刑法适用问题研究与写作
——魏东教授在四川省全省法院系统第17届学术会上的发言提纲
(2015年6月2日)
尊敬的谢商华副院长、时小云主任，各位领导、各位法官：
大家好！很高兴有机会同各位法官一起研讨刑法学术问题。
今年最高法确定的全国法院系统第27届学术讨论会的中心议题是“尊重司法规律与刑事法律适用问题研究”，省高院确定的全省法院系统第18届学术讨论会的中心议题是“刑事法律适用与司法体制改革研究”；围绕这个主题，省高院给我个人布置的任务是谈一谈“尊重司法规律与刑事实体法学前沿理论研究动态、实务中热点难点问题”。因此，我这里结合自己在刑法研究中的一些体会，同大家交流几点个人看法，供大家参考。
一、关于选题与审题
最高法和省高院都公布了“论文选题参考范围”。
我注意到，最高法院公布的“选题参考范围”中，涉及刑法实体法的选题大致可以分为两个大类：
第一类，刑法的解释适用问题，共有11个选题（标题前的阿拉伯数字表示通知所列选题的序号）。具体分为四种情况：一是综合性案例指导制度（1个选题，紫色表示）；二是具体罪名与类罪的解释适用（5个选题，黑色表示）；三是量刑情节的解释适用（3个选题，红色表示）；四是刑罚执行的解释适用（2个选题，蓝色表示）。
“34.案例指导制度与刑事法律适用标准问题研究
“24.现行反腐败的刑事法律规范的问题及其完善研究
“25.共同犯罪的分案处理机制研究
“26.职务犯罪引渡、指定管辖问题研究
“29.维护信息网络安全，完善惩处网络犯罪的刑事规范研究
“30.惩治黑社会性质组织犯罪相关问题研究
“33.量刑规范化实施情况研究
“21.刑事被告人认罪认罚从宽制度研究
“27.未成年人司法问题研究
“23.减刑、假释、暂予监外执行适用现状及问题研究
“32.完善刑罚执行制度、统一刑罚执行体制研究”
第二类，特殊行为的定性处理与立法建议问题（标题前的阿拉伯数字表示通知所列选题的序号）。
“28.扰乱法庭秩序行为犯罪化研究
“31.惩治虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠讼行为研究”
而我注意到，四川省高院公布的“选题参考范围”总体上集中只有一个大类，即“刑法的解释适用问题”，也是11个选题（标题前的阿拉伯数字表示通知所列选题的序号）。具体分为三种情况：一是具体罪名与类罪的解释适用（6个选题，黑色表示）；二是量刑情节的解释适用（2个选题，红色表示）；三是刑罚执行的解释适用（3个选题，蓝色表示）
“1.网络犯罪相关问题研究
“4.毒品犯罪相关问题研究
“5.危险驾驶相关问题研究
“7 .贪污贿赂犯罪量刑制度研究
“8.非法集资相关问题研究
“15.家庭暴力犯罪、性侵害未成年人犯罪问题研究
“19.量刑规范化实施情况研究
“10.被告人认罪认罚从宽处罚制度研究
“ 9.刑罚执行相关问题研究
“27.减刑假释与财产刑执行衔接法律适用问题研究
“59.刑事判决中财产刑执行问题研究”
对比最高法和省高院所列的上列选题，可以看出三个特点：
其一，四川省高院所列选题在大类上比最高法少了一类，即少了“特殊行为的定性处理与立法建议问题”这一类选题，主要涉及两个问题，即“扰乱法庭秩序行为犯罪化研究”、“惩治虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠讼行为研究”。
我比较赞同四川省高院的做法。最高法所列举的这两个题目主要是涉及刑法立法的应然研究、而不是刑法司法的实然解释适用研究，法官少一些应然研究是好事。尤其是其中提到了“犯罪化”，其含义是指现行刑法尚未明确规定为犯罪的行为而将其作为犯罪处理，理论上包括了“立法上犯罪化”、“司法上犯罪化”两个方面；但是应注意，在现代刑事法治立场和罪刑法定原则上来审查，我们必须坚决反对“司法上犯罪化”的命题和做法！（尽管民商事审判中常有人提及“司法续造”和“法官造法”，但是在刑法领域是应当绝对地禁止的。）
其二，最高法和省高院都把“刑法的解释适用问题”作为重点选题类型，并且分别都是11个选题。但是省高院在具体罪名和类罪的解释适用研究中增加规定了网络犯罪、毒品犯罪、危险驾驶罪、非法集资犯罪、家暴和性侵未成年人犯罪等，比最高法的选题更接地气、尤其是更加符合四川省刑事审判的实际情况；因而，应当引起大家注意，后面我谈论“审题”以及研究和写作，也注意是针对这些具体问题的刑法解释适用问题展开的。
其三，四川省高院选题目录中没有列举“案例指导制度与刑事法律适用标准问题研究”，可能有某种特殊考虑，但是我认为可能不应放弃这个问题的研究。
以上是针对最高法和省高院的“选题”所作的初步分析，我们只能围绕着两级法院所明确列举的选题目录来选择个人的研究写作题目，否则就是“不符合”选题要求。这是第一步（实际上也是“初步审题”），在选题符合要求之后，还需要“进一步审题”。
如何进一步审题？最高法和省高院都将“刑法的解释适用问题”作为重点选题，这种选题的共同特点就是：我们对具体选题的研究，必须是刑法的解释适用研究，或者说就是刑法解释研究。这个“进一步审题”也很重要，这就意味着我们在研究和写作时必须主要采用“刑法解释学”的研究方法，我们的写作内容必须是刑法解释学的内容，而不能是其他；否则，可能就在写作方法和内容上偏离了审题方向。
基于以上审题的分析归纳，我下面主要针对最高法和省高院都作为重点选题的“刑法的解释适用问题”中的具体论题（包括最高法明确了而省高院没有明确的选题“案例指导制度与刑事法律适用标准问题研究”），分别谈一谈刑法实体法学界对刑法解释适用问题的总体研究方法，以及某些具体论题的研究状况、尤其是研究成果和创新方法等问题，供大家在研究和写作时参考。
二、刑法解释适用问题的主要研究方法及其应注意的问题
我具体谈以下几点内容和注意事项：
（一）体系化运用刑法解释学与刑法教义学的基本原理
研究“刑法的解释适用问题”，其第一位的要求就是体系化地运用刑法解释学和刑法教义学的基本原理。其突出的“要点”谈两点：
其一，刑法解释学的含义。张明楷教授认为，刑法解释学，是“刑法学的本体”，是指“在妥当的法哲学原理、刑事政策的指导下，联系社会生活、具体案例，对刑法规范做出解释（实定刑法的解释学）”；刑法解释学以解释现行刑法为主要任务。[①]另有学者认为，刑法解释学，是“连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠释，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标”。[②]可见，刑法解释学的核心，是强调运用刑法哲学原理和刑事政策原理对现行刑法规范进行合理诠释。
刑法解释学在有的学者看来等同于刑法教义学，张明楷教授认为，“刑法教义学就是刑法解释学，不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念，解释学永远是刑法学的本体。”[③]但是，不少学者认为二者有一定差异。那么，什么是刑法教义学？刑法教义学，又叫“教义刑法学”、“刑法信条学”、“教义学的刑法学”、“刑法学的教义学”等，[④]应当说是新近引入的一个理论术语、刑法方法学，陈兴良教授还专门写了一本书叫《教义刑法学》。刑法教义学的定义表述比较多，这里我给大家列举四种：一种定义认为，刑法教义学是关于刑法基础理论的学问，即刑法学科中得到广泛接受的基本理论；[⑤]另一种定义认为，刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问，即对刑法法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的刑法知识进行系统化的科学；[⑥]第三种定义认为，刑法教义学是指以刑法规范为根据或者逻辑前提，主要运用逻辑推理的方法将各种相互区别而又相互联系的法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系；[⑦]第四种定义认为，刑法教义学是指对一国的刑法进行解释的学问，对实在的刑法进行解释而形成的观点、学说和理论的体系。[⑧]
