风险刑法理论不容置疑地成为近年来全球最受关注的刑法理论问题之一，它在世界范围内产生了巨大而深刻的影响，包括中国在内的许多国家的刑法实践都对此作出了明确而坚定的反映，因而尤其值得刑法理论界深入研讨。为此，我们在系统整理现有文献资料的基础上，对风险刑法理论所涉基本问题，以及我国刑法理论界对此问题研究的基本状况，分为“基本范畴考察：风险、风险刑法与风险刑法论”、“中国社会观察：引入风险刑法理论的合理性”、“中国问题反思：引入风险刑法理论的隐忧”和“中国国情权衡：风险刑法的理性定位”等四个部分作一综述，以期有利于学界同仁对风险刑法理论问题的深入研究。

        一、基本范畴考察：风险、风险刑法与风险刑法论

        风险刑法理论包含有三个基本范畴：风险、风险刑法、风险刑法论。因此，风险刑法理论研究首先是围绕着这样三个基本范畴的研讨而展开的。

       （一）“风险”

        一般认为，“风险”是风险社会与风险刑法的基本范畴,对风险的理解构成了风险社会理论以及风险刑法理论的基石。

        “风险社会”是德国著名社会学家贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。贝壳认为，20 世纪后半叶以来, 人类社会进入了一个风险社会。风险社会理论者将西方社会的现代化过程分为两个历史阶段，即前工业社会和风险社会。在前一个阶段，社会风险主要来自于自然界的威胁与危险，如天灾地震、洪水猛兽、瘟疫疾病等自然灾害，或者来自于地方军阀、土匪强盗、邪恶巫术等传统的人为祸害。而后一阶段的社会风险则更多地来自人类自身，“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’，它们来源于科学与技术不受限制的推进。科学已经造成新的不确定———其中许多具有全球性，对这些捉摸不定的因素，我们基本上无法用以往的经验来消除”。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等，因而风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘，是社会存在的客观状态”。 “风险社会”理论的提出旨在说明“工业社会，已经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为社会风险”。贝克认为, 风险社会的突出特征有两个: 一是具有不断扩散的人为不确定性逻辑; 二是导致了现有社会结构、制度以及关系向更加复杂、偶然和分裂状态转变。

        中国学者在引进和研究风险社会理论时，对风险社会之“风险”的具体特征各有不同的概括。

        赵延东认为，现代风险不同于传统社会风险的基本特征有以下五个方面: (1) 不可感知性，即现代风险不再是人们通过感官可以直接感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的风险； (2) 不确定性，即现代风险无法依据传统的风险计算方法予以把握；(3) 整体性，即现代风险是对人类整体的威胁；(4) 建构性，即现代风险既是现实的，又是非现实的，风险意识的核心不是现在，而是未来；(5) 平等性，即现代风险以一种整体的、平等的方式损害着每个人。风险社会的到来，要求人们重新审视现代化以及由此带来的负面影响。

        劳东燕认为，现代风险表现出独特性质有五： 一是风险人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念，它会带来不确定性与危险，也具有开辟更多选择自由的效果。三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代，还可能影响后代。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。

        王振和董邦俊认为，风险社会这种风险与以前社会的风险具有六点明显不同: 1.它们是人类知觉系统感觉不到的, 风险的严重程度走出了预警检测和事后处理的能力； 2. 它们能够全球传播, 甚至传给下一代, 并且不分贫富差距；3.它们阻止风险原因的传播和受害者的赔偿, 风险计算无法操作；4.灾难性事件产生的结果多样, 使得风险计算使用的计算程序、常规标准等无法把握, 它们超出了现代社会的控制能力, 风险的排除不再是可能的；5.它们是理性决策信赖的, 今天的风险就是昨天的理性决策。从根源上讲, 风险是内生的, 伴随着人类的决策与行为, 是各种社会制度, 尤其是工业制度、法律制度、技术和应用科学等正常运行的共同结果； 6.它们是广泛存在的, 成为现代社会的基本特征, 成为后工业社会的内在品性。

        郝艳兵认为，风险社会的风险具有如下四个特征:第一,风险的难以感知性。在今天,文明的风险一般是不被感知的,并且只出现在物理和化学的方程式中(比如食物中的毒素或核威胁) 。很多新近出现的风险,如核或者化学污染、食品污染等,完全逃脱了人的直接感知能力,而必须借助于有资格的专家来加以认定。第二,风险的难以计算性。传统的风险计算方法——事故、保险和医疗保障概念等并不适合现代威胁的基本维度。现代社会的风险后果具有不可计算性,它们在高风险工业的全球化进程中散播。在风险社会中,不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量。第三,风险的延展性。风险这个词并非现代性的发明,但现代社会面临的风险往往不是针对个人的风险,而是对整个人类具有威胁性。现代的风险在空间上超越了地理和文化的边界而具有全球性,在时间上则具有延续性,不仅可能影响当代,还可能影响到未来。第四,风险和危害后果之间因果联系的难以把握性。现代化风险形成有害影响的途径具有不稳定性和不可预测性,空间上和时间上分离的东西,只有通过因果关系结合起来,才能形成一种有关责任的社会和法律的语境,因果关系的认定越来越依赖于科学化的知识。风险社会中因果关系的认定变得愈发的困难,大量的危害结果难以找到归责主体,特别是在公害犯罪中。

        杨兴培指出，现代社会的风险具有以下一些独特的性能，如风险形成人为化、风险发生无规律化、风险发展方向不确定等。

        通过阅读风险社会理论原著并比较各位学者见解异同，我们在总结和反思的基础上认为，风险社会之风险，是指…。其基本特征可以概括为N个方面：…

        （二）“风险刑法”与“风险刑法论”

        “风险刑法”则是在体认风险社会之风险，反思传统刑法及其理论之不足的基础上，按照风险社会之风险防控需要而建构起来的、具有不同于传统刑法的新特质的刑法；而对这些问题所进行的理论概括与研讨，即构成风险刑法论的基本内容。在学术用语上，有的使用“风险社会刑法”与“风险社会刑法理论”，有的简化使用“风险刑法”与“风险刑法论”，应当说在基本含义上是相当的。

