——以法院改变罪名问题为视角

Research on the interpretation under a criminal prosecution view

          ——from the perspective of changing accusation by the court

 作者 : 李 凯 博士研究生/律师    何开元 成都市中级人民法院刑一庭

内容摘要：释明制度在我国民事诉讼制度中有所涉及，但尚未进入刑诉学者的视野，尽管职权主义的诉讼模式使得代表国家权力一方的司法者在刑事诉讼的各个环节都拥有相当的主动权，但在实现实体公正的同时，如何保障程序公正则是学界不懈的追求。以法院直接改变起诉罪名问题为切入点来说明释明制度如何弥合刑诉中某些技术合理性的欠缺无疑具有相当的针对性和现实意义。“释明”与其说是一种权力，不如说是一种义务，该义务旨在尊重并保障当事双方的诉讼权利，提高诉讼效率，故有必要将相关制度引入到我国的刑事诉讼中来，以进一步实现程序公正。

关键词：释明制度   刑事诉讼    权利保障

一、案例回放

2002年9月8日，被告人罗某、徐某、陈某等十几名男子在某市一夜总会玩耍时，无端滋事，殴打该夜总会负责人熊某，进而发展为持刀追杀熊某，被害人身体被刺伤、砍伤多处，造成左侧胸腔积血，左肺上叶及左肺下叶刺破，因失血性休克死亡。该案一审判决被告人的行为构成故意伤害罪，三名被告分别被判处无期徒刑及十年以上的有期徒刑，后三名被告上诉，二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审，原审法院经审理后改变检察机关指控罪名，以寻衅滋事罪判处三名被告有期徒刑五年。

二、问题的提出

由以上案例可知，罪名的变更给被告人带来的处遇变化巨大，司法机关应在实体和形式上给予审慎的关注，此外，从制度上（特别是诉讼制度）应尽量完善相关规制。关于此罪与彼罪的取舍属于刑事实体法的范畴，且出于对生效判决的绝对尊重，本文暂不论证该案实体罪名的合理性，而是想通过该案例所引发的法院改变指控罪名的程序问题，提出一些想法和意见以就教于同仁。

上述案例是法院改变检察机关的指控罪名的典型示例，在司法实践中，类似情况并不在少数，法院能否改变罪名曾是刑事诉讼学界的热点论题之一，尽管在今天看来，似乎再无争论的必要，但为了说明本文的主旨，笔者仍需简要介绍一下该问题。两种截然相反的观点针锋相对，肯定说认为，法院改变罪名是行使其审判权的具体表现[1}，且在事实认定无疑义的情况下，法院改变罪名是对法律规定之遵循，由于法院判决的终局性，因而直接改变罪名实现了司法的正义，肯定说的观点盖源于“公诉事实说”；否定说认为，法院判决不能改变罪名，并提出以下四点理由：其一，直接改变罪名违背了辩论原则；其二，直接改变罪名违背了辩护原则；其三，直接改变罪名造成“突袭性裁判”，对诉讼当事人是不公正的；其四，直接改变罪名的做法不符合现代各国立法例[2]。否定说的观点盖源于“诉因说”。

两种学说各有道理，形成了一种“公说公有理，婆说婆有理”的局面。现在，争论的声音已经渐弱，一方面源于两种学说的各自合理性，即谁也无法说服对方，另一方面则源于法律的规定为该问题的解决下了一个终局的注脚——刑诉法第162条第1项规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条规定：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判（一）……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决……”，毫无疑问，法律的天平倾向了肯定说一方，鉴于我国刑事诉讼体制具有职权主义特征，本着打击犯罪，保障安全的刑事诉讼理念，为了实现刑事实体法上的公正[3]，允许法院改变罪名似是上述规定的应有之意。尽管如此，但以下问题是需要面对并予以解决的：法院能否改变罪名的问题真正得到解决了吗？或者换一种提法，即能否引入一种更好的制度来解决法院改变罪名问题，以及刑事诉讼中的其他一些问题，使得我们的法律看起来不是那么武断和专横。当然，这一问题的解决必须建立在这样一种信念之上：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设！”[4]

