——魏东博士/教授/高级律师在四川省人民检察院组织召开的“全省部分检察机关推进刑事和解工作会议”上的发言提纲

    2010年3月4日

各位检察官、各位领导：

                    大家好！

今天应邀参加省检察院这个重要的工作会议，深感荣幸，十分高兴。这对我本人来说，是一次很好的学习和调研的机会。根据会议安排，我现在做一个简短发言，供各位领导和同志参考。

我想讲三点意见和看法：

一、刑事和解制度是世界潮流，符合我国国情国策的需要

解决认识问题很重要！

1、什么叫刑事和解？这是一个很重要的问题，我们必须好清楚。

2、当前，世界上许多国家、尤其是发达国家，积极探索和推行刑事和解制度，多数取得了很好效果，有利于防控犯罪和社会发展。这个对我们是很有启发性的。

3、当前，我国建设社会主义和谐社会大局，贯彻执行宽严相济刑事政策，均迫切需要刑事和解制度。（宽严相济的刑事政策的主导方面，是刑罚轻缓化和非刑罚化，这个完全切合刑事和解制度。）

4、当前，检察工作的重点是抓好社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。我认为，推行刑事和解制度，与这三项重点工作很合拍。

此外，（1）我国追求和谐、 “无讼”与“息讼”、“和合”与“劝和”、“以和为贵” 的文化传统，完全切合刑事和解制度的思想文化基础。（2）我国已出现刑事和解制度试点城市。北京、上海、安徽、浙江、湖南等地已出台文件，允许轻伤害刑事案件、未成年人刑事案件等案件当事人和解或主动调解，只要受害人和加害人达成和解协议，司法机关一般都不再追究加害人的刑事责任，或者对其减轻或免除处罚。据介绍，许多地方的刑事和解还是很成功的。

我国部分地方的人民检察院和人民法院还将庭外和解制度正式引入刑事案件审判领域。我本人还是省高级人民法院和成都市中级人民法院的“特邀调解员”，而且主要是刑事附带民事部分的调节，这与我们今天所谈的刑事和解制度具有较大关联性。这些也说明，我国引入刑事和解制度是有很多有利因素的。

二、刑事和解制度反映现代刑事法治理念，符合我国法律规定

许多学者主张我国应构建刑事和解制度,但也有部分学者认为在我国构建刑事和解制度缺乏刑事法根据，并提出刑事和解制度违反了刑法基本原则，与我国现行的犯罪认识论不相契合等理由，对刑事和解制度持保留与排斥的态度。实际上，这是一种错误认识。

（一） 刑事和解制度与我国刑事法的价值分析

刑事和解的价值是它的内在生命。刑事和解制度中蕴涵了那些价值、是否合理？我的看法是：

1．刑法的谦抑性

    刑法的谦抑性要求是，力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施如刑事和解制度），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法作为公法，其作用仅限于维持社会必要的、最基本的秩序，并且只能将刑法作为防范犯罪的不得已的最后手段。

非犯罪化、非刑罚化、非监禁化，实际上就是要求，只有在不用刑事措施不足以有效防控犯罪行为时，才允许对该行为规定刑事制裁。通观世界范围内的刑事和解模式，几乎都是由司法官依据刑法、刑事诉讼法、少年法、被害人保护法、赔偿法等法律在量刑和执行中适用和解协议，以此替代监禁刑，如果犯罪人致力于补偿和悔罪的，可依此减轻刑罚或免除刑罚。可见，刑事和解的价值蕴含中体现了刑法谦抑性的刑事理念。

2．刑法的人道性

刑法宽容的思想历来为思想家所重视。刑法的人道性、宽容性，有助于使刑事控制手段从强制型走向诱导型,刑事和解制度对于刑法宽容思想的形成,具有重要价值。

贝卡利亚通过批判刑罚的残酷性来强调刑法的宽容精神的,他认为：“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代,往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”[1]

刑事和解制度可以消除被害人和犯罪人之间的对抗状态,在沟通过程中,犯罪人的行为在一定程度上得到被害人谅解,从而国家和犯罪人之间的对抗状态也得到消除或者缓解,这样就确立了被害人的宽容心态,也确立了国家的宽容心态。和谐社会的构建强调对于犯罪这种特殊且极端的社会冲突必须宽容，而对犯罪的宽容,不仅是指不对其进行强制性的压抑和禁止,而且还包括鼓励冲突双方放弃对抗,进行让步和妥协,达成和解和合作。强调刑法的宽容性,能够诱导人们认同轻缓的刑罚或者在特殊情况下完全放弃惩罚,以防止更大冲突的出现,是对刑事和解的推崇和鼓励,是与刑法为“契约”这种观念相一致的。