        风险刑法理论的基本内容可以分为以下三个方面来把握：一是对传统刑法的批判性反思，二是对风险刑法的理性建构，三是对风险刑法的特点归纳。

        1、风险刑法理论对传统刑法的批判性反思

        风险刑法理论对传统刑法的批判性反思，主要涉及刑法中法益范畴、法益保护周延性、危害后果可知性、刑法因果关系复杂性、责任形式等问题的反思。

        第一，关于刑法中法益范畴的反思。传统刑法中的法益范畴无法涵盖风险社会产生的新的法益类型。传统刑法强调法益的具体化、现实化，而风险社会强调法益的抽象化、精神化，因此传统刑法无法合理解释风险社会中遭受的威胁或损害的法益类型。风险社会不但超个人法益以一种对立的姿态被提出，而且出现了面向未来的法益。由于无法认识未来的法益，因此传统的刑法将无法予以处理。

        第二，关于法益保护周延性的反思。传统刑法由于以处罚实害为核心而导致对某些罪行的处罚过于滞后。以结果为核心的传统刑法强调只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候才能作出反应，但是这样的反应模式在风险社会中显然过于迟钝。因为某些具有高度侵害法益的风险一旦实现，对共同体的安全破坏将是不可估量的灾难性的。为了能在风险社会中确保共同体生活的安全，刑法必须主张在某些重要的领域，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护。

        第三，关于危害后果可知性的反思。风险社会中的危害时常难以认定。在传统刑法中，强调犯罪的本质是法益侵害，且这种侵害一般要求是现实的物质侵害后果。在风险社会中，侵害后果往往很难被估测甚至是无法认定，尤其是一些后工业社会中的危险行为可能引发的危害，超越了目前人类的认识能力。

        第四，关于刑法因果关系复杂性的反思。传统因果关系理论的局限性。风险社会中危险或损害的造成往往由众多复杂因素引发，而非源于个人的特定罪行，传统的以相当因果关系说为核心的因果准则难以证明其间的因果性。

        第五，关于责任形式的反思。个人责任的责任形式导致无法追究集体责任。传统刑法的责任主体只限于个人，但风险社会中生产风险的主要不是个人而是各种组织。由于风险社会中绝大多数风险都是由团体所为，单独个体在风险上的影响往往不明显，因此传统的心理责任论很难解释风险社会下的团体责任。

        2、风险刑法理论对风险刑法自身的理性建构

        风险刑法理论对风险刑法自身的理性建构，主要从价值重心、保护法益、行为要素、主观要素、因果关系、归责原则等诸方面来展开。

        （1）风险刑法之价值重心。风险刑法的价值重心逐渐转变为以维护社会秩序为重心。由于现代风险给人们的生活带来了无限的恐惧，严重威胁了社会秩序的稳定，刑法作为一种重要社会保护工具，理应尽力控制风险，维护社会秩序的稳定，从而也就促使刑法由对自由的关注转变为对秩序的重视。维护社会的安全秩序成为风险刑法的核心思想。

        （2）风险刑法之保护法益。保护国家、社会和个人的利益已成为各国刑法的共同目标和基本任务。与传统刑法对法益的保护不同的是风险刑法是以防范风险发生为目的，不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体客体和对象存在为前提，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。这种方式对传统犯罪的本质进行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社会危害的内涵弱化，违法性成为犯罪的本质特征。　

        （3）风险刑法之行为要素。风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型的行为视为一种当然可能会造成实害的行为。为了防范实害的发生，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，即行为拟制化。这意味着刑法评价或者非难的对象从行为的结果转为行为本身，即由结果本位转向行为本位，行为不法将作为刑事不法的核心。在风险刑法架构之下，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。因此，风险刑法所采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断。风险刑法以行为为本位不仅凸显了风险刑法的安全维护功能和风险预防功能，而且将其作为立法的基础也是对传统刑法的一种颠覆。　

        （4）风险刑法之主观要素。基于风险刑法是要解决现代科技高度发展下风险行为的归责问题，由于风险的不可认识性与不可支配性，行为人的主观内容往往缺少社会危害故意，传统刑法的“过错责任原则”，以行为人对结果要有故意或过失的主观归责条件难以成立，事实上也无法查明和认定。因为风险的威胁往往是在不知道确切行为者或威胁发生的原因太过复杂，往往是多种因素交互作用的情况下发生的。如果固守传统刑事责任理论的无罪过即无犯罪的原则，不仅会使行为人逃避惩罚，使法律规定形同虚设，而且也无法防范风险的发生，维护社会安全。因此，风险刑法试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素的决定作用。　

        （5）风险刑法之因果关系。因为风险形成的原因复杂，而且最终的危害结果具有相当长的潜伏期，表现为不连续性和不紧密性，导致风险犯罪的因果关系也具有不确定性，传统的刑法因果关系原理实际很难解决风险犯罪问题。因此，风险刑法不再以因果关系作为规则的客观基础，而是以防范风险为出发点，将风险通过某些特定行为标示出来，并以实施特定行为所产生的象征标示作为刑法发动的条件。在这种情况下，对风险犯的归责，并不需要查明受归责的因与果以及二者间的因果流程，也无须凭借因果关系的联结作为刑法归责的前提，风险行为自身取代因果关系成为归责的联系点。换句话说，判明因果关系对是否归责无实际意义，风险而非因果关系才是归责的基础，因为即使无因果却仍需归责。可见，风险刑法采用的是风险规范化与因果关系的自然主义化并行的方式，使因果关系、罪过与归责正式脱钩，各自独立，从而建立起一个风险——规范——归责的三者联结结构。　

        （6）风险刑法之归责原则。风险刑法突破了传统的罪责理论，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，将罪责功能化，即依照刑法功能建立起自身运作的界线，以预防必要性决定处罚内容，具体地说，风险行为的不法基础是抵触规范，罪责基础是行为人破坏法忠诚的可责意志。在这种情况下，罪责以报应为主转为预防为主，以意志自由为前提的罪责转变为刑罚功能上的需求。　

