“国家规定的”、“国家规定管制的”或者“依照国家规定”等用语中的“国家规定”完全等同于“违反国家规定”中的“国家规定”而进行套用解释并扩张解释。这是十分重要的一个解释论发现。

以我国《刑法》第355条的规定为例（非法提供麻醉药品、精神药品罪）：“依法从事生产、运输、管理、适用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成隐僻的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该法条就出现了两处“国家规定”，但是应注意其细微差别：前者是“违反国家规定”这一固定用语，属于刑法第96条规定的含义；后者不属于“违反国家规定”固定用语（即没有“违反”二字），而是单独使用了“国家规定”（管制），那么，后者的“国家规定”的含义解释就不得引用刑法第96条的规定。细言之，单独使用的“国家规定”，并非仅限于刑法第96条所规定的全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，还可以是其他国家机关组织所作出的规定。那么,《刑法》第355条中出现的“违反国家规定”和“国家规定（管制的）”就可以作出如下阐释：（1）本条所称“违反国家规定”，依照刑法第96条的规定，是指违反《麻醉药品管理办法》(1987年11月28日国务院发布）和《精神药品管理办法》(1988年12月27日国务院发布）；（2）本条所称“国家规定（管制的）”则可以是指《麻醉药品品种目录（2007年版）》和《精神药品品种目录（2007年版）》(2007年10月11日国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部公布）。

“违反国家规定”中的国家规定分类列举。就非法经营罪而言，非法经营行为“违反国家规定”之中的国家规定，大致可以划分为以下几类：

（一）关于进出口许可证制度方面的法律、行政法规

如：《外商投资企业法》，《对外贸易法》，《专利法》，《商标法》，《企业法人登记管理条例》及其实施细则，《外商投资企业暂行条例》，《城乡个体工商户管理暂行条例》，《关于出口许可证制度的暂行办法》，《进口货物许可证制度暂行条例》，《进出口货物许可证制度暂行条例实施细则》，《进出口货物原产地条例》，《对违反进出口许可证管理制度的处罚决定》等。

（二）关于医药卫生和文化出版的许可证制度方面的法律、行政法规

如：《药品管理法》，《食品卫生法》，《文物保护法》，《期刊管理暂行规定》，《印刷行业管理暂行规定》，《报纸管理暂行规定》，《关于实行电视剧制作许可证制度的规定》，《关于对文艺演出经纪机构实行演出经营许可证的规定》等。

（三）关于公共安全和秩序的许可证制度方面的法律、行政法规

如：《枪支管理法》，《道路交通安全法》，《民用爆炸物品管理条例》，《化学危险物品管理条例》等。

（四）关于土地使用和城乡建设许可证制度方面的法律、行政法规

如：《土地管理法》，《城市规划法》，《城市房地产管理法》等。

（五）关于环境资源保护许可证制度方面的法律、行政法规

如：《森林法》，《矿产资源法》，《渔业法》，《野生动物保护法》，《海洋环境保护法》等。

（六）关于金融、证券、期货、保险经营许可证制度方面的法律、行政法规

如：《证券法》，《证券投资基金法》，《商业特许经营管理条例》，《金融违法行为处罚办法》，《股票发行与交易管理暂行条例》，《期货交易管理条例》等。

（七）其他许可证制度方面的法律、行政法规

如：《烟草专卖法》，《烟草专卖法实施条例》，《种子法》，《金银管理条例》，《商业特许经营管理条例》，《关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》，《关于加强钢材管理的决定》，《食盐专营办法》，《电信条例》，《互联网上网服务营业场所管理条例》，《禁止传销条例》，《工业产品生产许可证管理条例》，《粮食收购资格审核管理办法》等。

【案例】内蒙古王力军收购玉米案

2014年11月至2015年1月期间，王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，王力军主动到公安机关投案自首，并退缴获利6000元。巴彦淖尔市临河区人民检察院以非法经营罪对原审被告人王力军提起公诉，临河区人民法院于2016年4月15日作出刑事判决，以非法经营罪判处王力军有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币二万元，其退缴的非法获利人民币六千元由侦查机关上缴国库。一审宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。2016年12月16日，最高人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第243条第2款规定的“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审”，作出再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。巴彦淖尔市中级人民法院依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案。2017年2月17日，内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王力军非法经营案公开宣判，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