当然,刑法宽容必须有限度，对刑事和解范围必须作限定,既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击,又有助于刑法宽容的实现，笔者将在刑事和解制度在中国的具体构建一章中作详述。

3．刑法的公正性——被害恢复与加害恢复的同时兼顾

刑事和解制度的价值取向并不单独偏向于被害人或是加害人，而是兼顾二者的利益，在恢复正义的大前提下完成被害恢复与加害恢复，体现了刑法的公正性。

首先，刑事和解的公正价值体现在被害恢复。现行的刑事法律机制不但没有和平地解决被害人——被告人的纠纷，反而可能加剧了这种冲突，使得被害恢复的效果不尽理想。刑事和解制度以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与而且能够对刑事冲突的解决发挥主导作用。刑事和解过程与普通刑事诉讼过程相比缺少了对责任归属的争执，这使得被害人能够在一个平和的环境中通过被害叙说治疗伤害。刑事和解达成的赔偿协议是一个双方合意的结果而不再是传统司法模式下的强制判决，加害人的积极履行保证了被害损失的及时修复。可以说，由于刑事和解在被害恢复方面的基本价值，刑事法律制度趋向于一个相对合理的结构。（中央台关于小偷告失主的故事。）

其次，刑事和解的公正价值还体现在加害恢复。加害恢复是刑罚制度的传统价值，通常表述为重返社会、复归社会或再社会化等，美国刑事和解专家主持的一项研究发现，美国一些州内经历过刑事和解程序的少年犯的再犯比例,明显较低(18%)，而对照组的再犯比例则达到27%。根据犯罪学的标签理论，摆脱了犯罪标签的不利影响，加害人可以更加自然地实现再社会化过程（顺便谈谈黑社会案件！）。尽管司法模式下的刑事和解并不必然带来刑罚的减轻，但其对于缓和罪犯对被害人、社会与刑事司法系统的敌对与仇视心理，软化刑罚的执行均有一定的作用。无论在哪种模式下，刑事和解过程对加害人直接的警示与教育作用都是其他方式包括所有矫治、矫正无法产生的。

第三，刑事和解最重要的理论价值在于以被害恢复与加害恢复为主要内容的立体的正义恢复。由于恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，因此对长期以来奉行报应正义的西方刑事法律制度产生了重大影响并直接导致了刑事和解的制度化和流行趋势。对照我国刑事法律制度的现状，国家、犯罪人与被害人之间利益失衡尤为显著。如果恢复正义理论的合理性能够得到社会的普遍承认，那么刑事和解制度在我国的确立则顺理成章。

（二）刑事和解制度与我国刑法基本原则的关系

在不支持刑事和解的呼声中，有观点认为：“刑事和解在最终实体处分时做出低于法定刑的处罚或者免予刑罚,在一定程度上,这违反了罪刑法定原则,也有损司法的尊严”。[2]也有人认为:“从罪与罚的关系上看,犯罪是刑罚的前提和基础,刑罚也是犯罪的后果。近代刑法确立的罪刑等价原则要求对犯罪分子判处的刑罚应与他所犯的罪的轻重和所承担的刑事责任大小相适应……所以,一些人担心刑事和解制度的引进会损害刑法的价值,并非没有道理”。[3]我对此有不同看法，认为我国刑事和解制度与刑法基本原则的基本价值取向是一致的，拟在下文中对这一问题略陈己见。

1．刑事和解制度与罪刑法定原则的价值取向相同

有观点认为,1997年修正后的《中华人民共和国刑法》第3条规定的罪刑法定原则由两个基本方面组成:其一是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”;其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。前者可称为“积极的罪刑法定原则”, 对于法律已经明文规定为犯罪行为的,必须定罪处刑,即有法必依,不得放纵犯罪,此即为“积极的罪刑法定原则”；后者可称为“消极的罪刑法定原则”，对于法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,即不得法外定罪量刑,此即为“消极的罪刑法定原则”。“在价值取向上,正确运用刑罚权惩罚犯罪,保护人民是第一位的,而防止刑罚权的滥用以保障人权,则是第二位的。”[4]在罪刑法定原则已经成为刑法中的“帝王原则”的今天,如果按照上述观点理解和适用罪刑法定原则,那么刑事和解制度在实践中遇到的首要理论障碍无疑就是违反罪刑法定原则。按照“积极的罪刑法定原则”的要求,如果行为人的行为已经构成犯罪,无论罪轻罪重,都必须按照法律的规定给予刑事处罚。即使行为人已经与被害人达成谅解,在被害人要求不对犯罪行为给予刑罚处罚的情况下也应当定罪处刑,除非法律明文规定对此种犯罪行为免除处罚。因此,在将刑法规定的罪刑法定原则理解为包括“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”的背景下,刑事和解制度的构建只能是对罪刑法定原则这一刑法基石的必然违反,也就没有存在的余地。

