【编者按】2014年5月24—25日，由北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心与最高人民检察院职务犯罪预防厅共同主办，青岛市企业联合会、青岛市企业家协会协办，山东诚功律师事务所承办的“企业家刑事风险防范与经济发展高端论坛”第二届论坛会议在青岛隆重召开，来自全国各地近300位代表出席了本次会议。我院刑法教研室魏东教授和莫晓宇副教授应邀出席会议并分别向会议提交了题为《新时期企业家腐败犯罪的防治立场》（魏东）、《国企改制进程中的企业家职务犯罪及防治》（莫晓宇）的学术论文。

新时期企业家腐败犯罪的防治立场（提纲）

四川大学法学院 魏 东

企业家腐败犯罪是当前引起较大关注的现实问题。本文在检讨新时期企业家腐败犯罪突出存在的重要原因的基础上，重点探讨其防治对策立场。

   一、当前企业家腐败犯罪的重要原因

   当前我国的企业家腐败犯罪现象比较严重，究其原因较为复杂。就笔者观察，其中重要原因应当在于：国家腐败总体状况不佳、有组织欺诈尤其是官方严重缺乏诚信、灰色利益大行其道以及企业家个人素质不高等几个方面。

   （一）受腐败总体状况的影响

国家腐败总体状况是在根本上决定和影响企业家腐败犯罪的因素，其外在表现形式部分地可以从一国清廉指数得到反映。可以说，在一个腐败深重的国家里，企业家不腐败就根本无法立足，换句话讲，企业家在腐败国家里只能是被逼良为娼，否则其断无生存发展之道。当前，我国腐败总体状况还较为严重，公务员腐败和企业家腐败成为一个相互相成的腐败共生体。

（二）有组织欺诈较为严重

尤其是官方有组织欺诈危害深重，有的国家机关和部门甚至在内部公开地要求对外欺诈，对于一些较为敏感或者难于应对的事宜予以隐匿不报或者隐瞒真相，搞“统一口径”或者“一致对外”。这是一种有组织欺诈，其本质就是有组织腐败，必然导致进一步的腐败扩散。有的企业对此予以效仿，导致出现企业和企业家腐败犯罪。

（三）灰色利益大行其道

企业利益和企业家个人利益都部分存在灰色利益空间，这个对于企业和企业家都有较大诱惑。尤其是土地开发利用和建设工程领域、药品及医药器材供给服务领域、较多特业许可经营领域，只要存在或者容许灰色利益，必然诱发严重腐败。

（四）个人素质问题

客观地讲，当今中国反腐败大局开始出现良好转机，为企业公平竞争和良性发展创造了较好条件，有利于企业（甚至包括律师业等非经营性服务行业）通过诚信经营获得良好发展。那么在这种情况下，企业家是否腐败，可能在相当程度上取决于企业家个体素质高低。实务案例发现，部分企业家犯罪的主要原因还是企业家个体自身素质不高、法治意识不强所致。

   二、新时期企业家腐败犯罪的防治立场

基于前面对企业家腐败犯罪的原因分析，笔者这里提出新时期我国治理企业家腐败犯罪的防治对策立场。

（一）坚持全面反腐立场

全面反复立场所内在要求的思路主要有两点：一是老虎苍蝇一起打，对于严重的和轻微的腐败犯罪都要依法予以惩治；二是要行贿受贿一起抓，绝对不能片面地超越法律地对行贿人予以放纵。前一点思路已经获得较大程度的全民认同，通过严厉打击和严格执法的方式“治标”，为我国反腐败犯罪“治本”赢得时间和条件。而后一点思路在司法实务中并没有获得一致认识，尤其是有的基层检察机关人员单纯地为了惩治受贿人员，尤其是为了获得行贿人的指控证据（证人证言），而片面地放纵行贿人员，从长远看是极其错误的、可能引发灾难性后果的做法，必须坚决地予以杜绝。

   行贿罪查处不力成为当前备受关注的问题，其部分原因可能在于刑法解释不当。初步观察可以发现，有三个问题值得研讨：

   其一，应避免因对“为谋取不正当利益”成罪要素误解而放纵行贿。解释论上应当遵从刑法典文本原意，将那些通过行贿获得竞争优势而产生收益的情形，均应认定为“为谋取不正当利益”——这一点，张明楷老师有较为充分的论述。同时，将刑法第389条第一、二、三款结合起来进行综合研究，应当得出有利于全面处罚行贿罪的结论（即只排除刑法第389条第三款情形构成行贿罪）；即使行贿人被勒索，但是若行贿人获得了不正当利益，则仍然应当认定行贿人之行贿行为成立行贿罪的结论。