卢建平教授针对本案指出：在王力军行为当时，国务院制定的《粮食流通管理条例》依然有效，个人如果无粮食收购资格而从事粮食经营行为当然违法。而2016年1月13日《国务院关于修改部分行政法规的决定》开始施行，特别是2016年9月14日国家粮食局发布了经过修订的《粮食收购资格审核管理办法》，其第三条明确规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。这就等于将实行了十多年的针对个人的粮食收购许可制度废止了。其理据显然是为了贯彻十八届三中全会全面深化改革的要求，切实使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，深入推进“放管服”改革，切实保护粮食生产者、消费者和经营者的合法权益。依据“新法”，王力军的行为自然不违法。问题是，在上述行政法规和规章修改之前，王力军已然被定罪处刑，判决已经生效了。因此，根据行为时的法律，应该判定王力军行为违法。当然，判定其违法并不等于判定其构成犯罪，定罪量刑仍然需要全面分析评判犯罪的诸特征和构成要件。就本案的法理而论，王力军收购玉米的行为属于“违反国家规定”的非法经营行为，但是不属于“扰乱市场秩序，情节严重的”情形，依法不构成非法经营罪。

我们认为，就王力军案而言，刑法解释论关心的问题是：王力军收购玉米的行为无罪（不构成非法经营罪）的刑法解释原理是什么？承办检察官认为“王力军的行为虽具有行政违法性，但不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪”；其辩护人认为“王力军无证照收购玉米的行为不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件”；承办法官认为“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪”。按照检法两家的意见，王力军收购玉米的行为属于“违反国家规定”的非法经营行为，但是不属于“扰乱市场秩序，情节严重的”情形，依法不构成非法经营罪。这种刑法解释原理可以归属于刑法的实质解释和客观解释：其根据在实质上是否具有值得科处刑罚的必要性（大陆法系刑法原理）、是否具有社会危害性（中国刑法学原理）来解释是否定罪的理由，均属于实质解释；其根据当下中国社会经济发展现状来解释是否具有值得科处刑罚必要性的实质与社会危害性的实质，属于客观解释。不过，就本案原一审判决的法律适用错误而言，到底是因为适用刑法第225条第（一）项不当还是因为适用第（四）项不当，似乎还存在争议。

我们倾向于认为，王力军收购玉米的行为在行为定型上可以解释为刑法第225条第（一）项行为，但是其在违法性实质审查上可以解释为不具有实质违法性或者可以解释为不属于“扰乱市场秩序，情节严重的”，对于那些不属于“扰乱市场秩序，情节严重的”非法经营行为可以通过适用刑法第13条“但书”规定（即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”）的规范实质进行出罪解释。

刑法的实质解释论认为，对于形式上符合犯罪构成的部分非法行为，可以根据刑法第13条“但书”的规范实质（即实质上不具有值得科处刑罚的必要性）进行出罪解释。例如，对于形式上符合故意杀人罪的安乐死行为，可以根据“但书”进行出罪解释（如陕西省汉中市夏某某安乐死案）。再如，醉酒型危险驾驶罪的刑法解释，理论上争议最大的问题是是否可以刑法第13条“但书”对形式上的醉酒型危险驾驶行为解释出罪，有的学者认为可以，而有的学者认为绝对不可以，那么，从刑法的实质解释观察，醉酒型危险驾驶行为当然可以根据其“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规范实质进行出罪解释，并且这一结论的实践合理性获得了广泛认同。当然，如果某种非法行为不但在形式上符合犯罪构成，而且在实质上具有值得科处刑罚的必要性，则应当认定其不符合“但书”的规范实质，从而不得以刑法第13条“但书”作为其出罪解释的根据。