 三、寻求一种相对合理的解决之道——释明制度之引入

法院直接改变罪名并非是罕见的案件，有资料表明，由于想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯、吸收犯等刑法理论以及刑法条文中选择性罪名的困扰，司法实践中法院改变罪名的情况时有发生,某省会大城市中级人民法院刑事审判庭2006年度一审审结290件案件,改变指控罪名14件，占审结案件的4.83%;2007年度一审审结223件案件,改变指控罪名22件,占审结案件的9.87%；2008年度一审审结232件案件,改变指控罪名12件，占审结案件的6.03%。虽然有法律和司法解释的强有力支撑，但也有法官意识到法院直接改变罪名有不妥之处，一方面使得检察机关有些尴尬，刑诉法第7条之规定在此种情况下显得有些别扭，另一方面被告方也很不服气，感觉自己被定了“莫须有”的罪名，同时，使得法庭上的雄辩和口若悬河显得有些多余。[5]应当注意的是，正如张明楷教授所言：“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。”所以，一味否定现行法律之规定并非是好的解决问题之道，如何在现有法律规定之下寻求一种实践理性，即所谓“相对合理主义”，才能真正解决问题。

基于前文所述，笔者认为民事诉讼中的释明制度[6]或可纳入到刑事诉讼的视野以使其在解决有关问题时达到价值合理性和技术合理性的共同实现。

释明制度中的释明一词源于德语，其意指阐明、说明、解释、启发、开导或教导，旨在使不明确的事项变得明确，加强法官和当事人之间的沟通，保障当事人实体权利和诉讼权利的实现，[7]该制度最初是德国等大陆法系国家为克服法国1806年民事诉讼法的自由放任倾向,即消除在法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥权制度，从其历史演变来看，释明制度虽发源于大陆法系的德国，[8]但在日本和法国也很有市场，而作为英美法系的代表，英国和美国对其也有诸多借鉴。德国在其《民事诉讼法》第278条第3款规定了法官负有法律观点提示义务，即法院认为双方当事人忽略或视为不重要而未提出的法律观点与案件有重大关系时，法院有义务对当事人予以说明，使当事人能够就该法律观点有表达意见的机会，并可以就该法律观点有表达意见的机会，并可以就该法律观点与法院进行讨论。这就规定了法官不仅对调查案件真实情况承担着义务，而且法院还需促使当事人提出自己的法律见解，并从当事人的陈述中得到合理的结论，从而保障当事人实体权利和诉讼权利的双重实现。由于对抗式诉讼带来了诉讼不公正、拖延和费用高的弊端，英美两国也在不断调整自己的民事诉讼规则，以合理调节对抗式诉讼制度的运行，更加均匀、有机地融合诉讼当事人自主性与管理型司法的特质，实现社会公众接近司法的终极目标。在我国，释明义务并未在《民事诉讼法》中予以明确规定，但在有关司法解释中有类似的规定，从立法趋势看释明制度应当在《民事诉讼法中》明确规定。[9]

鉴于释明制度在民事诉讼中所带来的良好效应,笔者认为,将其引入到刑事诉讼中也未尝不可,如在法院直接改变罪名之前要求法官对改变罪名问题进行释明,即在当事双方对事实方面没有争议的情况下,告知当事双方法院认为依据已有的证据和事实,被告涉嫌构成ⅹⅹ罪,并进而听取当事双方的法律意见,然后再进行判决于当事双方都更易接受。[10]此外，尽管学界对将释明制度引入刑事诉讼未有过多研究，但一些法官和检察官已经意识到这一制度在实践中的迫切需要，提出了在刑事自诉案件中的法官释明问题以及在刑事诉讼中的检察释明问题等。[11]笔者认为，从学理上分析，基于以下几点理由有必要将释明制度纳入刑事诉讼法之中：