然而，在笔者看来,将罪刑法定原则分为“积极的罪刑法定原则”与“消极的罪刑法定原则”其实是对罪刑法定原则的误解。罪刑法定原则存在的全部意义应当只在于它的消极意义,“将所谓的‘积极意义的罪刑法定原则’纳入罪刑法定原则的内涵之中,既违背罪刑法定原则的功能,也不符合罪刑法定原则的价值蕴涵。”[5]从罪刑法定原则的基本含义看,罪刑法定原则不能包含“积极的罪刑法定原则”在内。尽管罪刑法定原则已经由绝对罪刑法定发展到相对罪刑法定,但是罪刑法定原则排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往等基本内容并未动摇。这些内容都是消极意义上的,也是罪刑法定原则价值蕴涵的必要展开,其全部的意义在于限制法外刑罚权的滥用；从罪刑法定原则的机能看,罪刑法定原则最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则,其存在的唯一理由就是反对罪刑擅断主义、保障人权。事实上,刑法以罪刑法定原则为最高准则,只是为了限制国家对刑罚权的滥用,从而保证刑法保障机能的实现,而不是因为国家怠于刑罚权的施行,为促进刑法保护机能的实现而设立的。从这个意义上讲,罪刑法定原则恰好是刑事和解的一个有力支持,而不是实施刑事和解的障碍。

我认为,《刑法》第3条规定的罪刑法定原则,其本质含义是该条的后半句,即“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,罪刑法定原则的真正含义只包括：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如此理解刑法规定的罪刑法定原则,则所谓刑事和解制度与“积极的罪刑法定原则”之间的“理论矛盾”其实是一个伪问题。本来意义上的罪刑法定原则其实并不能成为构建和实践刑事和解制度的障碍。

2．刑事和解制度与罪责刑相适应原则的理论基础相同

《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即为《刑法》中的罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则认为：人身危险性是除罪行之外影响和制约刑罚轻重的重要因素,即刑罚不仅要与罪行相适应,还要与人身危险性相适应。这表明,刑罚应当与人身危险性相适应已经成为刑法理论界的共识,而这恰好构成了刑事和解制度符合罪责刑相适应原则要求的重要理论基础。

确定人身危险性,就是要实现刑罚个别化。刑罚个别化要求刑罚的适用应当根据犯罪人的特点而有针对性，是特殊预防的需要,而且也是在一般正义之下实现个别正义的需要。在刑事和解制度中, 加害人的人身危险性小，在通过赔偿、悔罪等行为求得被害人的谅解后,其再犯可能性小,对其免除处罚或者减轻处罚也就顺理成章,这也符合罪责刑相适应原则的要求。换言之,在刑事和解制度中,对加害人免除处罚或者减轻处罚,并非仅仅考虑了加害人的罪行而是综合了加害人的人身危险性得出的结论。事实上,作为刑事和解制度基础观念的恢复性司法的显著特征就在于,在维护刑事法制公平、正义的前提下,突出刑事处罚的个别化,着眼于加害人犯罪后的矫正与改造,充分考虑加害人的人身危险性。因此，刑事和解与罪责刑相适应原则有相同的理论基础——考虑人身危险性的刑罚个别化。

3．刑事和解制度符合适用刑法平等原则的本质

有学者认为，刑事和解在一定程度上违反了平等原则。“相对于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿,刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。”[6]笔者不赞同此观点,因为刑事和解并未导致刑事责任的不承担,而是以非刑罚方式承担刑事责任,与“以钱赎刑”具有本质上的区别，不违反刑法面前人人平等原则。平等的要求在人类历史上始终存在,并成为社会进步的重要理念之一,但是“平等是一个具有多种不同含义的概念。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等”。[7]“平等虽是法律追求的目标之一,但在各种变量交叉作用的社会矛盾和社会冲突中要保证法律的本身及其运作都是绝对平等,就只能是美妙的想当然”。[8]因此,法律平等原则不应以结果平等为内涵，而应是机会平等、形式平等和相对平等。