我之所以要给大家列举有关刑法教义学的定义的不同表述，是希望我们法官在研究刑法解释适用问题时要大致明白、懂得运用刑法解释学和刑法教义学的基本原理：刑法解释学与刑法教义学的基本原理和方法是大体一致的，但是刑法教义学可能更多地强调了不同国度刑法基本理论知识的通说性（如犯罪论体系的四要件理论与三阶层理论）、不同国度刑法规范知识内容的通说性（如盗窃罪的秘密取得性与盗窃罪的兜底取得性）、现行刑法规范知识内容的不可批判性（如中国刑法强奸罪对象仅限于女性之规定、盗窃罪属于法律内含的目的犯）等等特点。因此，刑法教义学可能比刑法解释学更具有国别知识意义上的最大通约性（如盗窃罪与抢夺罪是区分开来的中国刑法知识）、解释结论意义上的最大通约性（如性贿赂不构成受贿罪、但是财产性利益贿赂可以构成受贿罪的解释结论），从而成为了某种意义上的“刑法信条”。但是，大家知道，能够成为刑法信条的东西必须经历较长时间的固化和认知，并且总是只有十分有限的部分才能形成信条，因此，尽管刑法信条很容易获得说服力和有效性，但是通常都过于险隘，远不如刑法解释学所具有的开拓性和包容性（尽管我认为仍然需要强调某种刑法解释的保守性），法官在研究刑法解释适用问题时应该更多地运用刑法解释学。
其二，刑法解释的立场与方法。（1）客观解释与主观解释。我主张尊重文本原意的客观解释（即适度扩张的客观解释），但是必须反对类推的客观解释。（2）实质解释与形式解释。实质解释的含义虽然有张明楷教授等学者的定义，是指“先判断具体行为是否具有值得科处刑罚的实质违法性和处罚必要性，然后在判断其是否包含在法条文字含义的射程之内”；但实际上，客观解释、主观解释、论理解释、目的解释、体系解释、历史解释、合宪性解释等众多解释方法，都可以包含在“实质解释”之中。而形式解释的含义虽然有陈兴良教授等学者的定义，是指“先从客观上判断法条形式上的文字含义，然后再从社会危害性上判断其是否具有应受刑罚处罚性”；但实际上，形式解释主要就是指文义解释（或者说是对文义解释的适当限缩）。我主张尊重文本原意的实质解释（即适度保守的实质解释），但是必须反对过度的实质解释。（3）论理解释与文义解释。如前所述，我认为，论理解释与文义解释的区分，大致相当于实质解释与形式解释的区分，这里不再重复。
法官在具体研究刑法解释适用问题时，必须适当运用、立体运用、体系化运用各种刑法解释方法，增强刑法解释结论的实质妥当性和理论说服力。
（二）体系化归纳刑法解释适用中的“真问题”
一是发现“真问题”十分重要。我们选取任何一个选题，尽管问题可能很多，但是都必须思考这些众多问题中哪些问题才是真问题。其判断标准可能有这么几条：（1）客观存在的问题。如纪委移送受贿案件中的自首、立功、退赃数额等问题；（2）疑难有争议的问题。如盗窃网络虚拟财产的定性、合同诈骗与合同纠纷的界限问题等；（3）有研究价值并且有新结论的问题，如不同主体共同犯罪的定性处理、承诺贿赂、干股受贿等问题。
二是体系化归纳真问题也很重要。论文写作必须将真问题进行梳理，使其有一定内在逻辑关系、先后顺序，尽量做到体系化。如受贿案件中的真问题很多，应将这些问题分别归入罪与非罪的界限问题（受贿罪与一般违纪）、受贿行为类型问题（典型受贿与干涸受贿等）、受贿数额问题、自首等量刑情节问题、财产刑适用问题等（即从定性到定罪再到处罚的逻辑顺序）、证据与有关程序问题等（即从实体到程序的逻辑顺序）。
（三）体系化论证解决真问题的可行方案
体系化论证解决真问题的可行方案，是一个基本的写作技巧，也是提高学术论文质量的一个重要指标。“真问题”的体系化，通常有助于实现体系化论证解决真问题的可行方案；但是，二者并不一定完全对应，还必须特别关照体系化论证解决方案。有些时候，真问题的归纳做到了体系化，但是解决问题的论证体系化可能需要另辟蹊径。以前面所说受贿案件实务研究为例，通过体系化归纳真问题之后，就应当体系化地解决真问题；但是，体系化论证解决真问题，并一定要完全按照体系化归纳真问题的逻辑顺序，而应当再根据解决方案的需要重新体系化，比如可以做出如下体系化设计：
其一，将收受礼金和普通放贷获利等一般违纪行为不认定为受贿罪；
其二，正确认定干股受贿案件的受贿数额；
其三，准确认定受贿案中的自首和退赃等量刑情节；
其四，合理规范对受贿案件的刑罚裁量；
其五，对受贿罪有关司法解释的进一步修改完善。
可见，这个体系化解决方案，并不一定完全照搬前面的体系化归纳问题，而是根据实务中最关心的若干重要问题的解决方案所作的再体系化。
（四）体系化提出论文的创新点
创新点是学术论文的生命，是评价论文质量的最重要指标；可以说，没有创新，学术论文就毫无价值、毫无质量可言。
1、问题设置的创新性。如前面对受贿案件实务问题的体系化归纳，如果其中有较多的问题是此前别人没有发现、没有研究过的问题，而且是真问题，那么就可以说，这是问题设置的创新性。以受贿案件为例，哪些问题是“新的”真问题，这种“新的”发现和归纳本身就可以说是一种创新呢？我曾经应邀为最高人民检察院写作一篇论文，就是有关受贿案件的，现在还没有最终定稿，但是这里我可以把我归纳出来的问题同大家分享一下。我归纳了以下几个新问题（有的虽然有研究但是我认为研究不深入）：（1）约定受贿问题；（2）收受房屋但是未过户的问题；（3）案发前退还或者上交贿赂款的问题；（4）纪委移交受贿案件中自首和退赃的认定问题。
2、解决方案的创新性，也就是结论和观点的创新性。总体观点结论必须是明确的、有新意的、有启发的，而不能模糊不清、似是而非、陈旧庸俗的，否则，难说有创新性。
还是以前面所说受贿案审判实务中问题的解决方案为例，我认为提出以下解决方案可能具有创新性：（1）约定受贿问题，应区分不同情况做出不同认定处理，以不定罪为原则、定罪为例外；（2）收受房屋未过户问题，应重点考察被告人主观故意是否确定、收受房屋行为是否完成为标准而区别定性处理；（3）案发前退还或者上交贿赂款的问题，应综合考察被告人收受时表现、退还或者上交时情景而区别定性处理（即结合并细化有关司法解释的规定）；（4）纪委移交受贿案件中自首的认定问题，在解读有关司法解释规定的基础上，提出以司法机关立案时点为标准来考察被告人是否主动投案、如实供述罪行的见解，并提出适当修改相关司法解释规定的学术建议。
3、论证技术上的创新性。就刑法解释适用研究而言，完美的论证技术创新，前提是总体观点结论的创新，其次是理论运用的创新，再次是实证判例和数据的有力佐证。
虚开增值税专用发票罪的解释适用问题，我想大家都很熟悉，我身边有一位辩护律师想针对虚开增值税专用发票案写作一片学术论文，但是这位律师搞了很长一段时间后发现无法写下去、甚至觉得没有内容可写，有理、有话但是说不出来、也写不出来，这位律师的这种状态对我触动很大。但是，陈兴良教授却对虚开增值税专用发票罪进行了透彻研究，做到了论证技术的创新并写出了新意。这里我给大家介绍一下陈兴良教授在研究和写作上是如何创新的：[⑨]
（1）总体观点结论的创新性。即陈兴良教授提出并论证了刑法第205条所规定的虚开增值税专用发票罪（罪名全称是“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”），是刑法教义学意义上的目的犯、非法定的目的犯（相对于法定的目的犯而言），虽然刑法没有明确规定该罪的目的要件，但是骗取税款的目的应当作为该罪成立的必要要件！这个结论是十分大胆的、有充分法理支撑的、而且有生效判决明确予以肯定的结论，也是有突出创新性的学术观点。现在我们部分法官和检察官还没有把这个问题看懂搞明白（如宜宾市某县人民法院正在审理的和某某涉嫌虚开增值税专用发票罪一案），因而这个学术观点的创新意义、重大理论价值和司法实践意义是十分巨大的！
（2）理论运用的创新性。陈兴良教授开宗明义地提出和运用了刑法原理中的“目的犯”理论（法定的目的犯与非法定的目的犯）、“行为犯”理论（包括单纯的行为犯与短缩的行为犯）、“超越的主观要素”理论（即“主观要素超越客观要素”理论）、限制解释理论、实质解释理论、实质违法性理论（即实质上没有社会危害性的理论），反面批判了错误的客观归罪理论（思想），批判了对行为犯理论、牵连犯理论等理论的误解和一知半解（并非虚开增值税专用发票罪与逃税罪的牵连犯），正反对照、环环相扣、逻辑严密。
（3）实证判例和数据的综合运用。陈兴良教授列举分析了浙江省宁波市卢才兴通过虚开用于抵扣税款发票偷税案（浙江省高院二审改判卢才兴不构成虚开用于抵扣税款发票罪而只构成逃税罪）、[⑩]浙江省宁波市郑时杰虚开用于抵扣税款发票罪案（浙江省高院二审判决郑时杰构成虚开用于抵扣税款发票罪），安徽省宿州市崔孝仁涉嫌虚开增值税专用发票案（宿州市中级人民法院二审改判崔孝仁无罪），用正反两方面的生效判决来佐证自己的学术观点，理论上论证充分、实证上说服力极强，堪称学术典范！