当然需要指出的是：依据2016年9月14日国家粮食局发布的修订的《粮食收购资格审核管理办法》，现在像王力军收购玉米一样的行为已经不属于非法经营行为（行为定型）了，依法不构成非法经营罪。

二、“非法经营行为”的分类列举和具体阐释

值得注意的是，作为非法经营罪客观方面内容之一的“非法经营行为”，必须要时刻同“违反国家规定”紧密结合起来进行判断。根据我国刑法第225条的明确规定，非法经营罪的非法经营行为可以分为四类：前三类是明示的“非法经营行为”，第四类是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

（一）三类明示的“非法经营行为”

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的

所谓专营、专卖物品，是指法律、行政法规明确规定由获得许可的专门机构经营的物品，如烟草、食盐等。所谓限制买卖的物品，是指法律、行政法规明确规定国家在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药、农膜等。

目前，我国法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品主要有以下几种：（1）烟草；（2）食盐；（3）化肥、农药、农膜；（4）种子；（5）药品、药材；（6）金银及其制品；（7）专用钢材。《关于加强钢材管理的决定》规定：“对冷轧薄钢板、冷轧硅钢片、镀锡薄钢板、镀锌薄钢板实行专营。”

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的

根据这一规定，进出口许可证、进出口原产地证明、经营许可证或者批准文件，均不得自由买卖，否则均有可能构成非法经营罪。其中，进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术的原产地的有效证明。

3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的

根据我国法律规定，禁止未经国家有关主管部门批准非法经营金融、证券、期货、保险业务，否则均可能构成非法经营罪。

【案例】王丹等七人非法经营证券业务案

法院审理查明，王丹、沈玮婷是夫妻关系，原均系某传媒公司员工。2005年11月，王、沈出资300万元以他人名义在深圳注册成立深圳金海岸公司。2009年5月王、沈决定将该公司注册资本增至1000万元，经商定通过找社会上的中介人垫付700万元资金取得验资报告并在工商局办理变更登记后再由中介人取走其所垫付的款项，从中虚报注册资本700万元。2008年4月至2009年7月，王丹、沈玮婷等人利用“深圳金牛王公司”、“湖南智盈公司”、“湖南金诚公司”非法经营股票咨询业务，采取制作股评节目到多家省级电视台播放、建立“金牛财经网”等手段，对外宣传公司拥有专业的证券分析专家团队，可以为股民提供股票咨询，并通过所谓的“400专家免费咨询热线”获取股民资料信息，夸大公司、股评师实力，然后指派公司业务员用“话术”和股民联系，给股民灌输只要交钱与他们的公司合作炒股就能赚钱，引诱股民成为公司客户，并收取股民数千元甚至数万元的高额咨询费用，还以升级方式诱使股民反复缴费。案发时非法经营额达3300万元，受骗股民3400余人，涉及28个省市区。

法院认为，被告人王丹、沈玮婷在增加深圳金海岸公司的注册资本时，采取欺诈手段虚报注册资本700万元，数额巨大且情节严重，其行为均已构成虚报注册资本罪。王丹等七人违反《中华人民共和国证券法》等有关法律规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，严重扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。王丹系主犯。法院据此依法作出前述判决。

法院判决：王丹犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金一百三十万元。沈玮婷犯虚报注册资本罪、非法经营罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金七十万元。唐彦恒、王澍等其他五名被告人犯非法经营罪分别被判处二年二个月至五年不等的有期徒刑，并处十万元至四十万元不等的罚金。

【案例】郭某某组织炒金771亿元案

香港人郭家强在京设立公司，组织卢樱、吴洪跃、雷建伟等7人，以付出低廉手续费即可进行黄金期货产品交易为诱饵行骗。在两年的时间里，上千名炒金者掉进陷阱，他们在郭家强公司提供的虚拟交易软件里进行交易，资金没有进入真正的市场，而是被后台控制最终不知去向，造成的直接损失达到7000余万元。据了解，被骗的炒金者累计投资达到771亿元，此案成为国内最大非法黄金期货交易案。