        3、风险刑法理论对风险刑法的特点归纳

        有学者指出，“风险刑法”主要特点可以归纳为以下三点：( 1) 规制的对象是风险犯。所谓风险犯，是指刑法所规定的具有风险性的行为形态或犯罪类型。构成风险犯必须是行为人实施了有风险的行为, 而风险是不确定但可预测的危险。一般来说，这种危险是一种抽象的危险(不是具体的危险)，因此，有论者指出：“抽象危险犯与其说是危险犯，毋宁说是风险犯更为恰当”。(2) 目的在于控制风险。“风险刑法”将风险犯作为规制对象的目的主要不在于直接保护法益, 而在于控制有可能对法益造成损害的风险，即在刑事立法上为风险划界, 把逾越界限的风险行为纳入刑事归责的范围。正是为了实现控制风险的目标，刑法才在仅有发生损害的危险时就介入其中。行为人对有可能发生的损害即便不知悉，只要他基于自己所做出的风险决定而实施为刑法所禁止的风险行为，就是逾越了刑法规范所设的界限，就要承担刑法上的责任。(3) 刑法的保护机能被强化。保护社会和国民的安全被认为是刑法最重要的使命，罪责的基础并不是非难可能性或谴责可能性，而是预防的需要，并且是积极的一般预防。

        二、中国社会观察：引入风险刑法理论的合理性

        有不少学者认为，在全球化时代的今天，中国社会已经步入了风险社会行业，因而在总体上引入风险刑法理论是具有合理性的。

        （一）中国引入风险刑法理论的实践基础

        我国有学者指出，当代中国社会面临的风险可以简单地划分为社会性风险与个人性风险。社会性风险主要是指整个社会面临的风险，是社会中的每个个体都可能面临的风险，诸如SARS、毒品泛滥、艾滋病扩散、恐怖活动、社会性冲突等问题。随着中国社会利益不断多元化，贫富差距不断扩大，集体行动非理性的社会冲突的发生可能性日益提高，整个社会面临的社会性冲突风险日益现实化且呈不断升级的趋势。个人性风险主要是指某些社会个体可能遇到但又不是每个社会个体都可能遇到的生活风险,这类风险与个人的生活经历、生活状态相关而呈现出个体特质的风险特征。诸如矿难事故、交通事故、飞机失事等，主要是从事相关行业或某种生活状态下个体可能面临的风险，此类风险往往由于人们的忽视而处于控制之外。风险社会为理解现代社会提供了重要视角，我们反思当代世界与社会发展提供了重要的理论工具，无疑也是理解与反思高速转型中国社会的可贵思想。

        我国刑法学者对于风险社会的来临有着比较清醒而独特的认识，既看到了我国社会风险的严重性与特殊性，也看到了风险刑法的必要性与紧迫性。例如，有的学者认为，“风险刑法”理论能够在我国形成比较有影响的刑法思潮并不是偶然的，从外部看，在我国当前社会转型不断深化、刑事立法活动持续活跃的背景下，“风险刑法”理论的某些主张无论是对立法者还是对司法者来说都具有极大的吸引力；从内部看，“风险刑法”理论作为一种规范体系也基本能实现逻辑的自洽。再如，有的学者认为，我国政治信用缺失、政治信任瓦解，司法不公，经济上的贫富差异巨大，文化价值取向不明等多种原因导致了我国当前社会面临各种风险，应采取最好的刑事政策来予以应对，具体措施包括实现刑事政策的重点转移，对于各种社会风险问题，有针对性地加强犯罪控制和预防。再如，有的学者认为，我国在某些方面面临着“风险社会”的风险，如工业化过程中的生态危机，以现代科技为主的转基因食品安全问题、药品安全问题、核能利用的安全问题等，我国不能等到完成了工业化之后再用高额的代价去处理这些工业化、现代化过程中内生性的现代风险问题，而必须提前处理或者在一定程度上将“风险社会”的风险控制在适当的范围之内，因此，我国刑法在这些方面应当并且也可能有所作为。可喜的是，我国刑法在这些方面已经有所作为。例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪，重大环境污染事故罪，非法采矿罪，生产、销售不符合食品全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的修改，以及增设“食品安全监管失责罪”、“危险驾驶罪”等，都是我国刑法对如何规制“风险社会”中风险作出的回应。 再如陈兴良教授也认为我国刑法近年来的修改，确实呈现出一种将结果犯改为行为犯的趋势，以此应对在民生领域出现的风险。

        （二）中国引入风险刑法理论的法理基础

        比较多的学者主张中国引入风险刑法理论，并从不同视角和立场系统地阐述了其法理基础。

        有的学者认为，“风险刑法”理论至少有三方面的相对优势：第一，提出了刑法规制社会的新课题。由于“风险社会”理论非常关注人的实践活动对既有的社会组织结构、形态、制度等的冲击，因此，其给现代社会关于公共治理政策的制定提供了新的视角。而法律一向是现代国家行使公共治理职能的优先选项，因为法律体系内含的强烈的规范性以及制定程序的严格性无疑保证了法律在国家的众多社会管制手段中是最具正当性的制度体系，刑法自然也不例外。我国当前正处于现代化、民主化齐头并进的时期, 社会关系的快速变动无疑带来了诸多不确定的社会因素, 这就给刑法规制社会提出了新的挑战，带来了新的课题。第二，反映了现代社会的集体焦虑。人类对于风险的反应是要求更多的安全，而保障安全的任务最终又落到了刑法的身上。“风险刑法”理论的主张者声称：“如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站”。在“风险刑法”理论的主张者看来，刑法正在成为治疗人类社会焦虑症的良药。第三，契合了客观存在的立法现象。自工业化时代以来，各国的刑法立法基本上都是沿着“风险刑法”理论预设的轨迹在前进。我国自1997 年以来的刑法立法同样如此。2009 年2 月28 日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》 第9 条规定，在1997 年《中华人民共和国刑法》第285 条中增加两款作为第2 款、第3 款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制, 情节严重的, 处3 年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑, 并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具, 情节严重的，依照前款的规定处罚”。该条第3 款的罪名为“提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”，该罪在性质上属于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、非法侵入计算机信息系统罪等其他计算机犯罪的帮助行为或者预备行为，但立法者考虑到在网络空间中“一对多”的犯罪帮助形式的普遍化存在，且此类行为的危害性已经普遍地大于正犯行为，需要刑法予以单独评价，因而通过采用共犯行为正犯化的立法方式来达到法益保护前置的目的。再如，2011 年2 月通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》将飙车行为、醉酒驾车行为犯罪化，将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，同样也体现了“风险刑法”理论的主张。显然，刑事立法透露出的新动向客观上起到了为“风险刑法”理论提供实践依据的效果，这也是“风险刑法”理论目前在我国支持者甚众的主要原因之一。