我相信，通过分析、解剖陈兴良教授这个范例，大家对论证技术的创新性一定有了较为清醒的认识。
三、关于“量刑规范化实施情况研究”以及相关量刑情节研究
这方面选题，省高院列举了两个具体选题：一个是“量刑规范化实施情况研究”；另一个是“被告人认罪认罚从宽处罚制度研究”。总体上看，目前刑法学界有较多研究，我主要谈以下几点：
（一）“量刑规范化实施情况研究”的研究状况与创新方法
我们基层法院的刑事审判法官这方面的实践经验很多，按说来思考也比较多、研究比较多。理论上对量刑规范化问题研究较多，尤其是在2005年最高法院开始研究起草《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》以来，现在刚好十年时间；其中2010年10月1日起正式实施这个指导意见，中间于2013年12月23日最高法院发布通知，决定“从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作”，出版了大量的专著、发表了大量学术论文。研究内容涉及宏观的“量刑的指导原则”、“量刑的基本方法”、“常见量刑情节的适用”，也涉及微观的十五个常见犯罪的量刑、典型案例研究等。这些研究成果均为我们深化和创新研究量刑规范化问题奠定了基础。
针对这次选题的限定范围“量刑规范化实施情况研究”，我认为在研究和写作时应注意把握好以下几个方面：
1、总体实施情况的体系化归纳分析。如总体上各级法院具体运用量刑指导意见的态度与程序执行情况；量刑指导原则是否贯彻、如何贯彻、有何问题；量刑基本方法，尤其是量刑步骤、调节基准刑的方法、确定宣告刑的方法等方面的实务操作情况、有何问题；常见量刑情节的适用情况、有何问题，等等。这些情况的体系化归纳分析、并提出体系化解决方案，都是最高人民法院和各级人民法院都比较关心的问题，因而具有重要价值。
2、发现新问题、解决新问题。即研究新问题、解决新问题，甚至可以研究针对某个具体量刑问题、或者某个具体罪名的量刑问题，紧紧围绕着“新”做文章，切实做到“小题大做”。比如，针对盗窃罪的量刑规范化问题，通过大量实证分析生效判决，准确归纳其中出现的量刑要素考察、量刑情节适用、量刑步骤乃至宣告刑的最终确定等，立足于发现新问题、解决新问题、提出新建议。
谈到新问题，还有一个问题值得思考和研究，这就是我们的《量刑指导意见》可不可以考虑突破已有规定（应然研究、构建性研究），进一步研究制定那些“依法应当判处无期徒刑以上刑罚或者管制、单处附加刑、免刑的”案件呢？这个问题的研究，应当说也是有现实意义的。
3、细化或者增添量刑规范化要素与非规范化要素。比如，“量刑的指导原则”并不十分清晰、十分规范，有的是比较规范的要素，而有的是非规范要素，这些要素分散于各个具体原则之中、而且相互交织，本身可能不太符合规范化、体系化的要求。其中第“2”、“3”、“4”项之中，分别提到了量刑要考虑“实现惩罚和预防犯罪的目的”、要“确保裁判法律效果和社会效果的统一”、要“客观、全面地把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现”等内容，就是“非规范化要素”。那么，我们不妨提出一个新概念，这就是“影响量刑的非规范性价值评价要素”，对之展开深入细致的、体系化的研究，并提炼出一个新的“量刑的指导原则”，即“综合考量影响量刑的非规范性价值评价原则”。最近我就看到了一篇这样的学术论文，其中明确提出了量刑的价值判断与规范判断并不相同的观点，并指出“影响量刑的非规范性价值评价因素主要包括：情势变迁、文化背景、价值观念以及犯罪人的家庭、生活状况等”。[11]这是比较有启发性的学术观点，我们在量刑规范化研究中应当注意加以研究。
4、增添新的常见犯罪的量刑规范化研究。我这里举出受贿罪、危险驾驶罪两个罪名供大家参考。
受贿罪，在现在大规模审判腐败案件，其中受贿数额高达千万元、甚至数千万元的案子中，被告人哪怕没有自首、立功等法定从轻或者减轻处罚情节的情况下，仍然被判处15年以下有期徒刑，如季建业、廖少华等，那么，应该如何理解其中所确定的基准刑、量刑情节、量刑原则和宣告刑呢？我们四川省还要执行400万元以上受贿数额的就判无期徒刑、800万元以上受贿数额的就判死缓这个标准吗？值得研究。
危险驾驶罪，据有关资料介绍其已经占据了刑事案件总数的相当大的比例了，应当说其是典型的常见犯罪，其法定刑是拘役。难道正因为它是轻罪、单一的法定刑拘役，就没有必要纳入《量刑指导意见》了？就拘役刑而言，拘役的期限为“一个月以上六个月以下”（数罪并罚时可以是一年以下），那么到底该如何确定危险驾驶罪拘役的具体期限？更进一步，危险驾驶罪的拘役还有缓刑适用，危险驾驶罪还可以免除处罚，这个也需要深入细致的研究。
（二）“被告人认罪认罚从宽处罚制度研究”的研究状况与创新方法
这个选题比较小，但是意义大、价值不小。笼统地讲，这个选题的研究在理论上难以创新，需要寻找新的突破口。
最高法《量刑指导意见》第3条第7项规定：“7、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。”四川省高院《实施细则》第3条第16项做了基本相同的规定（但增加规定了“一般不应超过1年”的限制）。同时，两高一部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》、《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，人民法院对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
从刑法实体法角度看，认罪认罚从宽处罚制度的创新研究可能有以下几个方面：（1）认罪认罚的分类规定。如：以犯罪人为标准，分为普通人的认罪认罚与“未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人”等特殊人员的认罪认罚；以罪行轻重为标准，分为重罪的认罪认罚与轻罪的认罪认罚；以是否具有积极退赃和赔偿损失为标准，区分为一般的认罪认罚与有积极退赃和赔偿损失的认罪认罚，等等。这种分类的意义，在于可以规定对后一种认罪认罚情节确定幅度更大的从宽处罚，即确定减少基准刑的更大幅度。（2）认罪认罚的从宽幅度。这个问题与前一个问题有关，但是仍然是一个必须细加研究的问题。（3）部分认罪认罚（但同时又有部分不认罪不认罚）的处理。这种情况在程序上当然不适用认罪案件程序和简易程序，但是，在实体法上还是需要细化研究如何处理的问题，因而也有研究价值。
四、关于“刑罚执行相关问题研究”
这方面选题，四川省高院具体列举了三个选题，即“9.刑罚执行相关问题研究”、“27.减刑假释与财产刑执行衔接法律适用问题研究”、“59.刑事判决中财产刑执行问题研究”。这个问题，目前刑法学界也有较多研究，我主要谈以下两点：
（一）应细化选题，具体研究某一个集中的问题。因此，原则上不宜选择包容性太大、体系性不够的题目，因为字数限制很严格（6千字以上1万字以下），不利于展开和体系化研究。以这个原则来看，可以选择“27.减刑假释与财产刑执行衔接法律适用问题研究”、“59.刑事判决中财产刑执行问题研究”两个题目中的一个；但是，若有人一定要选“9.刑罚执行相关问题研究”这个选题，那么，也要按照选题相关性和细化选题的要求，在这个选题之下添加一个副标题来限缩研究范围，如添加副标题“——暂予监外执行适用现状及问题研究”、“——统一刑罚执行体制研究”等等，再展开深化具体的研究。
（二）侧重实证调研、新问题归纳和新方案设计的创新研究。比如，2014年4月在川北监狱举行的“行刑制度改革理论研讨会”上，省高院法官何利提交的学术论文是《论减刑、假释申诉制度之构建》，[12]这个选题集中针对“减刑、假释申诉制度”就很好，如果就此展开实证调研，归纳出新时期出现的新问题，有针对性地、体系化地提出解决方案，那可以说必定能够获得很大成功，因为我们最高法、省高院乃至全社会都需要解决这个问题。至于理论研讨和论证，既要充分运用、正确运用相关刑罚理论，但是又不要仅局限于理论研讨而忽略了实证问题研究，而且一定要认识清楚“实证问题研究”更重要、更能吸引人的眼球。
五、关于“网络犯罪相关问题研究”
我去年（2014年2月21日）为成都市人民检察院专门讲过一次《正确适用刑法，依法办理网络犯罪案件》。应当说这个选题，目前刑法学界有较多研究，观点分歧较大；目前司法审判生效判决也较多，判决结果差异也很大，这些状况都为我们展开刑法理论研究提供了很好条件。我主要谈以下几点：
