2012年12月1日，四川省律协刑事专业委员会和成都是律协刑事专业委员会共同主办、为你辩护网和四川致高守民律师事务所共同承办的“新刑事诉讼法背景下的死刑辩护论坛”在四川省成都市隆重举行，来自北京、四川、浙江、云南等地的100余名律师参加了这次活动。本网首席专家律师魏东博士（兼任四川省律师协会刑事专业委员会主任、四川蜀鼎律师事务所管理委员会主任、四川大学法学院博士生导师）参加了这次死刑辩护论坛活动，魏东博士首先在论坛上致辞，代表论坛主办方四川省刑事专业委员会对到会代表表示热烈欢迎，对应邀来论坛主讲死刑司法与辩护问题的专家金钟博士、杨宁博士、周永杰处长、成安博士、北京张青松律师、云南李春光律师等表示衷心感谢。在接下来的主题发言中，魏东博士做了题为《故意杀人案中的免死辩护》的专题发言。下面是魏东博士的发言提纲内容。

        在我国，严重暴力犯罪涉及死刑适用的问题。但是，暴力犯罪的含义比较宽泛，包括一切使用了暴力方法的犯罪，如故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、爆炸、放火、决水、绑架以及武装走私、武装贩毒等犯罪，研究起来是一个比较复杂的问题。因此，我这里将范围缩小一下，专门针对故意杀人这种典型的暴力犯罪，来谈一下其中的死刑辩护问题。

——死刑辩护理由概览：死刑条款与死刑政策

        首先应当明确，我国死刑条文的规范含义与死刑政策是死刑辩护的基本依据。

        刑法总则第48条规定了死刑适用条件：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”

        我国的死刑政策可以概括为“少杀、慎杀、可杀可不杀的不杀”。有法官指出：“少杀”的表述不贴切，应改为“严格控制、慎重适用”。但是我发现，“少杀”客观上已经贯穿于我国立法、司法的整个体系之中，具有相当的政治合理性，官方立场并没有否定少杀。这个问题还可以进一步观察。

        那么，根据刑法第232条的规定，犯故意杀人罪，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。从故意杀人罪的法定刑排列来分析，我们可以说，只要是故意杀人罪，如果没有法定和酌定从宽处罚情节，在逻辑上都应依法判处死刑。但是，这种语言逻辑与“少杀、慎杀、可杀可不杀的不杀”死刑政策存在一定的矛盾和紧张关系。因此，在故意杀人罪的死刑辩护中，死刑适用条件、尤其是死刑缓期执行的规定和死刑政策就具有特殊意义。事实上，司法实践中应当坚持少用、慎用死刑的政策精神，只能针对罪行极其严重的故意杀人罪适用死刑，而且对于那些可杀可不杀的犯罪分子应当尽量适用死刑缓期两年执行。

——死刑辩护理由一：证据瑕疵、证据不足、无罪辩护

        【案例：正面例证】云南杜陪武案、湖北佘祥林案等案件。被告人事后被证实属于冤假错案，但是在审判当时，辩护律师正确掌握并紧紧围绕着“证据瑕疵和证据不足”展开无罪辩护和死刑辩护，应当说是一个值得深刻总结的辩护策略技巧。

        需要特别强调的是：证据辩护原则上应当作出无罪辩护，尤其是在故意杀人罪案中的辩护，否则可能难以收到好的效果。

        【案例：反面的例证】山西聂树斌案。据资料显示，聂树斌案的辩护律师没有为聂树斌做“无罪辩护”，应当承认这是律师在宏观辩护策略上的一个失误，在某种意义上增添了法官判决死刑立即执行的信心。

        因此，故意杀人罪的死刑辩护策略，在某种意义上需要特别关注和审查死刑案件的证据采信问题，证据采信在死刑辩护中具有更大的特殊性。死刑案无不关涉证据问题，至今在司法实务部门中具有深刻影响。这方面的辩护值得引起我们高度重视，尤其是死刑证据的审查判断上需要深化挖掘，不能粗心大意。