        有的学者认为，风险刑法理论是对传统刑法理论的补充和发展。（1）弥补了传统刑法的不足。以规制实害为核心的传统刑法，在风险社会不断产生的危险行为的冲击下开始显露其不足，风险刑法正是对其有效的补充:首先，它弥补了传统刑法所无法调整的法益类型。传统刑法强调法益的个体化、物质化与现实化，但是在诸如环境污染和放射源污染等场合，其侵害的对象既不限于特定个人也不限于传统意义上的不特定多数，同时其侵害的不仅是现实的法益还包括保护未来的法益(后代的生存空间)。由于无法认识未来的法益，传统的刑法对此无法处理。而风险刑法并不预设法益的特定的、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护。 其次，它改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法。以结果为核心的传统刑法强调只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候才能作出反应，但是这样的反应模式在风险社会中显然过于迟钝。因为某些具有侵害法益的高度风险一旦实现，对共同体的安全破坏将是灾难性的。风险刑法从保卫社会安全的角度出发，主张在某些重要的领域，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护。最后，它解决了传统刑法的一些归责难题。一方面，在因果关系问题上，风险刑法主张客观归责理论；另一方面，在责任认定问题上，由于风险社会中绝大多数风险都是由团体所为，单独个体在风险上的影响往往不明显，因此传统的心理责任论很难解释风险社会下的团体责任。为此，风险刑法主张，应当以预防必要性来代替非难可能性，以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准，来解决这种“有组织的不负责”的怪现象。（2）暗合了积极的一般预防理论。近些年来，一种新的刑罚目的学说愈发强势，这就是积极的一般预防论理论。所谓积极的一般预防论，大意就是通过立法规定犯罪行为及其法律后果以及司法追究犯罪行为的刑事责任，明确国家惩恶扬善的法律信念，促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育公众自觉守法的意识，提升公众对法秩序的信赖，从而实现预防社会公众犯罪的功利目的。积极的一般预防不同于消极的一般预防(“心理强制说”)，它不是用高举的棍棒相威胁，而是针对能够作出清醒的决定，有能力在服从还是违反规范之间作出选择的人。它的目的是在总体上强化民众的“一般的法律意识”。如今，这种理论不仅在大陆法系刑法学界占有绝对主导地位，而且也已经影响到了实践，比如德国联邦法院根据刑法典规定的“保卫法律秩序”这一概念，明确提出了积极的一般预防论的目的在于:建立和增强市民对“法律秩序的稳定及效力的信心”，这一概念也被联邦宪法法院的判决所采纳。风险刑法不仅要预防实在法规范免受犯罪的破坏，而且还要保障实在法规范在已经受到破坏时人们仍然相信其是有效的，因此暗合了积极的一般预防理论。需要指出的是，风险刑法意图增强一般民众对法律的忠诚以预防犯罪，是以尊重行为人作为人的主体性为前提的，因此那种认为风险刑法是将行为人当成特定危险源加以管控而非将行为人作为道德主体加以尊重的观点，可能并不公允。（3）承认了刑法体系的割裂性。风险刑法提出的最大价值就在于明确了风险社会下，刑法应当具有多元的价值，从而在刑法体系上体现出割裂性，即在承认传统刑法合理性的同时，面对基于风险社会产生的某些新领域、新问题，不再一味坚守传统刑法而改采风险刑法。

        有的学者认为，风险刑法理论之主张具有充分的正当化根据。（1）风险刑法的本体性根据为二元的行为无价值论。风险刑法的主要特征是刑法介入的早期化、法益保护的前置化，二元的行为无价值论为这种处罚的早期化提供了合理的根据。正如笔者前面所述，风险刑法理论中实施处罚的基本载体是抽象危险犯，而抽象危险犯在传统法益侵害说中由于一直受到批判而无法找到合理的定位。而二元的行为无价值论为抽象危险犯提供了正当性根据的说明。当然，抽象危险犯也制约着二元的行为无价值论的适用，对于连抽象危险性都不存在的单纯的行为无价值应当否定其可罚性。（2）风险刑法理论的现实性根据为传统刑法的风险困境：传统刑法难以面对风险社会公众的安全保障的需要，陷入了风险困境，而风险刑法却能很好地解决这些新出现的问题。风险刑法不预设法益的特定的、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护；风险刑法从保卫社会安全的角度出发，在某些重要的领域，从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护；风险刑法以合理规制风险为中心，在传统刑法中饱受批评的危险犯成为处罚的主要载体；风险刑法倡导客观归责理论即主张弱化因果关系理论，强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础，客观的类型化的要件的实现才是归责的路径；风险刑法主张以预防必要性来代替非难可能性，以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准，解决了“有组织的不负责”的怪现象。（3）风险刑法理论的政策性根据为积极的一般预防论。

        三、中国问题反思：引入风险刑法理论的隐忧

        有比较多的学者指出，中国引入风险刑法理论存在比较严重的隐忧，既可能引起刑法理论混乱，还可能导致刑事法治建设事业出现灾难性损失，应当引起高度重视。具体而言，中国引入风险刑法理论存在以下三方面隐忧：