（一）网络犯罪的立法规定与基本类型
我国关于网络和计算机犯罪的刑事立法，主要有刑法第285条、第286条、第287条；此外，我国还制定了一部惩治网络犯罪的“单行刑法”，即2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（简称“人大维护互联网安全决定”）。
为了依法适用刑法并惩治网络犯罪，我国最高司法机关先后发布了一系列司法解释文件。其中，2013年9月6日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“两高网络诽谤解释”）；2011年8月1日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（简称“两高计算机信息系统安全解释”），2010年2月4日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（简称“两高淫秽电子信息解释（二）”，此前于2004年9月3日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），2010年8月31日发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称“两高一部网络赌博案件意见”），等等。由此可见，我国最高司法机关对于依法惩治网络犯罪的高度重视。
根据上列刑法规定和司法解释文件的规定，我国网络犯罪在理论上通常分为两类：以网络和计算机为对象的网络犯罪与以网络和计算机为手段的网络犯罪。不过，有的学者在对网络犯罪分类的称呼上略有差异，如：对象型网络犯罪与工具型网络犯罪、纯正网络犯罪与不纯正网络犯罪，[13]纯粹的网络犯罪与利用网络实施的犯罪、纯粹的计算机犯罪与利用计算机实施的其他犯罪，[14]等等。
一类是以网络和计算机为对象的网络犯罪，有4个具体罪名。其具体内容是，刑法第285条和第286条规定的4个罪名，即：非法侵入计算机信息系统罪（第285条），非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（第285条），提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（第285条），破坏计算机信息系统罪（第286条），就属于以网络和计算机为对象的网络犯罪。
2011年“两高计算机信息系统安全解释”专门针对刑法第285条、第286条所规定的以网络和计算机为对象的网络犯罪进行了司法解释，为正确适用这里的四个罪名奠定了良好基础。
二类是以网络和计算机为手段的网络犯罪，有很多。如，刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”这一条是概括性规定，实际上就是指以网络和计算机为手段的网络犯罪，包括了除以网络和计算机为对象的犯罪以外的全部网络犯罪。例如，最近于2015年5月18日发布的最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法，构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网络聊天室等组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。”。
2013年“两高网络诽谤解释”中所规定的网络犯罪，应当说全部都是“以网络和计算机为手段的网络犯罪”，并且都属于“网络造谣”型犯罪（可以简称为网络造谣犯罪）。其中规定的具体罪名主要包括8个：侮辱罪、诽谤罪，寻衅滋事罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，敲诈勒索罪，损害商业信誉、商品声誉罪，非法经营罪，煽动暴力抗拒法律实施罪。
2010年“两高淫秽电子信息解释（二）”规定了两个罪名：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪。
2010年“三机关网络赌博案件意见”专门对网上开设赌场犯罪进行了规定，涉及罪名主要有一个：开设赌场罪。
当然，以网络和计算机为手段的网络犯罪还有很多，有关司法解释文件并没有全面列举和解释。如，我国现行刑法规定的煽动型犯罪共有五个罪名，除“两高网络诽谤解释”规定的煽动暴力抗拒法律实施罪外，还有煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动军人逃离部队罪等4个；再如，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、战时造谣惑众罪（现役军人）、战时造谣扰乱军心罪（非现役军人）等，也属于网络造谣犯罪，但是“两高网络诽谤解释”中也没有规定，等等，在此不作列举。
除上列两种网络犯罪类型外，有的学者还提出了第三种类类网络犯罪，即以网络为空间的网络犯罪。[15]但是，这种第三类网络犯罪其实可以归入第二类“以网络和计算机为手段的网络犯罪”，在此不展开论述，我将在后面专门分析网络造谣是否构成寻衅滋事罪的问题时详细说明。
（二）网络犯罪的司法适用与争议问题
在当下网络时代，网络犯罪司法实践中存在争议、疑难的问题比较多，我这里挑选其中五个问题进行分析，供各位检察官参考。其一，以网络和计算机为犯罪对象的网络犯罪，如何解释适用？其二，利用网络和计算进行盗窃的行为，如何定性处理？其三，以网络和计算机为手段进行造谣生事的行为，如何定性处理？其四，以网络和计算机为手段进行诽谤的行为，如何定性处理？其五，以网络和计算机为手段进行赌博的行为，如何定性处理？
1、以网络和计算机为犯罪对象的网络犯罪，如何解释适用？
如前所述，以网络和计算机为对象的网络犯罪，有4个具体罪名：
一是非法侵入计算机信息系统罪（第285条）。是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。这里的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
二是非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（第285条）。是指违反国家规定，侵入除国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的其他计算机信息系统，或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的行为。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
应注意，本罪的犯罪对象似乎是明确的，即除国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的其他普通计算机信息系统；那么，国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统似乎就不应当成为本罪的犯罪对象。但是，问题是：（1）如果行为人既侵入了国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，又获取了计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据，那应该如何处理呢？湖南就有一个案子，行为人赵某先后多次进入某公安派出所监控中心值班电脑和计算机系统，还非法下载重要的公安信息数据并将其储存在私人的移动硬盘上，法院即以本罪对赵某判一缓一。对此在法理上如何解释呢？学界较多学者主张，应按照牵连犯从一重罪定罪处罚原理来处理（如张明楷、于志刚等）；但是，这种主张的实质，还是承认了国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统也可以成为本罪的犯罪对象，否则不好解释。我还是比较赞同这种解释结论的，但是同时也应当承认立法术语有待进一步规范，以便于司法实践中可以“依法”将所有非法获取计算机信息系统数据的行为定罪。（2）如果行为侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以及其他普通计算机信息系统并获取了国家秘密或者商业秘密（数据）的，依照牵连犯和想象竞合犯原理，应以处罚较重的犯罪定罪处罚（侵犯商业秘密罪、以及窃取、刺探非法获取国家秘密或者军事秘密等方面的犯罪，刑法第287条规定“利用计算机实施的有关犯罪”）