刑事和解可以影响刑事责任的承担方式，但并不与现代法治所追求的平等精神相违背。正如前文分析,绝对的平等并不存在,存在的只是相对的平等,并且“文明每前进一步,不平等也同时前进一步。”[9]刑事和解可以使刑事责任的承担方式存在着相对的平等,因为它给每个符合刑事和解条件的犯罪人提供了相同的“免刑罚”机会,至于他们是否都能利用这个机会则不是刑法所研究的问题。“现代刑法在促进这个机会能实质地被平等利用方面并不是毫无作为,而是积极创造条件来尽可能地实现实质平等,如发展社区服务的形式,为穷人提供就业机会,以挣钱来赔偿被害人的损失；让犯罪人为被害人提供劳务或者其他服务形式来代替赔偿损失等等。”[10]

（三）刑事和解与我国犯罪论的内在关联

犯罪的本质是什么？有很多种理解。

刑事和解制度在实体法领域内涉及对犯罪本质的认识进行重新界定。刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观似乎在形式上形成了鲜明的对立和冲突，这也成为不赞同刑事和解制度的学者所持有的反驳理由，如何从实质上去认识这种冲突并加以协调，是理论上应该首先解决的问题。

犯罪的本质一直以来是一个众说纷纭的问题，传统的刑法理论认为,犯罪不是对个人利益的侵害,而是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，是对国家规范和整体秩序的破坏,因此,所有的个人之间的冲突,都被转化为个人和国家之间的冲突,国家通过制定刑法和刑事诉讼法,通过仪式化的审判,对被认定为罪犯的一方当事人科处以监禁为中心的惩罚。随着罪刑法定原则的确立,“社会危害性说”的通说地位有所动摇,其基本观点受到了一定的质疑。 近年来，以“利益——法律所保护的利益——犯罪所侵害的利益作为基本线索以解释犯罪本质的法益侵害说正式确立”[11]，笔者也基本同意此观点。关于刑事和解的犯罪本质认识论，值得一提的是，有观点认为“恢复性司法范式以不同的观点看待犯罪……它首先是对人们关系的冒犯,即社区中的个人侵害社区中的个人的行为,其次才是对法律的违反”，“犯罪是通过对个人的具体生活的侵害,破坏现实存在的和平的人际关系的行为,属于人际交往之中所发生的纠纷或者说是冲突”[12]笔者认为上述刑事和解制度的犯罪观太过激进，目前来看并不适合刑事和解制度的本土化推进，反而会引起强烈反对。因此，笔者拟从犯罪本质“法益侵害说”的角度出发，对刑事和解制度中的犯罪本质认识加以分析。但此处涉及到一个重要前提：从本文第一章对刑事和解制度的概述中可以看出，刑事和解制度的重要前提是有被害人存在的犯罪，因此，下文对犯罪本质论的分析也着重在于有被害人的犯罪本质论分析。

李斯特认为，刑法是一种保护法益的法律。按照“法益侵害说”,犯罪违反了刑法，其本质是对法律所保护的合法权益的侵害。“根据侵害主体的不同进行分类,法益可以分为个人法益和超个人法益。超个人法益又可分为国家法益和社会法益。”[13]按照这一标准,犯罪也可分为侵害个人法益的犯罪、侵害国家法益和社会法益的犯罪。刑事和解制度作为被害人与加害人之间的和解,其范围显然也应当限制在侵犯个人法益的犯罪中,这也是目前大多数赞成构建刑事和解制度的学者所主张的。[14]然而,我国的刑事司法实践却突破了这一认识。按照现行刑事法律和司法解释的规定,我国刑事案件可以通过刑事和解制度结案的犯罪,除自诉犯罪之外,还有交通肇事罪。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第3项规定:“造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上的”，应当以交通肇事罪定罪处罚,“其背后实际上隐藏着刑事和解制度的影子。这一规定从反面说明,如果行为人赔偿被害人的全部损失或者未赔偿的损失额小于30万元,即使造成公共财产或者他人财产直接损失并负事故全部或者主要责任的,也不以交通肇事罪论处。尽管这一规定并非刑事和解制度,但与刑事和解制度有异曲同工之处,故将其纳入刑事和解制度的范畴” [15]按照《刑法》分则的规定,交通肇事罪是危害公共安全罪的一种,公共安全显然属于超个人法益，那么,对侵害超个人法益的犯罪诸如交通肇事罪适用刑事和解制度,是否会影响刑法对国家、社会法益保护是一个值得商榷的问题。