——死刑辩护理由二：认识能力和控制能力减弱（罪过责任减少）

        表现：故意杀人罪案中存在醉酒杀人、激情杀人的情形。（1）醉酒杀人的，不宜判处死刑立即执行。因为醉酒的人，其刑事责任能力有所降低，对其判处死刑立即执行，不符合责任刑法和责任主义的基本原理。（2）同理，激情杀人者，一般不宜判处死刑立即执行。因为，激情杀人案的被告人应当是具有一定程度上的“正义感”意义上的激情，且突发性强；而在被害人没有任何过错的情况下，难以认定被告人属于激情杀人。因此，药家鑫故意杀人案依法不应认定为激情杀人的情形。

        【案例：正面例证】河南驻马店侯卫春醉酒杀人案。2008年3月18日晚，被告人侯卫春邀请被害人侯党振（男，殁年67岁）到其家喝酒至深夜，后送侯党振回家。当行至侯军勇（侯党振之子，侯党振在其家居住）家大门口时，侯卫春对侯党振实施殴打，又迅速从其家拿来菜刀，对躺在地上的侯党振的头部、躯十部一阵乱砍后回家。次日凌晨6时许，侯卫春从家中出来查看侯党振的情况，并用人力三轮车将侯党振送到当地诊所，但侯党振已因钝性外力作用于头部、胸部、会阴部等处，锐器损伤头面部，造成颅脑损伤，胸部肋骨多发性骨折，最终因创伤性休克而死亡。驻马店市中级人民法院认为，被告人侯卫春故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。侯卫春酒后无故反复殴打他人，后又持刀朝被害人要害部位反复砍击，致被害人死亡，手段残忍、性质恶劣。侯卫春虽系酒后杀人，但有关司法精神病鉴定结论证实其在实施犯罪时系普通醉酒状态，具有完全刑事责任能力，应对其犯罪行为造成的后果承担责任，依法应予严惩。驻马店市中级人民法院判决如下：被告人侯卫春犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

        一审宣判后，侯卫春不服，提出上诉。侯卫春提出，一审量刑过重，其当时系因酒精刺激，在神志不清的情况下作案，没有杀人动机和目的，且对被害人有施救行为，并能积极配合公安人员调查，认罪态度好，请求法院予以从轻或减轻处罚。河南省高级人民法院经公开审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

        最高人民法院经复核认为，被告人侯卫春酒后无故殴打被害人，后又持刀反复砍击被害人要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，后果严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于侯卫春犯罪时处于醉酒状态，对自己行为的辨认和控制能力有所减弱；其与被害人素无矛盾，案发后对被害人有施救行为，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：“1．不核准河南省高级人民法院（2009）豫法刑一终字第7号维持第一审以故意杀人罪判处被告人侯卫春死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。2．撤销河南省高级人民法院（2009）豫法刑一终字第7号维持第一审以故意杀人罪判处被告人侯卫春死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。3．发回河南省高级人民法院重新审判。”

        【案例：反面例证】西安药家鑫撞人后刺死伤者案。２０１０年１０月２０日２３时许，西安音乐学院大三学生药家鑫驾驶小轿车从西安外国语学院长安校区返回西安，当行驶至西北大学长安校区西围墙外时，撞上前方同向驾驶电动车的张妙，药家鑫下车查看，因怕张妙以后找麻烦，就从背包中取出一把尖刀，对张妙连捅数刀，致张妙当场死亡。１０月２３日，药家鑫在其父母陪同下到公安机关投案。后西安市中级人民法院一审判处药家鑫死刑，陕西省高级人民法院二审维持死刑判决，并经最高人民法院核准对药家鑫执行了死刑。

        需要说明的是：我观察药家鑫之死（死刑），与作为被害人代理人的张某副教授不无关系，因为张某策划并主导切断了被告人药家鑫获得被害人家属谅解的有效渠道，无法进行经济赔偿和精神损害补偿，成为药家鑫被判死刑立即执行的重要原因。这是死刑辩护律师必须予以重视的一个现象。