三是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（第285条）。是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。犯罪本罪的法定刑，同非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的法定刑相同。
四是破坏计算机信息系统罪（第286条）。是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。刑法第286条分三款对本罪的三种情形进行了规定：（1）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为；（2）违反国家规定，对计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为；（3）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。破坏性程序，是指隐藏在可执行程序或者数据中的、在计算机内部运行的一种干扰程序，其中典型的是计算机病毒；计算机病毒，是指在计算机中编制的或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁灭数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。（张明楷《刑法学（第四版）》，P929）犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。
2、网络盗窃行为，如何定性处理？
这是争议很大的问题。张明楷教授最近发表了一篇论文，题目是《非法获取虚拟财产的行为性质》，主张对网络盗窃行为应一律定性盗窃罪。[16]但是我不完全同意这个看法。
网络盗窃是指“获取（该）计算机信息系统中储存、处理或者传输的数据”的行为。大家首先思考一个问题是：网络盗窃是针对计算机及其网络的犯罪、还是利用计算机及其网络的犯罪？我们会发现这个问题有时是一种是是而非的答案。我的看法是：如果针对银行存款而获取存款数据，这是利用计算机及其网络的犯罪，通常应定盗窃罪；但是若针对Q币或者网络游戏而获取数据，这是针对计算机及其网络的犯罪。因此，我的基本观点是：对于获取Q币或者网络游戏而获取数据的行为，通常应定非法获取计算机信息系统数据罪，而不定盗窃罪（即利益盗窃目前不宜大范围地定性盗窃罪）。
网络盗窃现在发生数量较大，引起了较大的社会关注。资料介绍（戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，第15页）：2010年游戏玩家超过半数（占61%）有过虚拟财产被盗的经历；2012年上半年，有1.21亿网民有过账号或者密码被盗的经历；2012年10月《中国网络支付安全状况报告》显示，约有700万户网民（占3.2%）遇到过支付不安全事件。
网络盗窃的定性处理问题目前在司法实践部门和理论界的争议比较大，值得深入研究。
这里，我先介绍一下近年来司法实务中的定性处理情况、刑法理论界的争议情况，然后谈一谈我的个人看法。
（1）关于网络盗窃的实践做法与学术争议
司法实践做法有四种（四个罪名）：盗窃罪、侵犯通信自由罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪。
其一，主张定盗窃罪。武侯区检察院和武侯区法院对相关案件（盗窃QQ号和虚拟财产）定性为盗窃罪（另一案件定性为非法获取计算机信息系统数据罪，金川副院长简介而有待详细核实）；北京市对盗窃虚拟财产的案件基本都是以盗窃罪定性处理（戴长林主编书，P27）；山东省淄博市临淄区对盗窃价值1600余元游戏装备的唐某，以盗窃罪判处拘役6个月（2008年，戴长林主编书，P27）；河南省封丘县法院对先卖后盗回价值14000元的游戏账号的许某，以盗窃罪判2缓3、并处罚金25000元（2012年，戴长林主编书，P27）。
疑问：有的学者提出，虚拟财产不是现实财产，将盗窃罪的犯罪对象由现实财产扩充为虚拟财产有争议，且虚拟财产的价值难以准确认定；但是另一方面，盗窃罪的犯罪对象“财物”现在已经逐渐倾向于“财产性利益化”（即“利益盗窃”的入罪解释），而虚拟财产可以成为一种“财产性利益”，因此，否定性意见的说服力不强。
其二，主张定侵犯通信自由罪。广东省深圳市南山区曾某和杨某盗窃QQ号案，公诉机关以盗窃罪起诉，而法院改变罪名以侵犯通信自由罪定罪，判处二被告人拘役6个月；此后，深圳市对盗窃QQ号案均以侵犯通信自由罪定罪处理。（2006年，戴长林主编书，P28）
疑问：侵犯通信自由罪的犯罪对象是“信件”（即“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”），而QQ号相当于邮箱及其地址，从而将邮箱及其地址解释为“信件”具有类推解释之嫌；同时，这种解释结论否定了QQ号的财产属性，不合理。
其三，主张定破坏计算机信息系统罪。浙江省云和县法院认定陈某盗窃《梦幻西游》信息数据案（盗号行为）构成破坏计算机信息系统罪，判处其4年有期徒刑。（2007年，戴长林主编书，P28）
疑问：通过植入木马或者利用计算机系统漏洞盗号，目的是窃取号码，定性本罪就漏掉了对盗窃行为的刑法评价。
其四，主张定非法获取计算机信息系统数据罪。浙江省云和县法院对陶某盗取他人游戏账号内游戏道具的行为，以非法获取计算机信息系统数据罪判处其1年6个月有期徒刑、且并处罚金10000元。（2009年11月，戴长林主编书，P28）
疑问：有学者认为，以非法获取计算机信息系统数据罪定性处理，否认了虚拟财产的财产属性，且可能轻纵犯罪。
（2）关于网络盗窃的定性处理意见
基本观点：在2009年《刑法修正案（七）》增加规定了非法获取计算机信息系统数据罪之后，对于盗窃虚拟财产（包括虚拟货币在内）的行为，原则上均应以非法获取计算机信息系统数据罪定性处理；如果在实施本罪的同时，还有利用网络和计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，可以按照牵连犯从一重罪定罪处罚，或者按照数罪并罚原理进行数罪并罚（对于不属于牵连犯的情形的则数罪并罚）。例如，通过非法获取计算机信息系统数据而盗窃他人银行存款（网银）的行为，可以定性为盗窃罪（因为不仅仅是虚拟财产，而是实际针对的是银行存款和金钱）；但是盗窃他人游戏账号和虚拟货币的，则只应以非法获取计算机信息系统数据罪定性处理。
理由：（1）符合刑法第285条第2款的明确规定（非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪）。（2）刑法修正案七专门对此行为进行了法律规定（新设犯罪类型），正如刑法对盗窃商业秘密行为的定性处理做了专门规定一样，原则上只能定性为侵犯商业秘密罪（刑法第219条“（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”）。但是，假如说不是刑法专门规定或者刑法修正案专门做了新设规定，而只是司法解释，那么，这个问题还可以再争议（在非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪之间的罪名选择争议）。（3）不管虚拟财产的实际价值数额是否可以准确计算，均可以按照本罪定性处理（数额大小及间接损失大小等均可以作为量刑情节处理，“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”）。（4）有利于贯彻罪刑法定原则和刑法谦抑原则，适当限制利益盗窃入罪化的范围和限度（如盗开汽车和盗用耕牛等）。
当然，这个问题各位法官还可以继续研讨。
3、以网络和计算机为手段进行造谣生事的行为，如何定性处理？
这也是目前争议很大的问题，尽管我们司法审判中已有一些生效判决。