有观点认为，“国家追诉制度的立论基础在于：犯罪所侵害的利益依重要程度排列为：国家利益、社会利益、个人利益；国家利益和社会利益涵盖了被害人的个人利益，维护了国家利益和社会利益也就维护了被害人的个人利益。”[16]然而从现代化进程中的法治思想看，无论是英美的古典注意自由理论，或是法国的社会契约学说，都十分强调个人与国家的二元对立。卢梭认为，“一方面，承认国家权力对社会秩序的维护和对个人权利的巨大保护作用，另一方面，对于国家公权利持有深刻的怀疑，自由主义理论抱着一个根深蒂固的信条，即个人优先于国家，个人是唯一的实体或主体，国家只是实现个人目标的工具，而人们只有为获取个人利益才从事社会合作”。[17]按照这样的框架，国家和社会利益并不一定能够涵盖个人利益，至少三者的利益并非绝对一体的，个体的利益不能被忽视。比如，交通肇事罪之所以是危害公共安全罪的一种,主要是因为交通肇事行为侵害了表现为交通秩序的公共交通运输安全，而交通运输安全包含了被害人个人的人身、财产安全,仅仅通过刑罚的惩罚泛化地处罚交通肇事行为,而不顾及对被害人个人的人身、财产安全的保护,实际上对公共交通运输安全的保护也是不充分的。“只有当某种社会利益具有与个人法益同质的关系，能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合)，是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时,才能成为刑法所保护的社会利益。事实表明,如果只注重对社会利益的保护,就会导致个人法益的丧失；如果注重对个人法益的保护,则并不会导致社会利益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合,保护好每一个人的法益,是保护社会法益的最佳途径”。[18]由此可见,尽管交通肇事罪是危害公共安全罪的一种,但并不妨碍该罪的当事人实行刑事和解。刑事和解制度在此不仅未妨碍到刑法对国家法益和社会法益的保护，相反还对相对容易疏漏的个人法益无比重视，体现出现代法治社会中法律的人文关怀精神。

（四）刑事和解制度与我国刑事责任承担方式的关系

如前所述,目前在关于刑事和解的论述中,一种颇为流行的观点是刑事和解制度的成立,就意味着行为人的行为虽然构成犯罪,但并不承担刑事责任。“刑事和解一般具有刑罚替代手段性质,意味着有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。”[19]按照这一观点,在被害人与加害人达成刑事和解的情况下,罪责刑关系呈现“有罪无责无刑”的状况,那么,此种情况下对犯罪人的行为定罪的意义也就不大了，在有罪的前提下，评价加害人对被害人的赔偿、赔礼道歉等悔罪行为的实体法性质和意义是值得关注的问题。

关于刑事责任与犯罪的关系,刑法学理论认为,“行为符合犯罪构成是决定刑事责任得以存在的事实根据”。[20]“犯罪是刑事责任产生的法律和事实根据,没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果,只要实施了犯罪,就不能不产生刑事责任”,[21]即有罪必有责,无罪必无责,不存在有罪无责或者无罪有责的情况。因此,在犯罪与刑事责任的关系上,如果行为构成犯罪,刑事责任就具有不可避免性。刑事和解的一个重要前提就是加害人的侵害行为构成犯罪，因此，一旦构成犯罪，就应当负刑事责任，前述刑事和解制度的论述中,所谓“有罪无责”的观点是错误的。

关于刑事责任与刑罚的关系,刑法学理论认为,“没有刑事责任就没有刑罚。刑事责任是刑罚的前提,刑罚是刑事责任的后果” ，[22]尽管刑事责任主要通过刑罚来实现,但刑罚只是承担刑事责任的方式之一,因此,刑事责任与刑罚是两个完全不同的概念,不容混淆。事实上,前述关于刑事和解制度 “有罪无责无刑”观点错误的根本原因就在于混淆了刑事责任与刑罚的概念,具体而言,是将“不承担刑事责任”或“不负刑事责任”混同于“免除处罚”。