其二，应避免因对“免除处罚”量刑情节误解而放纵行贿。从“减轻处罚或者免除处罚”规定看行贿罪之“免除处罚”，应当承认在排序上首先应考虑减轻处罚而不是免除处罚；从“可以”型免除处罚情节规定看行贿罪之“免除处罚”，应当承认在优先考虑可以减免刑罚处罚的前提下，其不是“应当”减免刑罚处罚。尤其是对于那些多次行贿、巨额行贿的行贿行为，依法不能过多过滥地适用免除处罚。有的贿赂案件中的行贿人，在出庭作证时根本无法合理说明有关关键问题，不但没受到刑事责任追究，反而“理直气壮”而趾高气扬地“指控”受贿人：“我就是分三次给你送了几百万元，你给我提供了帮助，我也收益了。”

其三，应避免因对“宽严相济刑事政策”的政策性功能误解而放纵行贿。从刑事政策功能看行贿罪之“免除处罚”，尽管我们应当承认通过对行贿行为免除处罚可能有助于揭露和惩罚受贿罪之益处，但是由此可能也造成了新的司法不公，而且从长远看可能直接导致贿赂犯罪整体打击不力、累禁不止，最终可能危及法治和国家安全。为有利于形成官员不敢受贿、相对人不敢行贿的良性互动局面，我们的反腐败刑事政策必须在坚持“老虎苍蝇一起打”的前提下，同时坚持“行贿受贿一起打”，以使得反腐败工作在治标和治本上获得良性互动。

  因此，我国应考虑行贿罪之立法文本完善与司法解释文本完善。立法论上应取消“为谋取不正当利益 ”；司法解释文本也应有所作为，尤其是应明确规定对那些情节严重的行贿行为人不得免除处罚。查处行贿罪可能会形成某种“阵痛”（即可能导致部分贿赂犯罪案件难于查处），但是其可能是我们长远反腐、有效反腐的必经之路。

（二）坚持彻底反腐立场

反腐败从长远看必须坚决彻底，不留后患。为此，我们必须反对选择性执法，决不能搞只查处“部分”腐败犯罪而对另一部分腐败犯罪“手下留情”。近年来，我国反腐败势头良好，尽管触及了一些权重高位者和错综复杂的裙带关系，但是反腐的脚步仍然算得上脚踏实地、铿锵有力。为此，建议在人民检察院的侦监部分和控申部门明确增设一项职责，检查落实“有腐必究、不留死角”的贯彻执行情况，切实杜绝反腐败工作中的选择性执法现象。

（三）坚持常态性法治反腐立场

反腐败工作必须坚持常态性、依法性，这是反腐败工作必须坚持的一项基本要求。为此，首先必须是反对运动式执法，因为运动式执法给人一种“运动之后存在松懈和间歇”的误导，会导致部分腐败现象在运动之后的松懈期和间歇期死灰复燃，出现所谓的反复性腐败。其次，必须反对过度性执法，因为过度性执法的本质就是腐败，或者换句话讲就是滋生了新的腐败。现实生活中，有的企业家为了捞取经济利益和竞争优势，有的为了打压对手（甚至包括本公司股东），就有借重纪委、公安甚至国安部门的公权力来打压对手和捞金，这是应当杜绝的现象。再次，要依法执行标本兼治的反腐策略，尽快构建和完善国家廉政制度建设。尤其是财产申报制度、人事干部制度、依法议事决策制度等制度建设必须加快进度、加大力度，切实构建起常态性法治反腐的制度体系并付诸执行。

（四）坚持全民诚信建设立场

   诚信建设首先应从政府做起，企业跟上，全民参与。其中，政府诚信建设、企业诚信建设就能起到引导全民参与诚信建设的良好效果。为此，我们必须坚决反对有组织性欺诈，以此促进公民个体、其中当然包括企业家个体的诚信建设，从而有力地促进官方的、企业的和公民个人的反腐败工作。政府信息公开在最近几年获得了较好的认同和执行，但是问题和不足还存在，有的地方、有的领域在有的时候还没有做好。企业家必须把诚信建设作为企业建设发展的重要内容，坚持诚信经营获取经济利益和大发展，反对投机取巧和违法乱纪获取经济利益，这样，企业家腐败犯罪就缺少了存在空间。提高企业家遵纪守法和诚实信用水准，将不失为一种遏制企业家腐败犯罪的重要途径。