在2013年以来的一段时间里，“网络造谣”现象十分严重，我国开展了较大规模的集中打击网络造谣违法犯罪专项活动，并且出台了“两高网络诽谤解释”。“两高网络诽谤解释”专门针对以网络和计算机为手段进行造谣生事的行为作了规定，认为可以将那些网络造谣生事的行为定性为寻衅滋事罪。
我们知道，寻衅滋事罪在我国是一个“口袋罪”，对此，除了“两高网络诽谤解释”以外，还有一个司法解释值得关注，这就是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年5月27日通过，简称“两高寻衅滋事解释”）。两高在2013年连续出台两个司法解释对寻衅滋事罪进行规定，这个现象十分值得我们思考；其实这个现象也表明，寻衅滋事罪的司法适用是存在较多疑难问题的，有些做法有滥用这个“口袋罪”的嫌疑，需要我们对寻衅滋事罪进行保守的解释适用。
刑法第293条规定了寻衅滋事罪，是指实施下列四种破坏社会秩序的行为：一是随意殴打他人，情节恶劣的；二是追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；三是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；四是在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；纠集他人多次实施寻衅滋事行为、严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。
“两高网络诽谤解释”第5条分两款对寻衅滋事罪进行了解释性规定。其中第5条第1款规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一条款司法解释的规定，尽管学术界也有一些批评意见，但是我还是认为可以适当地贯彻执行，问题不是很大。
但是，“两高网络诽谤解释”第5条第2款的规定可能存在较大问题，需要我们在司法实践中予以更加谨慎的、更加保守的审查适用。“两高网络诽谤解释”第5条第2款规定：[17]“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”审查这一解释性规定，对照刑法第293条第1款第（四）项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”之文本原文，我们不难发现，“两高网络诽谤解释”显然是将“网络”解释为“公共场所”，并将“网络秩序”解释为“公共（场所）秩序”。两高“有关部门负责人”在答记者问中强调指出：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”[18]那么，“两高网络诽谤解释”的这一解释是否符合刑法第293条第1款第（四）项的文本原意，是否具有妥当性以及如何应对呢？这是目前学术界批评最多、争议最大而需要深入研讨的一个问题。
目前学术界有一些学者是比较认同这个解释性规定的，如周光权教授、于志刚教授等；但是也有一些学者持有反对态度，如赵秉志教授（因赵教授主张新增设一个“编造、传播虚假信息罪”而推论）、孙万怀教授，我本人也是持一种比较反对的态度。今年1月23日至26日在香港大学召开的“第六届两岸四地刑事法论坛”上，赵秉志教授、于志刚教授、孙万怀教授和我就在同一个会议单元里做了专题发言，台湾学者张丽卿教授担任主持人，与会代表就网络造谣行为是否定性为寻衅滋事罪的问题展开了热烈讨论，应该说多数学者还是持有比较反对的态度。
我的基本观点是：“两高网络诽谤解释”第5条第2款将“网络”笼统地解释为“公共场所”，并将“网络秩序”解释为“公共（场所）秩序”，没有将刑法规范语词“公共场所”及其秩序之“媒体手段意义”与“现实空间意义”区分开，不符合刑法第293条第1款第（四）项的文本原意；寻衅滋事罪之“公共场所”与“公共场所秩序”是一个明确的刑法规范用语，其文本原意只能限定为现实生活中的车站、码头、广场、交通要道等公共场所及其秩序，并不包括网络上以及其他媒体上表达和交流思想情感的秩序，司法上将不针对具体个人的网络造谣行为定性为寻衅滋事罪缺乏合法性与正当性。寻衅滋事罪之“公共场所”的“文本原意”不可能指涉仅具有“媒体手段意义”之“在网络上”，正如在报纸、杂志、图书、电视、电影、录音录像等媒体自身之上不可能被解释为寻衅滋事罪之“公共场所”一样；进而可以发现，寻衅滋事罪之“公共场所秩序”的“文本原意”不可能包括网络上的社会秩序，就像在报纸、杂志、图书、电视、电影、录音录像等媒体自身表达思想情感方面的社会秩序断不可以被解释为寻衅滋事罪之“公共场所秩序”一样，因为表达思想情感方面的社会秩序通常只在其已然物化为某种严重侵害法益（如国家安全或者个人人格等）的特定情况下才具备了成为某种公共场所秩序的条件，进而才可能构成传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪等其他相关犯罪，但是断不可能构成寻衅滋事罪。综合观察比较还可以发现，只要在报纸、杂志、图书、电视、电影、录音录像等媒体自身之上自由发表言论和交流意见（哪怕造谣）的行为不可能被解释为寻衅滋事罪（但不排除可以被解释为传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪等其他相关罪），那么，相同类型和性质之“在网络上”发表言论和交流意见（即使网络造谣）的行为就不应当被解释为寻衅滋事罪。
我的这种理解其实也是2013年“两高寻衅滋事解释”，其中第5条规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”可以看出，“两高寻衅滋事解释”第5条的规定是明显不包括网络虚拟空间在内的，这种规定是完全符合立法原意的。
因此，针对网络造谣案件，我们在适用这个司法解释的时候必须谨慎、保守，通常不宜将那些不针对具体个人的网络造谣行为定性为寻衅滋事罪；当然，对于那些网络造谣并散播虚假恐怖信息、煽动暴力抗拒法律实施的行为等，依法应当定罪量刑（即分别以制造、故意传播虚假恐怖信息罪、煽动暴力抗拒法律实施罪等定罪量刑）；最低限度，也要向曲新久教授所说的那样，网络造谣已经造成现实社会公共场所秩序混乱的时候，才可以考虑对网络造谣者定罪。
我市高新区人民检察院在审查决定某个具体的网络造谣案是否以寻衅滋事罪批准逮捕的时候，就注意把握好了刑法规定，对案子作出了妥当处理，应当说是一个很好的范例。
4、以网络和计算机为手段进行诽谤的行为，如何定性处理？
根据刑法第246条的规定，诽谤罪是指捏造并散布足以败坏他人名誉的某种虚假事实，情节严重的行为。犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；但是“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。
“两高网络诽谤解释”第1—4条专门针对以网络和计算机为手段进行诽谤的行为作了解释性规定。目前理论界对这个问题的争议较小。
“两高网络诽谤解释”第1条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘捏造事实诽谤他人’：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”
“两高网络诽谤解释”第2条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的； （三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”
“两高网络诽谤解释”第3条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益’：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”
“两高网络诽谤解释”第4条规定：“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”
针对上述规定，学术界的批评主要有：
（1）公民言论自由与诽谤罪保障的公民名誉权利之间存在紧张关系，不能过度保障公民名誉权而过度限制了公民言论自由。为此，有的发达的法治国家还在讨论是否有必要规定诽谤罪，或者考虑将诽谤行为完全纳入民事制裁领域；那么，我国对诽谤罪的司法解释不宜太过于严励和偏激。