——死刑辩护理由三：被害人过错而引发的故意杀人

        表现：被害人故意或者过失地挑起他人故意杀人的犯意而实施杀人的，可以成为重要的免死辩护理由。

        【案例：正面例证】薄谷开来、张晓军故意杀人案。合肥市中级人民法院经审理查明，２０１１年下半年，被告人薄谷开来及其子薄某某与被害人尼尔·伍德因经济利益发生矛盾，尼尔·伍德在电子邮件中言辞威胁薄某某，薄谷开来认为尼尔·伍德已威胁到其子薄某某的人身安全，决意将其杀害。为此，薄谷开来安排重庆市委办公厅原工作人员（其家中勤务人员）、同案被告人张晓军邀约并陪同尼尔·伍德到重庆，于２０１１年１１月１３日安排尼尔·伍德入住重庆市南山丽景度假酒店１６栋１６０５室。薄谷开来准备了含有氰化物的毒药，当晚薄谷开来安排张晓军携带毒药陪同其前往尼尔·伍德住处，薄谷开来在房间内与尼尔·伍德饮酒、喝茶，张晓军在门外等候。后尼尔·伍德因醉酒倒在卫生间，薄谷开来叫张晓军进入房间并要去其随身携带的毒药，张晓军将尼尔·伍德扶到床上，薄谷开来趁尼尔·伍德呕吐后要喝水之机，将毒药倒入其口中，致尼尔·伍德死亡。后经公安部物证鉴定中心毒化检验，尼尔·伍德的死亡原因符合氰化物中毒所致。

        合肥市中级人民法院认为，被告人薄谷开来伙同被告人张晓军采用投毒的方法杀害他人，其行为均已构成故意杀人罪。薄谷开来犯罪情节恶劣，后果严重，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，论罪应当判处死刑。鉴于本案被害人尼尔·伍德对薄谷开来之子薄某某使用威胁言辞，使双方矛盾激化；司法鉴定意见表明，薄谷开来有完全刑事责任能力，但患有精神障碍，对本次作案行为性质和后果的辨认能力完整，控制能力削弱；薄谷开来在归案后向有关部门提供他人违纪违法线索，为有关案件的查处起到了积极作用；薄谷开来当庭认罪、悔罪，故对薄谷开来判处死刑，可不立即执行。张晓军在共同犯罪中受薄谷开来指使，起帮助作用，系从犯，且归案后如实供述了主要犯罪事实，并当庭认罪、悔罪，对其可减轻处罚。合肥市中级人民法院在充分考虑控辩双方意见的基础上，依法作出上述判决。

        因此，２０１２年８月２０日，安徽省合肥市中级人民法院对被告人薄谷开来、张晓军故意杀人案作出一审判决，认定薄谷开来犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；张晓军犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年。

——死刑辩护理由四：特殊的犯罪起因和悔罪的罪后表现

        表现：因婚姻家庭、邻里纠纷而引发杀人，如果罪后达成经济赔偿、精神补偿、被害人家属谅解的，通常可以成为重要的死刑辩护理由。

        【案例：反面例证】云南李昌奎强奸杀人案。被告人李昌奎曾到王家飞（被害人，殁年１９岁）家提亲遭到拒绝。２００９年５月１４日，李昌奎之兄李昌国与王家飞之母陈礼金又因琐事发生纠纷，李昌奎得知后从四川省西昌市赶回云南省昭通市巧家县。同月１６日１３时许，李昌奎在途经王家飞伯父王廷金家门口时遇见王家飞、王家红（被害人，殁年３岁）姐弟二人，与王家飞发生争吵并致扭打。李昌奎将王家飞掐晕后实施强奸，在王家飞醒后跑开时，又用锄头打击王家飞的头部致王倒地。随后，李昌奎提起王家红的手脚将其头部猛撞门方，并用绳子勒住二被害人颈部后逃离现场。经法医鉴定，王家飞、王家红均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。同月２０日，李昌奎到四川省普格县城关派出所投案。

        2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村19岁少女王家飞与3岁的弟弟王家红被村民李昌奎残忍杀害。后李昌奎有自首情节。2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月4日云南省高级人民法院则以“有自首情节”为由，终审判处李昌奎死刑，缓期二年执行。

        后因本案被害人家属不服以及舆情汹涌，2011年8月２２日，云南省高级人民法院在昭通市开庭，对李昌奎故意杀人、强奸一案依照审判监督程序进行再审并当庭宣判：撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。云南省高级人民法院再审改判李昌奎死刑立即执行的理由是：被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅３岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项的规定，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。