在刑事责任的承担方式或者实现方式上,给予刑罚处罚是刑事责任最基本、最主要的一种实现方式,但刑罚处罚绝不是唯一的刑事责任实现方式。“刑事责任的实现方式还包括以非刑罚处罚方法实现刑事责任以及通过宣告行为构成犯罪实现刑事责任等方式”。[23]关于非刑罚处罚方式,《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”由此可见,以非刑罚处罚方法实现刑事责任方式的内容,大体上与刑事和解制度的内容相同。笔者认为，从实体法的角度看刑事和解制度的刑事责任问题就会发现：加害人的行为一旦被定性为犯罪，则仍然要承担刑事责任，但其刑事责任是以非刑罚处罚的方法实现的。刑事和解制度在刑事实体法中的存在轨迹是按照：“有罪——有责——无刑”来运行的，此处“无刑”是指不承担刑罚，而用非刑罚方式来取而代之。

（五） 刑事和解制度作为刑罚替代性方式，是一种发展趋势

1．刑罚功能的演进带动刑事和解制度的兴起

现代社会人道主义思潮的兴起，推动了犯罪矫正理论的形成。首先是预防犯罪的刑罚功能进一步提升。现代意义上的预防犯罪，并非仅指在犯罪事实发生之后根据刑罚所实现的一般预防，还包括在犯罪之前，通常应当采取的防止犯罪发生的预防手段。其次，非犯罪化引起刑罚作用范围缩减。随着社会的发展，道德观念发生着变化，某些行为的社会危害性也随之淡化至不认为是犯罪而不一定要受到刑事处罚，因此，国家应通过立法程序缩小刑法认定犯罪的行为范围，或者从刑事立法中排除某些行为应受刑罚的性质，改为民事、行政处罚或者不追究任何责任，例如环境犯罪。刑罚功能理念的演进必然导致司法实践的变化，刑事和解就是在这种变化中逐步兴起的、将犯罪所侵害的社会关系迅速恢复的一种司法机制。

2．刑事和解制度达到了刑罚之目的、并实现刑罚之功能

刑事和解制度作为一种非刑罚化的刑事责任承担方式，同样能够达到刑罚的目的、实现刑罚的功能，甚至在某些方面效果更佳，笔者拟对此情况进行分析。

   （1）刑事和解制度对预防犯罪目的加以完善优化

刑罚目的理论由报应主义和预防主义构成。传统的报应主义通过对犯罪人处以相应的刑罚而表达社会正义，仅从已然犯罪着眼论述，并未完全实现刑罚目的，因而片面不可取。预防主义又称为相对主义，刑法理论中,预防是通过对犯罪人适用刑罚,实现防止犯罪发生的社会功利效果，预防目的又可分为一般预防和特殊预防两种。笔者认为，目前我国刑罚目的是以预防为主线的，对于已然的犯罪,刑罚以特殊预防为主要目的同时辅以报应；而对于未然的犯罪,刑罚以一般预防为目的。然而,在我国目前的行刑制度中,就个别预防的实践效果来说并不理想。尤其是对一些犯有较轻罪行的罪犯判处监禁刑,在我国现行监狱制度不甚完善的情况下,这些罪犯在监狱内极有可能受到思想污染。如果这个假设成立,那么,个别预防的作用就根本无法实现。刑事和解制度在司法实践中的实施给这个问题提供了一个很好的解决模式。

就加害人来说,刑事和解制度的实施使传统的预防目的效果得到优化。刑事和解是被害人和加害人直接进行协商、交涉的过程 ,加害人作为被害人情感的宣泄对象,会对自己的加害行为有更为理性的认识,予以道德上的自我谴责，其再犯的可能性大大降低，在刑事诉讼的过程中就产生了一定程度上的个别预防效果,而且通过刑事和解达到的这种预防效果远远要好于单纯对加害人判处刑罚所达到的预防效果。 “英国的一项对成年犯罪人的调查表明，通过刑事和解司法程序处理的犯罪人的再犯率比传统司法程序处理的犯罪人的再犯率低10%，在澳大利亚等地区的调查中刑事和解对降低再犯率的作用更为明显”。[24]因此,笔者认为,刑事和解制度的实施实现了预防目的的优化。

（2）刑事和解制度能够产生刑罚功能得以实现的效果

“刑罚的功能，是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极影响。”[25]这体现于三个方面：一是对犯罪人的惩罚与改造功能；二是对社会的威慑、教育和鼓励功能；三是对被害人的安抚功能。从刑事和解的结果看：对加害人而言，经过刑事和解过程中的真诚悔过，加害人的人身危险性大为降低或者已经消除，能够回归社会并实现正常的生活；对社会而言，经过一段时间后，由于侵害行为所导致的社会秩序紊乱和社会心理失衡状态已经恢复正常，对侵害人移送起诉或适用刑罚，可能导致社会公众对侵害人的同情，影响刑法的威信；对被害人及其家属而言，经过一定的时间后，对于侵害人的仇视心理已不复存在，因而私自报复的可能性大为降低甚至已经消除。刑罚的上述功能已经实现。　