（2）我国刑法规定的诽谤罪是一种典型的“表现犯”与“倾向犯”，必须要有明显可见的“贬低他人名誉的恶意”方可入罪，这就是刑法理论界在界定诽谤罪概念时所强调的“足以败坏他人名誉的”限定；而司法解释恰恰在这一点上缺乏限制。比如，公务员财产公示问题可能成为一个热点问题，但网络上过多议论某些具体的公务员财产问题，就可能面临被指控诽谤罪，从而可能导致公民不敢在网络上议论这个问题，不利于言论自由、舆论监督，也不利于反腐败和促进民主政治的发展。
（3）将单纯的“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”事实状态，作为诽谤入罪的条件，以及规定“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”，均有客观归罪之嫌。
（4）“两高网络诽谤解释”第10条规定，“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”，该条对“信息网络”的解释有类推解释之嫌，导致了处罚范围的过度扩张，等等。
以上这些学术见解和批评，有的批评可能也存在是否妥当的问题，但是无论如何，均值得我们司法机关参考和反思，尽量在司法实践中做到执法严谨和公正。
5、以网络和计算机为手段进行赌博的行为，如何定性处理？
对此，除了“两高网络诽谤解释”以外，也有另外一个司法解释值得关注，即2010年通过的“三机关网络赌博案件意见”（全称是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》），共有5个条文。目前理论界对这个问题的争议也较小，这里不做专门介绍；若对其展开刑法解释适用研究，可以细化、具体内容，其研究价值还是很大的。
综上所述，网络犯罪中争议最大、研究价值最大的问题可能有两个：一个是网络盗窃行为的定性处理；另一个是网络造谣滋事行为的定性处理。
六、关于“毒品犯罪相关问题研究”
这个选题，目前的研究必须参考2015年5月18日发布的最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（简称“武汉会议纪要”，以区别于此前于2008年12月“大连会议纪要”）。其中列举的重要问题有7个，即：罪名认定问题；共同犯罪认定问题；毒品数额认定问题；死刑适用问题；缓刑、财产刑适用以及减刑、假释问题；累犯、毒品再犯问题；非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题。
刑法学界对毒品犯罪问题有较多研究，其重要研究内容也就是“武汉会议纪要”中所列举的问题。因此，毒品犯罪研究目前应结合“武汉会议纪要”所列问题展开理解适用的细化研究、发现和解决新问题的研究。
那么，结合“武汉会议纪要”我主要谈以下几点：
（一）吸毒者定罪问题
武汉会议纪要规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”
这一规定涉及的问题有：（1）吸毒者的认定问题。有吸毒的证据、但是没有贩毒经历以及贩毒证据，这是可以收认定其为吸毒者。但是问题是：过去有贩毒经历的吸毒者，能否认定为这里的吸毒者？为什么？（尤其是本纪要还规定了“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”）（2）吸毒者在运输毒品过程中被查获的问题。本纪要规定，若没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。但是问题是：这一规定其实对于“非吸毒者”也适用，那么这种规定并不具有特殊意义；另一方面，本纪要还规定了“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，…以非法持有毒品罪定罪处罚”，这样，吸毒者同样是在“没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪”的情况下，仅仅因为其是出于购买、存储、运输毒品的不同过程之中，就出现了有时认定为非法持有毒品罪、有时认定运输毒品罪的差异，可能并不公平。这个问题的深入检讨和分析，有重要意义。
（二）居间介绍毒品买卖行为的定性处理问题
居间介绍买卖毒品行为，本纪要有较为详细的规定，包括其余居间倒卖毒品行为的区别、构成共同贩卖毒品共同犯罪、分别认定为主犯或者从犯等内容。对此，居间介绍毒品买卖行为（以及居中倒卖毒品行为）的具体问题还值得细化深入研究，如：（1）居间介绍毒品买卖行为到底有哪些具体情形、如何分类处理？比如，有些行为人是为了争取立功的动机而居间介绍毒品买卖，然后又将毒品买卖信息告诉公安机关，那么，对此居间介绍毒品买卖行为应该如何定性处理，就是一个值得研究的问题。（2）为以吸食毒品为目的的购毒者居间介绍，是否一律应认定为吸毒者非法持有毒品罪的共同犯罪？还有没有构成贩卖毒品罪共同犯罪的情况？（3）居间介绍毒品买卖的行为人，可能构成毒品犯罪共同犯罪的主犯、从犯的具体认定标准应该如何确定？这些问题也值得深入细化的研究。
（三）毒品数量认定问题
武汉会议纪要规定了不同种类毒品折算、折算后累加的问题，混合型毒品的数量计算问题，毒品成品、半成品以及废液、废料的问题，有吸毒情节的贩毒人员以及毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的问题等。对于这些问题的具体细化研究应当说也很重要、很有价值。比如，“无法再加工出成品、半成品的废液、废料”，实践中到底有哪些具体情形、哪些疑难问题，这种细化梳理和归纳就很有价值。
（四）毒品犯罪死刑适用问题
武汉会议纪要主要规定了运输毒品犯罪的死刑适用、毒品犯罪共同犯罪的死刑适用（尤其是区分上下家犯罪的死刑适用）、新类型和混合型毒品犯罪的死刑适用等三种情况的死刑适用问题。那么，其具体细化研究也很有价值，比如，细化研究死刑立即执行与死缓的适用标准、“部分共同犯罪人未到案”时的死刑适用标准等问题的研究。
七、关于“危险驾驶相关问题研究”
这个选题，目前刑法学界研究也很多，主要涉及的问题有：
（一）危险驾驶罪的定罪方面。如：主观上是故意还是过失（过失危险犯），抽象危险犯是否需要进一步考察其是否具有“抽象危险”（有人主张如果连抽象危险都不具备则不应定罪），醉酒驾驶机动车是形式审查（80毫克标准，但重庆检察院执行的标准是130毫克才起诉）、还是应实质审查（行动失控或者部分失控时才构成犯罪），是否可以适用刑法第13条“但书”的规定出罪（梁根林、陈兴良等学者认为不能适用但书出罪）。
（二）危险驾驶罪的处罚与量刑方面。如：是否可以定罪免处，是否可以适用缓刑，如何确定拘役的具体刑期（1-6个月）等。
（三）程序适用方面。（这是龙宗智教授的研究领域和谈论的问题）
（四）应然性研究方面。有学者认为本罪设置是典型的“恶法”，因为其不符合刑罚不得已性原则（通过加大行政执法力度加以解决），应当予以废除；有的主张应该更加严格地解释适用（因为刑法并没有直接规定本罪只能执行80毫克标准，而应执行实质醉酒和行为失控的实质标准）。
从法官司法的立场，上列问题总体上都值得深入研究和检讨。
八、关于“贪污贿赂犯罪量刑制度研究”
这个选题，目前刑法学界有较多研究，前面我主要谈了受贿罪研究中的几个热点疑难问题。这里，我主要针对量刑上谈以下几点：
（一）受贿数额与基准刑确定的问题。这个问题纪要充分考虑最高法院和省高院对全省的指导意见（含不成文意见），也要考虑全国法院实际执行的数额标准。比如，最近媒体公布的倪发科受贿案、季建业受贿案、廖少华受贿案，其受贿数额高达千万元、甚至两千万元，但是，其确定的基准刑应该说并没有超过15年有期徒刑（因为在没有法定减轻处罚情节的情况下，这些案件只判处了15年以下有期徒刑）；那么，我们四川、乃至西部欠发达地区的量刑基准应该如何确定？有何规律、有何建议？
（二）坦白、退赃、认罪悔罪的量刑情节应当如何具体适用。这可能是当前尚未修改刑法关于受贿罪法定刑数额标准时必须加以解决的问题，其对于适当缓解全国范围内的量刑失衡问题具有重要价值（经济社会发展、长期收受礼金的社会观念基础、恰当平衡全国范围内的量刑公正等）。