12月17日，北京市第二中级人民法院一审以非法经营罪判处卢樱、吴洪跃二人有期徒刑9年，各处罚金200万元；判处香港人雷建伟等5人有期徒刑1年半至4年不等，并处罚金10万元至40万元不等（幕后老板郭家强在逃）。

（二） “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体情形

根据目前我国司法审判实践的归纳，大致有以下一些情形可以阐释为非法经营行为并构成非法经营罪：

1、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的非法经营行为

1998年12月29日第九届全国人大常委会第6次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法231条的规定处罚。”此《决定》是面对东南亚金融危机对我国的冲击和不法行为人利用我国法制相对不健全的空当进行疯狂的非法买卖外汇、非法倒卖、骗购外汇的行为，在最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的基础之上制定的。

1998年最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项（应为现行刑法第二百二十五条第（四）项——编者注）的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。”第4条规定：“公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项（应为现行刑法第二百二十五条第（四）项）的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项（应为现行刑法第二百二十五条第（四）项）的规定定罪处罚。”

2、非法从事出版物印制发行的非法经营行为

1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干具体问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（应为现行刑法第二百二十五条第（四）项——编者注）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第15条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项（应为现行刑法第二百二十五条第（四）项——编者注）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

【案例】谢朝平自费出版纪实文学作品《大迁徒》被控非法经营罪

作家谢朝平自费出版了纪实文学作品《大迁徙》，记录了渭南移民的历史遗留问题。谢朝平被陕西渭南警方以“涉嫌非法经营”刑事拘留，后检察院未予批捕。谢朝平在四川省达州市当过多年检察官，本案案发时年龄55岁。下面是本案过程的时间表：

2007年4月，谢朝平开始撰写反映有关三门峡水库移民造成历史遗留问题的报告文学。

2010年5月，《大迁徙》以火花杂志增刊的方式出版。

2010年8月19日，《大迁徙》被陕西省新闻出版局定性为非法出版物，当天，谢朝平被渭南警方以“非法经营罪”刑拘。

2010年9月13日，渭南检方对谢朝平作出了不予逮捕的决定。

2010年9月17日，谢朝平被取保候审，当天晚上，他回到北京家中。

3、非法从事电信业务的非法经营行为

2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”（第2条和第3条还对有关情节问题做了明确规定。）第5条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

【案例】周某某非法经营案

2005年12月，被告人周某某通过互联网认识了日本人草野，草野授意周某某在中国境内申请安装几门固定电话，秘密加装上语音网关后通过网络连接至草野架设在日本的服务器。由草野负责组织国际话源，通过互联网向中国境内的语音网关上发送话务，继而由网关通过所接的固定电话进行拨号通话。双方口头约定从中套取的资费由草野按每分钟0.2—0.5元人民币提成给被告人周某某。同年同月22日，周某某使用假身份证在某区租了房子一间，并使用假身份证在某市电信分公司申请安装了8门电信固定电话，开通了宽带。2006年1月2日、15日，周某某在该房间将语音网关连接到电话线上，由草野在日本负责组织国际话源，并套取了某市电信分公司的国际话务资费。截止2006年2月14日周某某被抓获时，周某某的行为共造成电信公司损失国际长途电话费799881元人民币。

某区人民法院认为，周某某的行为构成非法经营罪，判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币15万元。

4、生产、销售“瘦肉精”的非法经营行为

2002年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”第2条规定：“在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