        （一）误读社会风险，滥用逻辑推导。

        黎宏教授认为，目前在我国风险社会刑法的研究当中，存在一些误解，夸大其辞以及过激的倾向，需要对风险刑法观进行冷静的反思。首先他认为西方学者所讲的“风险社会”中的“风险”的时候，是一种混合了现代政治、伦理、媒体、科技、文化以及人们的特别感知而形成的、针对现代文明制度、科技发展所带来的社会、生态风险而展开的风险。但是，从目前我国刑法学者有关风险社会对策的讨论来看，对于风险社会中的风险的理解，似乎和国外学者所说的具有较大差别，有泛化的倾向。从而令人遗憾的现象就是，风险刑法理论有偏离我国刑事立法模式的倾向。我国传统犯罪模式是“行为+结果（或者情节）”及“结果本位”模式，而风险刑法理论倡导的是采取“行为模式”，即一旦确定某行为危害极大，就会被规定在刑法中。对此，应当维持传统的罪责刑法的一些基本原则，只是在应对新兴的犯罪方面，可以例外的考虑特别规定，切不可本末倒置，为了追赶整体上比我们严峻的多的西方社会风险社会潮流，误解甚至曲解“风险”的意义，扩大风险社会刑法观的意义。

        于志刚教授认为，首先，从“风险社会”理论到“风险刑法”理论是一次危险的跳跃：从“风险社会”理论能否当然地推导出“风险刑法”理论，两者之间的某些关键因素是否被有意或无意忽略了？第一，刑法的正当性需求限制了“风险刑法”理论的存在空间；第二，刑法所具有的最后法特点淡化了“风险刑法”理论的机能发挥；其次，“风险刑法”理论是解释性的理论而非建构性的理论，或者说它的理论指导意义是比较弱的，尤其是对刑事立法没有直接的指导性。考察我国近几年来刑法修正的过程可以发现，每一个罪刑规范存废的背后都有很多复杂的个性化的考量因素，甚至某些罪名的改动直接源于偶发的社会重大事件，“风险刑法”理论主张者提倡的某些宏大叙事在具体的立法过程中难见踪迹。此外“风险刑法”理论主要作用于刑事立法环节，而在刑事司法环节则没有存在的余地。过于看重“风险刑法”理论容易造成对司法者的“挤压”效应进而形成某种理论压力。在我国罪刑法定原则的贯彻还不尽如人意的情况下，注重人权保障、不奢谈风险控制仍然是司法者的重大使命之一。

        刘明祥教授认为，由于应对风险的刑事立法受政治与政策因素的影响很大, 因此, 在现实生活中, 对由不被容许的风险行为激发的公众怒气, 常见的政治反应便是应急性或报复性的刑事立法,即大多表现为通过创设新罪名给国民一个认真对待且已适当处理的印象。但是, 这种刑事立法往往只具有政治上的象征意义, 通常只是舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度,并不能真正解决所面临的问题, 因而使“风险刑法”的相关规定仅具有象征性, 这或许正是外国部分学者将“风险刑法”称为“象征刑法”的原因。

        （二）泛化刑事处罚，人权与法治面临严重风险。

        黎教授认为风险刑法理论有颠覆传统刑法观的倾向，风险社会理论对刑法的最大影响，就是将刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论，立法者会大量采用刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法，这又存在以下明显的问题：一是违反刑法谦抑性原则；二是违背了近代刑法的基本宗旨；三是为侵犯人权提供借口。

        陈晓明教授认为，风险刑法的处罚界限不够明确。风险刑法将法益的内容由实体化转为抽象化和精神化，其内涵由物质向精神扩张。由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性。所以，在风险刑法中，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。风险刑法以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，仅能提供形式化的解答，并未触及问题的实质，也就是说欠缺实质的判准。实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限。因此，建立在功能主义之上的风险刑法体系的内部存有危机，在不预设法益侵害为实质不法的前提下很难建立起明确的可罚性范围。同时，风险刑法还违反刑法谦抑的价值取向。刑法谦抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心内容。刑法谦抑强调刑罚的最后手段性，限制刑罚触角延伸的范围。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，其结果是管制密度的提高以及刑罚的扩张和前置，也即扩大刑法的适用范围。如此，不但使行为人更容易入罪，而且可能使罪责范围过度扩张。所以，有学者认为风险刑法的出台是警察国家的再现。具体地说，它首先表现在刑法适用的泛滥，为管控风险而创设大量新罪名;其次是任意突破刑法基本原则的限制。因此，风险刑法的正当性在一定程度上受到质疑。

        刘明祥教授指出，“风险刑法”在刑事立法上的突出表现是将刑法的防卫线向前推移, 实行所谓法益保护的提前化或刑罚的前置化。在德、日等国, 这种处罚的早期化主要是通过在各种行政刑法中增设危险犯尤其是抽象危险犯的立法来实现的。这样立法的风险是导致刑法适用的泛滥, 使刑法保护社会的机能无限扩张, 从而导致其人权保障的机能大大减弱。由于只要行为人实施了不被容许的风险行为就可能成立风险犯, 因此就有可能产生扩大刑事处罚范围的风险。又由于被容许的风险行为与不被容许的风险行为在有些场合只有一线之差, 因此很容易出现两者之界限难以划清的问题。此外, 扩大风险犯的处罚范围还会使人们丧失挑战风险的信心, 从而阻碍科学技术的发展。还需指出的是, 由于“风险刑法”创制的新罪名大多是规制性的, 经常任意突破刑事责任的基本原则,以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置等为特征, 因此, 没有传统刑法理论做支撑其稳固性也令人担忧。

        刘艳红教授指出，“风险刑法”理论导致刑法的处罚范围不断扩大。“风险刑法”理论通过“风险”概念的扩张使得法益保护日益抽象化，并导致刑法介入的早期化，出现对传统犯罪的处罚日益扩大化的结果，详言之，在具体犯罪的处罚上存在着全面风险化的倾向。如果处罚诸如强奸、杀人等典型的自然犯都要使用“风险刑法”理论的处罚早期化理念以防范风险确保安全，那么就意味着“风险刑法”理论的触角已经延伸到刑法的所有犯罪之中，这样，该理论反法治的本质也就暴露无遗了。同时，“风险刑法”理论以“危险犯”为刑法的核心，从而使传统的“罪责刑法”转变为“风险刑法”；并且，“刑法必须要走出罪责刑法的界限，对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反映。这种反应针对的仅仅是犯罪人的人身危险性而不是它的责任”。显然，“风险刑法”理论是远离责任的。再有，“风险刑法”理论以防范风险为目标，因而将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为。“风险刑法”理论下的犯罪“不是一个具体的损害，而是一种慌乱不安”，而对于什么是慌乱不安，“风险刑法”理论的回答是，“这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为”。如此一来，“风险刑法”理论凭借主观化的理解断定某人是否对社会的安全会有危险，在“人作为不安全的因素”的层面考虑处罚对象，它的主观性、行为人刑法的特性就暴露无遗。最终，刑法本身将被消解，成为真正意义上的“安全法”，既不是善良人的大宪章，也不是犯罪人的大宪章。由此可见，“风险刑法”理论挑战的其实不是作为刑法基本理念存在的刑法谦抑主义，而是人类社会的法治进程。试问，在一个试图消解刑法的国家，还有什么法治和人权可言?