（三）自首（以及立功）等量刑情节问题，尤其是纪委移交案件中的自首认定和适用问题，值得深刻检讨。我有一个不成熟的看法，纪委并非司法机关，因而对于纪委移交案件，若在纪委已经全面供述受贿事实的，依法可以认定为自首。当然，这个问题的解决有一定政治因素，还需要修改最高法的相关司法解释（最高法使用“办案机关”的提法，通常被认为包括了纪委机关）；正因为如此，所以理论研究和论证就特别重要、特别有价值（如：有利于严格贯彻执行刑事法律、宪法依据、国际法依据、司法平等、树立党的威信、教育挽救党员、避免纪律程序中的刑讯逼供等）。
（四）无期徒刑、缓刑、财产刑等的适用问题。受贿罪的死刑适用已经很少了，本来也值得研究（因为仍然有少数案件适用死刑），但是可能研究的空间比较小了，主要依靠立法来解决；但是，受贿罪的无期徒刑适用还是值得研究的，这个问题与前面提到的受贿数额和基准刑的确定有关，但是这里主要集中于讨论无期徒刑适用，可能具有特别意义；缓刑适用以及免除处罚的问题可能更为敏感，但是值得研究。
九、关于“非法集资相关问题研究”
这个选题，目前刑法学界研究不少，我在2012年和2013年同省高院一起完成的中国法学会重大课题《非法集资犯罪研究》，今年省高院又安排我们川大法学院同德阳市中级人民法院共同研究这个问题，对这个问题有一些体会，有许多问题可能并不是刑法研究所能够解决的，涉及面很宽，需要研究的问题很多。
我主要从刑法角度谈以下几点：
（一）金融安全和金融管制很有必要、很重要，这是我们也就这个问题的前提立场。我之所以首先提出这个观点，是因为我觉得现在部分研究人员完全受到不正确的引导，即认为民间融资借贷、进而认为某些类似于小额担保公司和投资公司之类的公司以及相关人员大肆开展的非法集资活动，是正当的、不构成犯罪的，为许多涉罪行为（主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等）作出无罪辩解。这是十分危险的误导：国家金融政策的调控本身就可能够被误导（如吴英案争论中经济学界、刑法学界的部分观点）；全国各地的金融震动（今日的四川、几年前的深圳乃至全国），世界上其他国家的金融调控政策，实际上均表明金融风险就是国家层面的安全风险，金融安全就是国家层面的公共安全，严格的金融管控是必须的（包括资金流动超出国界的严格管控）。
（二）非法集资犯罪案件的实质解释。这是目前已经出台的有关司法解释、相关规范性文件的基本立场，我认为这是正确的。只要符合非法集资（非法吸收公众存款）的行为，依法都应当解释为非法集资犯罪行为，并选择适用恰当的罪名（主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等）。这方面的解释适用研究、调查实证研究很有价值，关键要用事实说话、用数据说话、用真实判例说话，提出有针对性的解释适用意见。
（三）严格区分和解释适用集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。这个可能是实证调研和理论分析研讨的重要内容之一。有的案件到底应该定哪个罪名，必须尊重证据、案情事实和法律规定，依法定罪处罚；但是实务中，被害人（集资户）强烈要求司法机关定集资诈骗罪，对此，司法机关必须谨慎处理、依法定罪。
（四）量刑和挽回损失必须挂钩。定罪后必须依法量刑，正确适用量刑情节，尤其是应当将量刑和挽回实际损失挂钩、处理好如何挂钩的问题。这方面的调研和论证也很有价值。
（五）针对非法集资问题的相关建议。如：在现行法律框架内如何加强金融监管、尤其是如何规范和监管小额担保公司和民间集资，立案侦查、强制措施、审判过程中如何照顾挽回损失和防止事态扩大等问题，提出更有针对性的建设性意见，是十分重要的创新研究，特别有价值。
十、关于“家庭暴力犯罪、性侵害未成年人犯罪问题研究”
这个选题，目前社会上比较关注，刑法学界研究也不少，近年来中央层面发布了一些规范性文件，前不久于2015年3月2日两高两部发布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，因此很有研究价值。
从选题本身来看，可以包括犯罪学研究、刑事政策学研究、司法适用研究等立体内容。从法官视角来看，我还是建议主要针对司法适用的立场来研究这个问题。那么，司法适用立场需要研究哪些问题呢？我主要谈以下几点：
（一）针对“家庭暴力犯罪、性侵害未成年人犯罪”案件司法审判的实证调研。如：司法审判中所发现的规律性问题有哪些，总体上定罪量刑有何规律特点、存在问题，今后司法审判有何注意事项等？
（二）要注意结合刑事审判的特殊性（尤其是刑法理性），提出具体的定罪量刑的意见。如关于定性为虐待罪、遗弃罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限是什么，正当防卫认定中存在的疑难问题和特殊情况有哪些？再如，量刑时既要防止对于那些弱势人员的过重处罚，也要防止不当的过轻处罚、甚至免除处罚（在前面所提的反家暴意见后不久，中央媒体就公布了一个家庭弱势人员因为多年来被家庭暴力所迫而实施故意杀人的案件，竟然只对故意杀人罪被告人轻判缓刑，可能走向了另一个极端而有失公正），因而，这方面的实证调研、理论研讨以及提出建设性意见就有重要价值。
（三）相关司法措施和司法建议的问题。如刑事审判中如何适用禁止令措施、社区矫正措施，以及告知申请撤销施暴人的监护资格等问题。
我就讲这些不成熟的意见，共各位法官在学术研究中参考。
谢谢大家！
[①] 张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第2页。
[②] 徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版，第14页。
[③] 张明楷：《也论刑法教义学的立场 》，载《中外法学》2014年第2期。
[④] 参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第743页、“序言”第1页；周详：《教义刑法学的概念与价值》，载《环球法律评论》2011年第6期。
[⑤] 王世洲：《刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置》，载《政法论坛》2011年第1期。
[⑥] 周长军、马勇：《刑法教义学与犯罪论体系的分野》，载《政法论丛》2009年第3期。
[⑦]周详：《教义刑法学的概念与价值》，载《环球法律评论》2011年第6期。
[⑧] 丁胜明：《刑法教义学研究的中国主体性》，载《法学研究》2015年第2期。
[⑨] 详见陈兴良：《判例刑法学（教学版）》，中国人民大学出版社2012年版，第72-84页。
[⑩] 卢才兴案刊载于最高人民法院：《刑事审判参考》（第17辑），法律出版社2001年版，第6-12页。
[11] 彭文华：《量刑的价值判断与公正量刑的途径》，载《现代法学》2015年第2期。
[12] 参见何利：《论减刑、假释申诉制度之构建》，载《监狱行刑制度改革理论研讨会论文集》，四川省犯罪防控研究中心、四川省川北监狱2014年4月27日印制，第249-275页。
[13] 参见戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第3页。
[14] 参见于志刚：《网络犯罪的裁判经验与学理思辨》，中国法制出版社2013年5月，第19-25页。
[15] 参见于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<<>网络诽谤解释>的发布为背景》，载《法学》2013年第10期。
[16]张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，载《法学》2015年第3期。
[17]特别说明：“两高网络诽谤解释”第5条第1款规定了“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”笔者认为其具有相当合理性，故在此不予讨论。
[18]戴佳：《保护公民合法权益 促进网络健康发展——最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就<<>最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>答记者问》，载《检察日报》2013年9月10日第3版。
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