首先，诉讼构造的同一性使然。不论在职权主义诉讼模式或当事人主义诉讼模式，也不论在民事诉讼或刑事诉讼中，诉讼的基本构造是同一的，即原被告展开控辩，法官居中裁判，所以，将释明制度从民事诉讼引入刑事诉讼不存在诉讼构造机理上的冲突。

其次，引入释明制度与我国职权主义的刑诉模式相暗合，因为很显然，释明制度的运用需要司法者更加积极地介入案件。尽管较为普遍的观点表明我国的刑诉模式应向当事人主义靠拢，吸取其先进理念，但尚未有任何实证资料证明职权主义模式和当事人主义模式孰优孰劣，况且这两种诉讼模式的长期并存“起因于两种长期存在且相互矛盾、互不相容的法哲学观，即法的本质是什么。进一步讲，这两种不同的涵盖政治、意识形态、社会心理等方面内容的基本哲学观起源于特定社会的历史状况及其（非）民主传统。它们是历史形成的，因而难以改变。同时，它们也不能象不证自明的公理那样通过实际推理而得出。它们是两种有着根本区别的政治和宪法传统，征表着两种不同的社会心理状态。当今，两者意欲趋同和融合，必然为潜在的社会基本心理结构所限制”。[12]故此，引入释明制度于我国司法实践容易接受。

再次，这是满足刑事司法程序公正的要求。有学者认为司法程序的公正应具备三个要素：中立性、平等性、充分性。其中，充分性是指“诉讼各方当事人在裁判者面前应有充分的机会、充足的手段陈述自己有关案件事实认定和法律适用的主张，以维护其权益”。[13]释明制度的引入无疑将为刑事诉讼的充分性提供保障,进而成为促成诉讼公正的一部分。

复次,这是提高诉讼效率,满足刑事诉讼经济性的要求。面临日渐增多的刑事案件，如何提高诉讼效率，合理调配刑事司法资源成为了一个重大课题。英美国家的实践证明，对抗式诉讼在权利保障方面功不可没，但其不可能自发地接近正义，并不可避免地带来了诉讼拖延、费用高昂等弊端。故此，在某些方面调动司法者的主动性是必要的，释明制度则为诉讼效率的提高提供了可能。

四、结语

由于释明制度起源于西方国家，在很多“本土论”学者看来，这种“移植式”的研究范式已经过时，周光权教授就曾指出，“移植于西方的现代法制很难在中国的土壤上开花结果，我们总是在遇到难题之时首先想到西方知识，将其理想化和普适化，但是西方理论这种‘大写的理性’既剥夺了我们思考的权利，又萎缩着我们的创造力，许多与我们自己的事情有关的问题容易消隐在研究者的视野背后。”[14]但笔者认为，将“知识”区分为东方的或是西方的有画地为牢之嫌，似有不妥，“拿来主义”也并非不好，关键是看拿来的东西好用与否，正如我们今日所认同和坚守的罪刑法定主义也来源于西方社会一样。

实现实体公正和程序公正的完美结合，是每一个法官孜孜以求的梦想，这正如寻觅“两支抛物线的交集”，虽然困难重重，但相信通过人类的智慧这一理想会被无限接近，将释明制度放在刑事诉讼视野下予以观照，甚至今后将其写入刑诉法典，[15]其能否在中国“开花结果”我们无从知晓，它也极有可能遭到其他学者的诟病，因为其确有形式主义之嫌——如在法院拟改变罪名的情形下，当事双方不认可法院的法律意见应该怎么办？按照法律规定，法院依旧可以径行按照自己的意愿进行判决，这与不进行释明又有何区别呢？但是，从释明制度被引入我国刑诉法典那一天起（如果它真的可以被规定在法典之中的话）就向世人昭示的诉讼理念和精神却是不可忽视的：在刑事诉讼中，对诉讼权利的尊重与保障被放在了十分重要的位置，不论其是代表国家强权的控方，还是可怜巴巴的被告！