三、刑事和解制度具体运用中应注意的问题

（一）主要是要注意刑事和解制度的适用范围、操作程序等问题

1、刑事和解制度的适用范围：综合犯罪人类型与犯罪行为种类考量

虽然刑事和解适用于何种案件在各国并没有统一的标准，但是，作为一项替代性的司法模式，刑事和解的适用范围不能无限地扩大，否则必将有损审判程序的功能，甚至造成严重的后果。从有关国家的实践来看，我认为对刑事和解的初步尝试应当从两个方面分别分析并综合考虑适用：

——从犯罪人的类型考虑

（1）．未成年犯及七十岁以上犯罪人。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则 （北京宣言）》1．4条规定，对未成年犯罪人，应“减少根据法律进行干预的必要。”该《规则》18.1条(c)款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。未成年人处于生长发育阶段，可塑性强，应当对其手下留情，对迷途知返者予以引导教育。而七十岁以上犯罪人，考虑到其生理特点，可以适用刑事和解。

（2）过失犯，此类犯罪案件或由于犯罪人的一时疏忽或由于轻信麻痹，犯罪后常常后悔莫及，犯罪人主观恶性较小，可以适用和解。

（3）初犯，是指第一次犯罪的人，视犯罪情节而定，他们易于改造，其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，从加害恢复的角度，理应将他们确定为刑事和解的适用对象。

（4）偶犯，是指在特殊的时间空间条件下特殊环境而造就的犯罪人，其意志往往不坚定而走上犯罪道路，对其使用和解制度从而与惯犯严格区分开。

（5）协从犯，指协同帮助主要犯罪人员犯罪的人，多是为犯罪提供便利条件的人，这些人情节轻微，依照刑法规定可以从轻处理，引入和解制度助其改过自新是上策。

（6）与被害人有特殊关系的如有亲属﹑邻里﹑同事﹑同学关系的特殊案件，由于特殊身份关系的存在，引入和解有利于及时化解消除矛盾。

——犯罪行为的种类考虑

笔者认为适用刑事和解制度应当初步限定为轻微财产性犯罪案件和轻微人身侵害案件。轻罪案件主要侵犯了被害人的个人利益，因而其社会危险性较小，不仅加害方和受害方容易进行交流和沟通，而且适用刑事和解也不至于造成对被害人、犯罪人的利益保护与公共利益保护之间的失衡。这些案件是包括：

（1）从刑事诉讼法角度考虑的自诉案件。《刑事诉讼法》170条第2款规定的,被害人有证据证明的故意轻伤害案件, 包括:a.告诉才处理的案件,如侮辱、诽谤案,暴力干涉婚姻自由案，虐待案，侵占案；b. 人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件包括故意伤害案，非法侵入住宅案，侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，以及刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以下刑罚的案件；c.被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。此类案件因为被害人的请求或公安机关的介入而成为公诉的案件，可以在符合刑事和解制度前提条件的情况下进行和解，但侵害社会公共安全和公共利益的案件除外。

（2）从刑事实体法出发考虑的轻罪微罪。《刑法》分则第四章侵害公民人身、民主权利犯罪以及第五章侵犯财产罪这两章中依法可能判处3年以下的公诉案件。笔者如此考虑的理由如下：第一,此类案件社会危害性及犯罪人主观恶性相对较小,犯罪人也表示真诚悔罪,和解可以避免“交叉感染”和再次融入社会的困难等；第二,此类案件的被害人遭受了人身、财产方面的损失,赔偿将有效地弥补其损失,接受犯罪人的悔罪也可缓和被害人的愤怒情绪；第三,此类案件在基层司法机关受理的案件中占有很大的比例,运用传统的司法模式将占据了办案人员大量的时间和精力；第四，在和解过程中，此类侵犯个人法益的犯罪能最大程度地避免个人本位价值观与国家本位价值观的冲突。