        （三）背离刑法基本原则。

        陈晓明教授认为，风险刑法与传统刑法基本原则相背离。（1）从罪刑法定原则对构成要件明确性的要求而言，风险刑法显然难以通过检验。风险刑法使得刑法规范成为“行为控制导向”的行为控制工具，这使得刑法转变成为以具体的行为形态界定不法内涵的法律，也就是必须运用“特定行为模式”的客观构成要件要素明确标定其处罚范围。但是，风险本身所具有的不确定、无法掌控等特点决定了风险刑法的构成要件不可能明确，甚至带有疑问。在丧失构成要件明确性的情况下，难以保证刑法的安定性和可预测性，也难以排除司法上对罪与刑适用的恣意性，从而难以保证法律的公正施行。（2）风险刑法与罪责原则产生冲突。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，会导致罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能有丧失的危险。而且，风险刑法改变了个别化具体的思考模式，要求行为人为法定的抽象事态负责，其结果就可能是为他人的不法负责，而不是为自己的不法负责。如此，就可能终结罪责原则。这也表明了风险刑法的罪责基础错位。在法治国的架构下，传统刑法是以行为人的可非难性作为罪责基础，而风险刑法是以危险源的管控和预防取代可非难性作为罪责基础，以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础，这是一种完全有别于传统刑法的罪责伦理，甚至可以说是完全去伦理化。风险刑法是将行为人当成特定危险源而加以管控，而非将行为人作为道德主体加以尊重，这种纯粹从预防的需求而动用刑法的方式，使罪责的基础发生错位，过度地干预了个人的自由，忽略了对人格权的衡平考虑，如此产生的问题不仅仅是风险刑法能否发挥预防功能的问题，而是是否适合于承担风险管控任务的问题。因为罪责是一种限制刑法适用的工具，如果以预防的需求为罪责的标准，就可能依照预防必要性决定处罚内容，从而与传统罪责原则的价值取向相悖，导致罪责原则虚化，从而使罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能丧失。（3）风险刑法难以达成罪刑均衡。风险刑法将法益抽象化，在犯罪构成中不要求实害，致使危害难以认定。况且，风险是现代社会高科技的产物，对于高科技如环境污染、核辐射以及转基因生物引发的危害，往往超出了人们的认识能力和水平，而且，风险引发的后果往往大大滞后，具有很长风险潜伏期，甚至在几代人以后才出现，危害无法测定。因此，风险刑法的罪刑关系很难建立，在责任人和危害结果不明的情况下，如果法定刑配置仅仅是建立在政策之上，单纯地以预防风险为目标，就可能会规定过重的刑罚，这与实际难免会有很大落差，在实际损害与刑罚之间出现明显的不对称，影响公正性。

        四、中国国情权衡：风险刑法的理性定位

        许多学者呼吁要立足中国国情，正视社会风险，理性权衡风险防范、秩序维护和人权保障等各种价值诉求，风险刑法需要理性定位。

        （一）应当理性地确定风险刑法的价值定位

        伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变，其中重要的方面是需要明确刑法价值上对自由价值与安全价值的冲突及其权衡。

        李洁认为，在我国现阶段，应以刑法安全作为刑法价值的优位选择。由于中国不具有深厚的法治传统，社会优位的观念在人们的观念尤其是管理者的观念中根深蒂固，因此中国的现行刑法在安全刑法的表现方面已经是比较明显的，如预备犯的一般处罚立法、抽象危险犯的规定具有一定的范围、危险犯的处罚具有相当的严厉性等，都说明我国的安全刑法已经够用，甚至已经过分。在这种前提下，如果允许用抽象的危险犯这样的安全刑法的立法与司法模式，其可能的结果就是将刚刚开始建立起来的法治观念和人们的法治意识再一次弱化。因此作为现实的选择，巩固刚刚建立起来的法治观念，对于我国来说是更重要的。因此选择刑法安全的价值优位应当具有选择的合理性。另外，在我国，社会优位的价值观念已经是根深蒂固，甚至为了保护社会利益已经可以在一定程度上牺牲个体利益，如我国不是个别的抽象危险犯的规定就说明了这个问题。我国抽象危险犯的追求与观念的现状也说明，在我国现阶段，如何在刑法中体现国民利益的地位，使国民的利益真正成为国家的根基、国家立法的基本依据，是值得给予关注的。在该种情况下，如果不涉及对个体利益的现实侵害之犯罪，刑法的介入就应当特别慎重。

        郝艳兵认为，风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。但是安全刑法面临着自由与安全的价值冲突，追求安全应当在不过分干涉自由的范围内进行。风险社会的刑法应当将安全作为基本的价值取向之一，在特定情况下安全价值优位于其他价值，在安全的范围内去追求其他社会价值。

        龙敏认为，面对秩序与自由两种价值的冲突与协调，基于我国总体上非常缺乏自由传统，这种国情造就了我国自由保障的重要性，应审慎对待刑法价值重心的转变，不能盲目追求风险的应对而摧毁自由。现代法治应该是秩序与自由的统一。秩序是法的基础性价值；自由是法的目的性价值，是所有法的精髓。我们的任务在于从原则与例外之间寻找一个平衡点来协调两者紧张的关系并提出了具体措施：（1）允许例外以应对风险，（2）限制例外以保障自由。

        陈兴良认为，我国目前面临的重要任务还是法治建设，在刑法领域，罪刑法定原则、责任原则这些基本原则都不可动摇。唯有如此，才能对刑法在化解“风险社会”风险的同时可能带来的刑法风险予以有效地化解。