【案例】河南韩文斌等七人非法经营“瘦肉精”案

被告人韩文斌、张建国、冯满成、张俊森、史国营、张玉军、程保成分别从2009年至2011年2月非法经营瘦肉精稀释粉。他们购买瘦肉精原粉，经过淀粉稀释后，以每包110元至140元的价格卖给生猪养殖户，导致含有瘦肉精的生猪流向市场。人民法院经审理后认为：被告人韩文斌等人明知盐酸克伦特罗（瘦肉精）是国家禁止用于喂养生猪的药品，明知食用喂养瘦肉精的猪肉对人体有害，但为牟取利益，在未取得药品经营许可证件和批准文号的情况下，仍非法经营销售瘦肉精及含有瘦肉精成分的稀释粉，将其出售给生猪养殖户并传授饲喂方法，违反了我国对有关国计民生、人民生命健康安全及公共利益的药品实行限制经营的规定，并造成重大影响，引起严重不良后果，其行为构成非法经营罪。判决如下：被告人韩文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑10年，并处罚金2.8万元；判处被告人张建国犯非法经营罪，判处有期徒刑9年，并处罚金1.2万元；被告人冯满成犯非法经营罪，判处有期徒刑8年，并处罚金3000元；被告人张俊森犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金7000元；被告人史国营犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金1000元；被告人张玉军犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元；被告人程保成犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金1000元。

5、特定时期哄抬物价、牟取暴利的非法经营行为

2003年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

【案例】成都市刘某某大地震后冒充红十字会销售帐篷案

2008年“5·12”汶川大地震发生后，不少成都市民选择购买帐篷、睡袋、充气床垫等物品外出避震。蜀山行户外用品店老板刘某某从中看到了“商机”。她先是骗取到红十字会出具的证明，随后又冒用红十字会名义，通过“抗震救灾物资专列”从外地运回帐篷、睡袋等物品用于经营获利。其间，同年5月14日，刘某某来到成都市锦江区红十字会，谎称要给灾区捐赠救灾物资，骗取了红十字会出具的两份运送救灾物资证明。第二天，刘某某又谎称其中一份证明过期，委托朋友黄某到红十字会重新开具证明。就这样，她又骗到一张证明。“通关文牒”到手，刘某某开始实施自己的计划。她将证明先后传真给浙江宁波市某外用品有限公司、江苏丹阳市某旅游用品有限公司。根据证明，两家公司安排发货方在相关铁路运输部门办理了运送救灾物资的手续后，给刘某某发送了价值994101元的帐篷、睡袋等物品。同年5月16日，刘某某将其中一份证明篡改后，传真给广州市金淘贸易有限公司。该公司也深信不疑，给刘某某发送了价值255624元的空气床、充气泵等物品。很快，这些货物通过赈灾绿色运输通道运抵成都。刘某某安排前夫黄某签收贴有“赈灾帐篷”“救灾物资”标记的部分货物，然后将货物送到成都市某外用品经营店。货物到店后，刘某某安排店员将帐篷、睡袋等货物包装箱上粘贴的“赈灾帐篷”“救灾物资”标记撕掉，然后大肆销售。东窗事发后，刘某某落网。据检方指控，其经营额达80余万元。

2008年10月20日，成都市锦江区法院以非法经营罪判处刘某某有期徒刑5年，并处罚金100万元。

6、擅自发行、销售彩票的非法经营行为

2005年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

【案例】伍某某擅自发行、销售彩票案

未经国家批准擅自发行、销售彩票，该当何罪？近日，重庆市渝北区人民法院审结此案，认定被告人伍某犯非法经营罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金400万元。

2016年6月，被告人伍某开设“新菲娱乐”网站，未经国家批准，利用该网站擅自销售“重庆时时彩”等彩票，并按照国家相关彩票的开奖方式为客户兑换中奖彩票。伍某还擅自发行、销售“分分彩”、“两分彩”、“五分彩”等彩票，并自行制定开奖规则为客户兑换中奖彩票。同时，被告人伍某雇佣工作人员招揽客户在网站注册账号，客户注册账号后需进行充值，用于在该网站购买彩票。网站开设以来，先后有上百个注册账号充值用于购买彩票。

2016年7月，该网站的注册客户王某、李某等人因不能从注册账户内提取现金，遂找到伍某要求其还钱。遭到拒绝后，王某、李某报案并将伍某扭送至公安机关。公安机关对伍某经营的“新菲娱乐”网站进行远程勘验，并对该网站的充值记录和提现记录进行了提取。根据该网站的充值记录和提现记录记载，2016年6月至7月期间，该网站的充值金额为6 863 386元、提现金额为4 885 995元。

