我之所以写作本文，是因为看了田文昌老师和陈有西律师的两篇文章，有了一些想法。故一方面想把自己的想法与博友们分享，另一方面也希望能为中国司法改革提供一些思路，同时，也为刑辩律师扩大生存的夹缝做出一点点努力。

   田老师的文章题目叫“要实现审判为中心，先扫除五大障碍”，陈律师的文章名为“生是组织的人，死是组织的鬼”。两篇文章看起来南辕北辙，但都是痛陈中国当下刑事司法的弊端。而我作为一名刑法学者和刑辩律师，自然也很难置身事外，撰写本文是有感而发，权当是一次随想的记录。特别要声明一点，本文并不质疑我国现有政治体制的正当性和合法性，只是希望在现有政治体制的框架下推动刑事法治建设。

   我想，中国的刑辩律师大概是在以下几个夹缝中生存：

   一、在法院与“组织”之间生存

   虽然现在我们在努力改变党委、行政机关插手审判事务，但在中国当下的体制格局下（党委书记统管一方的政治、经济、文化、司法建设等方方面面，司法主要由政法委来协助。而地方行政首长是党委副书记，居于组织的核心圈。就连公安局一把手，居然在级别上也与检法两家的一把手平起平坐，让人觉得不可思议。因为根据宪法的规定，我国的基本格局是一府两院，即应当是地方行政首长与检法两家的一把手同级别，而不是公安局长。当然，如果连常委都进不了，即便检法两家和行政首长平了级也没用。有一次看本地新闻，说检察院和法院领导向党委汇报司法改革工作，看到行政首长兼党委副书记坐在书记旁边煞有介事地听取汇报，我的心里就打鼓了，这样的基本格局不变，司法改革是难见成效的）要法院完全避免或排除外界干扰是不现实的。因此，在一些大要案、敏感案件的辩护中，律师的作为空间是很小的。特别是在纪委首先介入的一些贪污贿赂案件中，这一点尤为明显。作为律师来说，纪委介入的案件要做无罪辩护，基本没有空间（具体原因在陈有西的文章中有），哪怕是否构成自首，很多情况下都是由纪委说了算。“组织”上想要的结果，法院通常会给，可以说法院在法律和组织的夹缝中生存，律师有没有夹缝都要画上问号。

   二、在检察院和法院之间生存

   “公安做菜，检察院端菜，法院吃菜”这是老生常谈，如果菜做好而且端上桌了，不吃的话会很浪费，做菜和端菜的人会很不高兴，这是人之常情。特别是端菜的人还有权依法监督你把菜吃了，作为律师要当拦路虎恐怕是不行的。我不止一次在刑事法官的口中得到了“要照顾检察院的情绪”的说法。为什么？第一，检察院是法律监督机关，法律实施的正确与否，它是有话语权的；第二，检察院是职务犯罪的侦查起诉机关，法院不按它的意思来，有吃大亏的可能（不是说贪污受贿的问题，但滥用职权、玩忽职守还是靠谱的）。所以，审判权在法院，实质上也不一定在法院，这样的现状也是刑辩律师的夹缝。还有，从人员流动来看，法院领导到检察院任职，或检察院领导到法院任职，都会导致“法院照顾检察院情绪”的做法，正如波斯纳所说：“法官也是普通人。”基本的人情世故大家还是懂的。

   三、在法官与审委会之间生存

   律师参加庭审，提出质证意见和辩护意见，不论在法庭上如何滔滔不绝、有理有利，没用（不仅没用，可能还会带来负面效果）！但凡大要案或争议很大的案件，要上审委会，运用集体的智慧加以解决。结果好，皆大欢喜，办错案了，责任可以分化——大事化小，小事化无。所以争议大的、敏感的案件，你向承办法官说得再多也没用，不是他不作为，是他没有空间，承办法官都没空间，律师呢？（通常来说，法官会把辩护意见汇报给审委会，但有没有选择性地汇报就不清楚了。关键的问题还是，审者不判，判者不审！）现在，我们在搞庭审实质化的改革，我参加了两次研讨会，学者们大都说庭前会议怎么搞，交叉询问怎么弄，警察、证人的到庭问题。我认为，庭审实质化本身没错，但关键是，这个东西搞出来要达到以审判为中心，判决实质化的目标，如果只是关注法庭审理个案的技术化的东西，庭审实质化只能成为司法公正的遮羞布。一句话，庭审实质化是一项系统性的工程，而不是一项技术性的工作。

   四、在正义感和当事人利益之间生存

   我们碰到过一些争议比较大比较敏感的案件，我们做的无罪辩护，公检法弄了几年没有定论，人还在看守所关着（这里要多说一句，我们一直说要治理冤假错案，我想，先把取保候审这项工作做扎实了再说其他的。按照无罪推定原则，你把一个无罪的人关在看守所里面是不合法、不自信的表现，所以，刑事诉讼中要以取保候审为原则，羁押为例外，而不是相反），关久了之后，案子就更难下台了，如果要判无罪，错案追究怎么办？国家赔偿怎么办？所以，司法机关会倾向于有罪认定。有些时候的有罪认定是制度造就的，而不是法律造就的。基于正义感，我认为案件应当判无罪，但现实情况是不太可能。那么，怎样来最大限度的维护当事人的利益呢？我们只能退而求其次，考虑改变罪名（事实上，我认为，我们“找”的罪名比司法机关定的罪名更有说服力），于是我们开始给当事人寻找合适的能让他早日重获自由的罪名。这是何其讽刺的现象——辩护人给自己的当事人“罗织罪名”！我们作为学者，好歹还有司法界的人愿意倾听我们的意见，其他律师呢，很多时候在做着看似有用的无用功。现实的情况是，我们无奈地在正义感和当事人利益之间求生存！

    刑辩律师在工作中能起到的作用，从某种程度上体现着一国的法治化程度。如果律师们只能在狭小的夹缝中求生存，恐怕并不利于建设法治中国。给他们更大的空间，倾听他们的声音，才是正确的法治之道！当下进行得如火如荼的司法改革也应对此予以充分考虑。