（3）交通肇事案件。交通肇事罪虽然是危害公共安全的犯罪，但因为其不仅有直接的被害人（除造成公共财物重大损失，此情况的交通肇事由于无被害人不适用刑事和解），且由于是过失犯罪，在司法实践早有由司法工作人员主持和解的先例，所以在此，笔者将其作为一个特例纳入刑事和解制度适用范围中。交通肇事罪包括两类：一类是法定刑在3年以下的普通交通肇事案件,另一类是法定刑在3年以上、7年以下或7年以上的严重交通肇事案件。交通肇事和解适用的案件主要应是普通交通肇事案件,此类案件存在以下和解基础：犯罪后果相应较轻,犯罪嫌疑人在案发后抢救被害人、接受公安机关调查处理的态度较好,社会舆论倾向于赔偿被害人损失、化解当事人纠纷。被害人始终存在如何及时获得赔偿、修复精神损害的根本问题；肇事者也抱有积极态度、争取从轻责罚的主观愿望。因此,对普通交通肇事案件适用刑事和解将在最大限度上满足当事人需求，而严重交通肇事案件由于其犯罪后果严重，在现阶段笔者不建议将其纳入刑事和解的轨道。

近年来争议较多的是刑事和解制度是否可以适用于严重暴力性案件。英国、澳大利亚、新西兰等国家的一些恢复性司法项目可以适用于比较严重的犯罪。“2000年,英国有1700个重罪案如强奸、抢劫等仅仅通过‘告诫’这种非常简单的恢复性司法程序结案。在北美的个别司法区,甚至最严重的刑事案件也可以在法庭上使用被害人与加害人的调解与对话模式,当然这种情况并不意味着不对犯罪人判刑,而是视调解沟通情况适当减轻处罚或者变更处罚。”[26]但笔者认为，我国当前正处于法治改革初期,各项配套制度尚不完善,建议刑事和解仅适用于轻微刑事案件,待到条件成熟时,可以再适当扩大范围。

综上所述,刑事和解制度的适用不仅要符合犯罪人类型中的任一种,而且必须同时符合与犯罪种类中的任一种,应当综合犯罪人类型与犯罪种类来适用刑事和解制度,缺一不可。

2、刑事和解制度的适用条件：有罪答辩、自愿和解、证据确实充分

刑事和解的适用条件可以包括三个方面:一是犯罪人的有罪答辩。有罪答辩是刑事和解的先决条件,因为只有犯罪人承认自己所犯罪行才能反映其内心悔罪程度,才能认识到犯罪行为对被害人造成的实际危害。二是和解的自愿。这里的自愿包括被害人和犯罪人两方的自愿,这是为了防止当事人一方采用强迫、威胁、引诱等不正当手段强迫他人参与和解程序。三是适用刑事和解的案件必须事实清楚,证据确实充分。如果案件事实不清,或有证据表明犯罪人还有其他未被发现的罪行而犯罪人无法提供合理的解释,则不宜适用和解程序。
   3、刑事和解制度的适用程序：有罪答辩、自愿和解、证据确实充分

刑事和解的程序,可以分为和解的提出、受理、和解、监督及执行等。(1) 刑事和解的提出可由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或者检察机关提出。(2) 受理应由检察机关或者法院进行,而不宜在侦察阶段进行,这样即可以督促侦察机关查清案件事实,又有利于预防犯罪。(3) 和解阶段需由一名中立的调解人主持,通过被害人与加害人对话、沟通,由加害人向被害人承认过错,表达歉意,并在获得受害人宽恕和谅解的前提下双方达成和解协议。(4) 经过检察官或者法官对当事人协议的合法性审查之后即具有特殊法律效力,并由调解机关对加害人履行赔偿协议的情况进行适时的检查、督促。(5) 和解协议对双方当事人有约束力,当事人必须按照协议约定内容履行职责,对一方当事人违反协议所规定义务的,当事人可以请求法院强制执行,若一方无正当理由而拒不履行协议内容的,受害人可以请求司法机关对犯罪人所犯罪行重新提起公诉。
   （二）必须确定共同遵守的刑事和解工作原则

据湖南省检察院介绍，它们搞了四项原则：一是双方自愿和解原则；二是合法守法原则；三是公平正义原则；四是双向保护原则（被害人与犯罪人）。

（三）鼻祖加强对刑事和解工作的监督制约

为了确保刑事和解依法进行，应当尽快建立完善以下监督制约机制：一是听证审查制度；二是检察院派员参与监督调停制度；三是内部监督制约制度。

（四）经常性地调研总结，制定完善相关制度。

比如：刑事和解的适用范围、适用条件、适用程序，刑事和解工作机制，等等。只有通过制定规范性文件，才有助于刑事和解制度的完善，也才有助于四川出成绩、出经验、出影响。

最后，祝愿我省检察机关的刑事和解工作进展顺利、圆满成功！