法院审理后认为，被告人伍某违反国家规定，擅自发行、销售彩票，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在本案无法认定客户购买彩票数额的情况下，应将充值金额作为非法经营的数额进行认定。基于此，法院遂作出如上判决。

7、利用网游代练升级牟利的非法经营行为

【案例】南京夫妇网游代练升级牟利案

被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法"外挂"程序可以代游戏玩家"代练升级"并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名"拉哥"）购买名为"冰点传奇"的"外挂"程序，并与该程序卖家"拉哥"协商合作利用"外挂"进行游戏代练，由"拉哥"提供"外挂"程序，由二被告负责代练及收费。2007年月以来，被告人董杰、陈珠陆续购置了九十多台电脑，申请了电信宽带，并冒用"蔡X"、"曾X"的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩家联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区XX街道XX家园XX栋XX号家中以"土人部落工作室"的名义，不断在上海盛大网络发展公司（以下简称盛大公司）经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格帮助游戏玩家使用"冰点传奇"的"外挂"程序代练升级。董杰、陈珠将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用"外挂"软件"冰点传奇"日夜经营代练，并适时与"外挂"程序卖家"拉哥"联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为"张XX"的银行账户向"冰点传奇""外挂"程序卖家"拉哥"汇去的费用就达130多万元。

另查明，"土人部落工作室"的"外挂"----"冰点传奇"是使用"外挂"程序直接连接游戏服务器，同一台计算机可同时运行多个"冰点传奇"程序。利用"冰点传奇"程序可同时登陆多个《热血传奇》网络游戏账号。该"外挂"程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该"外挂"程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助《热血传奇》游戏的使用用户完成自动化循环操作。因董杰、陈珠使用的"冰点传奇""外挂"程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，严惩影响了盛大公司的生产经营秩序。

人民法院审理后认为：被告人董杰、陈珠以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物----"外挂软件"使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重社会危害性，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

人民法院依法判决如下：（1）被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百六十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月27日起至2016年8月27日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。（2）被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币一百四十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。

8、利用POS套现牟利的非法经营行为

【案例】北京市祁某某利用POS机套现3000万元案

2009年3月至2010年6月间，祁亚宁在朝阳区建国门外“大北写字楼”内，在没有实际交易的情况下，使用以北京旧宫仟信隆超市、北京亚信通宇通讯器材批发部、北京世捷顺达票务代理服务中心、华艺联合装饰工程(北京)有限公司、北京天鸿金航票务代理中心五商户名义申请的POS机，为信用卡持卡人套取现金，刷卡数额达3000万元左右，祁亚宁从中收取手续费，获利30万元。

朝阳法院认为，祁亚宁为牟私利，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了刑律，已构成非法经营罪，依法判处被告人有期徒刑5年6个月，罚金40万元。

9、利用居间介绍人体器官买卖牟利的非法经营行为

应注意：“组织他人出卖人体器官的”，构成组织出卖人体器官罪。（刑法第234条之一）。

【案例】北京刘某某居间介绍人体器官买卖牟利案

根据法院查明的事实，2009年1月，被告人刘韫璐在北京友谊医院内，居间介绍“供体”董兵岗与患者刘某进行了肾脏移植手术，非法经营额为15万元。此后短短三个月时间内，刘韫璐还伙同他人居间介绍了两起器官买卖，分别促成两位“供体”与患者进行了肝脏或肾脏移植手术，非法经营额为31.8万元。

法院认为，刘韫璐和董兵岗已构成非法经营罪，鉴于董兵岗在此案中属于从犯，应从轻处罚。另外，两人在审理时自愿认罪，可从轻处罚。判处刘韫璐有期徒刑7年，罚金10万元；董兵岗有期徒刑2年缓刑2年，罚金3万元。