        （二）应当理性地评估风险刑法本身的风险

        齐文远认为，自风险刑法、安全刑法概念引入我国后，一时间刑法如何应对风险成为学界炙手可热的话题。有人积极倡导，认为刑法当走出传统罪责刑法的窠臼，采用犯罪前置化、法益抽象化、客观归责论等措施积极出击。有人却认为，在刑法中贸然用风险、危险替代危害性原则是非常危险的，因为如果国家借口风险控制这一理由不断蚕食公民自由，那么对自由的过分剥夺会导致整个刑法被毁弃，因而必须坚持传统罪责刑法。还有人主张，刑法的秩序维护机能与自由保障机能是正与正的较量，应将二者并合。每当面对新事物时，通常会出现“保守”、“冒进”、“折衷”三种主张。就刑法如何应对中国社会的风险而言，无论保守主义倾向还是冒进主义倾向，甚至目前存在的折衷主义倾向都是走进了误区，宽严相济的两极化刑事政策才是应对风险的恰当选择。齐文远教授进一步指出：面对西方发达国家的“风险刑法”浪潮，我国刑法学界应当根据我国的具体国情予以谨慎对待，我国刑法在规制社会风险方面既要有所为，又要有所不为。我国在未来较长的一段时间内，刑法理论的大体趋向仍然应该以传统刑法原理的贯彻和实践为主，至于“风险刑法”理论充其量也只能用来规制危及人类或者整个社会生存的那一类风险。

        劳东燕认为，作为一种管制型工具，现代刑法以对抗风险为己任，其保护触角日益由法益侵害阶段前移至危险形成阶段。在立法决策上，决策者偏好创设新罪名带来的政治上的象征性后果，这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度，与所要解决的问题无关。传统刑法只有两种选择：要么放弃对风险的控制彻底向核心刑法领域回归；要么适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身。

        陈兴良认为：“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解。正是在化解风险与风险化解的紧张关系中，现代法治社会刑法的正当性获得了双重的证明。因此，如果刑法面对“风险社会”无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法为化解“风险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。因此，我们应当合理地处理“风险刑法”与刑法风险的关系。按照“风险刑法”理论，传统刑法与“风险刑法”的对立，可以从结果本位主义刑法与行为本位主义刑法、责任主义刑法与客观归责刑法、报应主义刑法与预防主义刑法等三个方面展开讨论。

        陈晓明认为风险刑法与传统刑法基本原则相背离，与罪责原则产生冲突，违反刑法谦抑的价值取向，且风险刑法难以达成罪行均衡。并进一步指出，风险刑法的处罚界限不够明确，因为风险刑法将法益的内容由实体化转为抽象化和精神化，不预设法益具体内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在主观上还是客观上都对法益侵害的内容和范围难以认定。

        黎宏认为，从一般的立场来看，当代的风险刑法观全盘否定了现行的罪责刑法的观点，提出全面放弃刑法的谦抑性和最后手段性，从事后应对的刑法转变为事前预防的刑法，从保护法益的刑法转变为保护公民的安全感的刑法，从处罚侵害法益行为的行为转变为违反法规范行为的刑法。他认为这种做法，引起了许多学者的不安。

        田宏杰认为：我国刑法学者基于西方国家“风险社会”理论的引入而建立的“风险刑法”理论, 不仅与“风险社会”的发生机理不相契合, 而且在价值取向与路径选择上也偏离了“风险社会”理论的基本立场及其蕴含的风险文化的精神实质。首先，“风险社会”是对人类目前所处时代特征的抽象和描述。其次，“风险社会”理论的核心问题并不在于风险本身，而在于风险认知识别的知识和技术。再次，“风险社会”的出现与全球化的发展进程紧密相连。因此，“风险社会”特征在当代的日益凸现昭示的其实是国家中心治理能力的不足以及传统法律刚性治理模式的失败。面对“风险社会”的挑战，无论是社会治理结构的调整还是国家治理模式的变革，孜孜以求的不是国家权力的集中和加强，而是国家权力的合理限缩以及多元治理结构的培育运行。由此决定，作为国家治理主要手段的法律，尤其是作为法律体系最后手段的刑法，需要的不是刑罚权发动的积极前伸和对保护机能的单一强调，而是对谦抑性的科学阐释和坚定捍卫。

        （三）应当理性地控制社会风险

        高铭暄教授认为，我国刑事立法面临的困境是社会利益的分裂与对立、法理与政策的对立，要实现正当性，就必须恰当地处理刑法理论原则与维护社会安全秩序的对峙与矛盾问题，合理地划定犯罪圈，把握好犯罪化与非犯罪化的界限、危险犯与实害犯的界限。