        学界评价：“因婚姻家庭、邻里纠纷而杀人一般不宜判死刑立即执行”（最高法院有关司法解释性文件《纪要》，但现实存在部分例外）。有学者认为，李昌奎案不应适用这个司法解释性文件的规定精神（高铭暄、车浩和云南省高级人民法院）；另有学者反对，认为李昌奎案符合免死规定。（周详）

        我的意见（倾向于认为）：李昌奎案有“特殊的犯罪起因”，但是李昌奎缺少“悔罪的罪后表现”（没有同被害人家属达成经济赔偿和精神损害补偿，虽然事后又自首），因此，李昌奎案在合法程序内可以依法判处死刑立即执行。（但是，在合法程序内已经对其判处了死刑缓期执行的情况下，且判处死刑缓期执行也并不违反刑法规定，那么，通过法院自己启动再审程序改判死刑立即执行，确有违法不当，这种“翻烧饼”的做法不值得提倡。）

——死刑辩护理由五：足够的罪后悔罪表现（自首、立功、赔偿）

        故意杀人案被告人具有自首情节的，一般不宜判处死刑立即执行；但单纯的自首可能难以免死，表面上现实存在较多“例外”的判决，而实际上是因为没有足够的罪后悔罪表现：自首但无立功与赔偿，立功而无自首与赔偿，赔偿而无自首与立功，等等。

        因此，最高人民法院认为西安药家鑫案不能免死（无立功和赔偿）；云南省高级人民法院起先认可、后来否定李昌奎免死，也是因为认为李昌奎案只有自首但无立功和赔偿，被害人家属没有得到安慰和赔偿是根本原因。

——死刑辩护理由六：不是主要的主犯

        表现：雇凶杀人中的雇主、共同杀人罪案中的排序非首犯。在理论上有学者（如赵秉志教授）明确提出：不宜将雇主认定为主要的主犯，一般应将直接行凶杀人的行为人认定为主要的主犯，相应地，一般不应判处雇凶杀人案中雇主死刑立即执行。不过我认为，“雇主一般不判处死刑立即执行”并不能成为铁则，其中的规律可能应当表述为“不是主要的主犯不判处死刑立即执行”更为合理；换句话讲，如果雇主或者教唆犯是主要的主犯，则可能被判处死刑立即执行。这对死刑辩护具有很大启发意义和指示作用，可以围绕着谁是主要的主犯展开辩护工作。

        【案例：正面例证】上海市陈女士雇凶杀夫案。３９岁的上海人陈女士因常与丈夫潘某为家庭琐事争吵，心中积怨较深。２００９年１１月，陈女士经人介绍，提出支付２０万元雇用唐某某杀害潘某。随后，唐某某纠集曹某某一同策划并实施了行凶行动。２０１０年２月１１日晚１１点，唐、曹守候于上海市浦东新区川沙路１３４４号的建材店附近，并尾随潘某进入店内后院，由唐某某持木棍猛击潘头部数下，曹则持装有毒化物质的针筒刺戳潘背部。潘因被钝器打击头部造成颅脑损伤致中枢神经功能衰竭而死亡。 法院审理认为，陈女士雇凶杀人，是共同犯罪中的起意者和发起人，系起主要作用的主犯，应予严惩。但鉴于陈女士系因家庭矛盾而起意杀人，对其酌情从轻处罚。唐某某曾数次因犯罪被判刑，但仍不思悔改，为获取不法经济利益自愿受雇杀人。鉴于其犯罪主观恶性程度极深、社会危害极其严重，依法应予严惩。曹某某系共同犯罪中起次要作用的从犯，对其酌情从轻处罚。因此，法院判决雇凶者陈女士死刑缓期2年执行，判决行凶杀手唐某某死刑（曹某某获有期徒刑15年）。

        【案例：正面例证】成都市李胜某故意杀人案。（案情略）

——死刑辩护理由七：其他特殊情形

        未完成故意杀人犯罪情形。如，当故意杀人罪案中存在犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止且没有出现致人死亡后果的时候，以及防卫过当等特殊情形，通常不会判处死刑（尤其是不会判处死刑立即执行）。

        死刑适用对象限制的特定情形。如，刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这是死刑适用对象限制的辩护，通常具有一定的确定性，在死刑辩护中一般都能够审查出来，这里不做过多阐述。