10、利用群发短信牟利、倒卖奥运会门票牟利的非法经营行为

【案例】向某利用群发短信牟利案

向某购置6台电脑、20多台群发器，采取发短信收3分钱左右的方式，用了不到一年的时间，经营数额30余万元，盈利2万余元。2011年2月15日，向某因为未获经营许可擅自群发手机短信牟利，被控非法经营罪，在北京市西城区人民法院受审。辩护人认为无罪。目前尚未看到法院判决。

【案例】何某倒卖奥运会门票牟利案

江苏无锡人何某具有研究生文化，去年3月与广州一家律师事务所达成协议，为其申购数百张奥运比赛门票赠送给员工和客户，约定何某按总订票款的50%、开闭幕式门票的60%收取报酬，并随后收取64万元票款。后来，何某如法炮制，又为北京某空调销售公司及孙某等申购奥运门票，并收取4万元定金。为了获取网上订票所需的大量身份证件，何某通过朋友付某在某建筑公司的方便条件，谎称承包工程需要证件，骗来了500余份身份证复印件，又通过其他途径搜集了2000余条身份证信息，随即在银行开设了920个账户，又通过某电脑学校的校长找了十几名学生到网吧进行申购，何某则在现场“指导工作”网络申购。在取得价值54万余元的各类奥运门票的购买资格后，何某支付了23万余元，购得其中的527张。然而，何某最终被取票这一最后环节难住。由于奥运门票需要持身份证到银行领取，何某便制作了大量相应的假身份证到银行骗取门票，但都被银行工作人员审查发现，后来“转战”大连也没有得逞。今年5月13日，何某通过网上某跑腿公司邬某等人，雇用两名男子携带10张假身份证在中国银行一网点购买9张奥运门票，结果被银行工作人员发现异常。警方连夜将何某和付某等人抓获。

北京西城法院以非法经营罪分别判处何某有期徒刑2年半，并处罚金44.7万余元。

11、有偿经营网络发帖、删帖的非法经营行为

【案例】四川首例“网络水军案”。

被告人袁燚自2012年起在广东省佛山市从事网络有偿发帖、删帖业务，并指导其弟被告人袁野等人从事网络有偿发帖、删帖业务。2013年8月左右，被告人袁野从广东省佛山市被告人袁燚处返回四川省叙永县，自己从事有偿删帖业务。2014年7月，被告人袁野与被告人胡孝美结婚，婚后两人共同从事删帖业务。其间，被告人袁燚、袁野、胡孝美多次接受删帖中介被告人叶朝新等人的委托为其删帖。被告人袁燚、袁野、胡孝美、叶朝新接受他人有偿删帖委托后，通常通过以下三种途径删帖：一是直接通过网站公布的申诉渠道申诉删帖；二是直接联系网站的编辑删帖，向对方提供报酬；三是找其他的删帖中介删帖，从中赚取差价。被告人袁燚、袁野、胡孝美、叶朝新等人在从事网络有偿删帖过程中，均使用支付宝进行删帖往来结算。2015年以来，袁燚多次联系已离职的西安华商网络传媒公司华商网（以下简称华商网）编辑被告人周建利对该网部分信息进行删除，被告人周建利便找到已离职的原同事被告人王海涛进行删除，因离职丧失删帖权限，被告人王海涛又找到华商网技术人员张强帮忙删帖。2018年12月27日上午，叙永县人民法院依法判决被告人袁燚等六人1—6年有期徒刑并处罚金。

12、无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的行为

最高人民法院、最高人民检察院2016年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第6条规定：“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。”

据此，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的行为，依法可以构成非法经营罪；如果该行为同时构成污染环境罪和非法经营罪，则应依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，从法律规定和法理上分析，对于无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的行为认定为非法经营罪，还存在一些疑问值得研究。

三、 “情节严重”的判断根据

非法经营行为“情节严重”的判断根据，主要是非法经营额和非法获利额等因素，同时又要考虑其他因素。根据司法实践经验，情节严重大致包括以下一些情形：（1）非法经营数额或者非法获利数额较大的；（2）多次进行非法经营活动的；（3）非法经营经行政处罚后不思悔改而再犯的；（4）非法经营活动造成严重后果或者恶劣社会影响的；（5）组织犯罪集团进行非法经营活动的；（6）利用职权进行非法经营活动的；（7）抗拒检查、毁灭或者伪造证据、嫁祸于人的；（8）其他情节严重的。