        有部分学者认为，“风险刑法”是一柄双刃剑, 既有控制风险的作用, 也有诱发新的风险的可能。对此, 我们必须保持清醒的认识, 要在对“风险刑法”的风险有准确判断的基础上采取有效的措施进行应对。对“风险刑法”的立法要持特别慎重的态度，绝对不能盲目照搬外国的立法，不能以外国有某种风险犯的规定就急于在我国刑法中也做同样或类似的规定。其理由如下：(1) 虽然“风险刑法”与风险犯的概念在外国学者的著作中早已出现, “风险刑法”在外国也已有立法例,但直到今天外国刑法学界对“风险刑法”理论仍持很强的反对意见。例如, 以德国的哈斯.默尔教授为首的法兰克福学派认为, 刑法应当仅限于核心刑法领域, 仅针对个人进行保护的核心刑法才是刑法规范的合理范围; 反之, 通常被视为“风险刑法”中风险犯典型类型的经济犯、交通犯、环境犯等( 多以抽象危险犯的方式立法) 应以干预法( 干涉法) 的立法方式解决, 而非使用刑法。(2) 作为“风险刑法”规制对象的风险犯大多属于传统刑法理论所指的抽象危险犯。在外国, 反对在刑法中规定抽象危险犯的学者也为数不少。例如, 德国学者考夫曼明确指出, 抽象危险犯的立法与罪责原则社会风险与刑法规制原则相抵触。因此, 对抽象危险犯应该做限缩解释。 德国法兰克福学派甚至认为, 抽象危险犯的立法是对法治国刑法( 刑法典作为公民自由之大宪章) 的一个攻击,以抽象危险犯为基础的“风险刑法”应该纳入警察法之中。(3) 我国有不同于其他国家的国情，有自己的立法和司法特色。由于在我国国民的心目中，犯罪是已经给社会或他人造成严重危害或者有可能造成严重危害并且十分可恶的行为，因此，我国刑法规定的犯罪范围较窄。西方许多国家的所谓轻罪、违警罪，大多属于我国治安管理处罚法所规定的行政违法行为。西方国家的“风险刑法”对许多风险犯规定的处罚大多是罚金，而我国普通民众都认为既然犯罪是危害性很大的行为，那么作为对犯罪予以回报的刑罚也应该比较重。（4）西方发达国家“风险刑法”理论的诞生有其特殊的背景，值得我们对照我国国情来审查。“风险刑法”理论以强化刑法的社会保护机能、突显刑法的一般预防或威慑功能为特色，之所以如此，是因为大陆法系国家的传统刑法理论以往过分强调刑法的人权保障机能和特殊预防功能，削弱了刑法的社会保护机能和一般预防功能，导致对犯罪的打击力度不够，而随着信息化时代的到来，民众对自身和社会安全的要求提高，因而有必要改变现状。但是，我国的现实情况与包括大陆法系国家在内的西方发达国家有较大的差异。我国过去在较长时期受“左”的思想的影响太深，长期强调从重惩罚或威慑犯罪，刑法的人权保障机能被忽视，并且处理刑事案件很容易受政治和政策因素的影响，在这种现实状况下，如果我们还以西方发达国家的“风险刑法”理论来指导我国的刑事立法与司法，那么就有可能使我国重回“左”的道路，离现代法治的要求越来越远。因此，在现代“风险社会”， 我们既要重视刑法的社会保护机能，又要重视刑法的人权保障机能，尽量在两者之间找到新的平衡点。既不能忽视刑法的特殊预防功能，也不能片面强调其一般预防功能，更不能为了突显“风险刑法”的威慑效力而不适当地将某些不被容许的风险行为入罪化或提高某些风险犯的法定刑。

有学者指出，我国应当正视社会风险并适当引入风险刑法原则原理：（1）引入危险控制原则。在风险社会，由于风险具有多样性、不确定性等特点，如果刑法仍然偏重于通过惩处实害犯来保护法益，显然不利于刑法预防功能的实现。因此，有必要引入危险控制原则。危险控制原则的核心内容是: “一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图；等等。”根据危险控制原则，未能控制危险的发生，是行为人归责的基础。具体地说，控制危险是行为人的义务，如果行为人有能力避免危险的发生，却未履行控制的义务，以致发生危险的，就应当对此承担刑事责任。当然，险控制原则必须适度，不宜盲目扩大化。在一定范围内以危险控制原则替代法益保护原则作为刑法立法的基本理念，契合风险社会中风险管理与控制的要求。危险控制原则的引入，在刑法立法上反映为通过刑法的提前介入，扩大犯罪圈，以加大刑法保护的力度。“世界各国刑罚处罚的早期化主要表现为；规定，未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展，增加企行犯的规定( 将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚) ，处罚对预备、未遂的教唆、帮助，增加持有型犯罪，等等。”具体到我国刑法立法，刑法的提前介入应着重从两个方面入手：对既有犯罪刑罚处罚的前置化。某些犯罪在风险社会中的社会危害性较之以前发生了重大变化，主要表现为对社会侵害的紧迫性日益增强，其一旦造成危害，后果将不堪设想。因此，“我国刑法亟需改变结果本位的刑法结构，通过在刑法立法技术上采取堵截的犯罪构成，实现由结果本位向行为本位的转变。二是对新型危害行为的犯罪化。如针对近年来实践中频繁发生的醉酒驾车、飙车案件，《刑法修正案( 八) 》第22 条明确规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”尽管在理论上对此规定仍不无争议，但值得肯定的是，刑法立法已经充分认识到这类行为对于社会公共安全的严重危害，迫切需要刑法及时予以规制。危险驾驶罪的增设，从一个侧面反映了刑法立法逐步重视危险控制的新动向。（2）适当扩大刑事归责的范围。主要是基于以下考虑：一是在多因一果或者多因多果的场合，风险的认定变得更为复杂，传统因果关系认定的经验法则逐渐失灵。二是在当今社会，提供危险决策者的责任认定与追究问题尚未得到有效的解决。“有组织的不负责任”，不仅违背了风险公平分配的基本原理，而且还将导致相关人员因受不到应有的惩罚继而制造更多的风险。而扩大刑事归责的范围，则可以使这些“转嫁风险”的行为得到应有的规制，从而更有效地控制和预防风险。在刑法中扩大归责的范围有两条路径: 一是延长因果关系的链条; 二是拓展因果关系的范围。（3）采取多元的刑法立法模式。追求法典万能的刑法立法，在实践中势必会导致刑法运行的不畅。刑法机制的科学构建与刑法运行的良好保障，在根本上要求刑法体系的协调发展，即妥善处理好刑法典、单行刑法和附属刑法之间的关系。

        另有学者提出了风险社会刑法理性的实现途径：一是风险犯罪法网的有限扩张；二是风险规避义务之上的刑法前置；三是传统归责体系下的制度技术反思，其中最具代表性且最富争议的是过失危险犯理论和严格责任理论。

        同时，还有学者指出需要恰当选择刑事政策以应对风险社会之风险防范需要。齐文远认为：应对中国社会风险的刑事政策选择是宽严相济的刑事政策。劳东燕认为，风险社会中，刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数，作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用；但是，政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险，有必要借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约，合理处理原则与例外的关系；应坚持两种应对模式，一是扩张包含原则的意义范围，容纳例外；二是构建原则、例外的关系模型，原则的内涵保持稳定，例外被置于原则之外。

注释：（依注释顺序）

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[德]乌尔里希.贝克等《自反性现代化——现代社会秩序中的政治、传统与美学》，赵文书译，商务应书馆2001年版，第119页。

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