【案例】胡廷蛟等人非法经营食盐案

经审理查明：1998年3月，被告人胡廷蛟与唐洪文共谋建立地下工厂，非法经营食盐。二人分别出资9000元和7000元，共同在位于白水塘路的海口市物资局钢材批发市场承租3至4号铺面作为厂房后，先后购买了2公斤无产地、无合格证、无使用说明的“碘”，大量防止海口盐业分公司具有注册商标权的“晶山牌”碘盐包装袋和防伪标识，并准备了3块太阳布、1台农药喷雾器、4台熟料封口机、1把铁锹等生产工具。同年5月，两被告人从琼山市劳务市场雇佣被告人李富国、龚中雨、龚锐和龚寿仪（在逃）私自加工“食用碘盐”。

1998年5月11日至11月7日，被告人胡廷蛟、唐洪文以平均每吨810元的价格从东方市非法盐犯处低价购买粗、细原盐120吨，交给被告人李富国、龚中雨、龚锐和龚寿仪进行加工。加工包装好后，胡廷蛟、唐洪文负责联系买主，又指挥李富国等人将私自生产的“食用碘盐”分别批发销售给海口市、琼山市等地的个体商贩，销售价格平均每吨1220元，销售金额14.64万元。销售得款由胡廷蛟与唐洪文均分，李富国、龚中雨、龚锐各从中获取装、卸车费及包装费等2000元。

1998年11月7日晚9时，海南省盐务局执法人员在被告人胡廷蛟、唐洪文的白水塘地下工厂查扣原盐13.4吨，成品假碘盐1.88吨；防止海口盐业分公司碘盐包装袋2万个；塑料封口机4部，喷雾器1台；假碘盐生产、送货记录2本。嗣后，胡廷蛟、唐洪文又在水头下村220号席间一地下工厂，继续进行假碘盐的生产、经营活动。童年11月23日，公安人员在海口市、琼山市分别将龚锐、龚中雨、李富国抓获、同月25日晚，公安人员将胡廷蛟、唐洪文抓获，并从其水头下村的地下工厂中缴获原盐7吨、仿制海口盐业分公司“晶山牌”碘盐包装袋4万余个，塑料封口机二部及其他制假工具。经海口市产品质量监督检验所对查获的成品假碘盐抽样检验，其“碘盐”均不含碘。

海口市新华区人民法院认为：被告人胡廷蛟、唐洪文违反我国关于食盐专营管理的规定，非法经营食盐，开办地下工厂，雇佣生产、销售假碘盐，违法所得数额巨大，既扰乱了市场秩序，又给消费者的身体健康造成潜在损害，情节严重；被告人李富国、龚中雨、龚锐明知胡廷蛟、唐洪文系个体私自非法经营食盐，且指使其在生产中掺杂使假，在销售中假冒盐业公司的碘盐，为非法获利仍提供帮助，直接参与了生产、销售假碘盐的全过程，上述被告人的行为均以构成非法经营罪。在共同犯罪中，胡廷蛟、唐洪文起组织指挥作用，系主犯；李富国、龚中雨、龚锐在共同犯罪中其次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。海口市新华区人民法院于2000年1月19日判决如下:1.被告人胡廷蛟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金二十万元；2.被告人唐洪文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金二十万元；3.被告人李富国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金四千元；4.被告人龚中雨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，罚金四千元；5.被告人龚锐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，罚金四千元。但是一审宣判后，胡廷蛟、唐洪文以“原判量刑过重”为由提出上诉。

海口市中级人民法院经审理后于2000年4月20日作出终审判决：维持对被告人李富国、龚中雨、龚锐的定罪量刑；维持对胡廷蛟定罪及主刑，改判罚金四万元；维持对唐洪文的定罪，改判有期徒刑三年，罚金三万五千元。