当前刑事审判实践中的若干疑难问题

——魏东博士/高级律师应邀为自贡市富顺县人民法院做学术报告（节选部分）

魏东博士/高级律师的简介：

                                         四川大学 法 学 院  教授、博士生导师

?                                         四川省刑法学研究会  副秘书长

?                                         四川省律协刑辩专委  主   任

?                                         四川蜀鼎律师事务所  主   任

                                           （二00八年五月三十日）

目次：（这是原报告的目录。这里因故只选登“第一个问题”）

第一个问题  刑事审判法官素质要求的两个重要方面

一、掌握公正合理解释刑法的科学方法

二、树立契合现代人文法治精神的刑事司法理念

第二个问题  盗窃案件中的疑难问题

一、刑法对盗窃行为的“定型”规定

二、使用盗窃行为的定性处理

三、单位盗窃行为的定性处理

四、盗窃既遂的标准

五、共同盗窃时的转化型抢劫罪案

第三个问题  贪污贿赂等渎职犯罪案件中的疑难问题

一、两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的几个疑难问题

（一）该《意见》为什么使用“意见”而不使用“解释、规定、批复、决定”？

（二）该《意见》的溯及力问题

（三）关于收受财物后未办理权属变更的定性问题

二、国有企业改制中“隐匿侵吞”国有债权或者资产的行为定性处理

三、私分国有资产罪案中“违反国家规定”的理解与适用

尊敬的各位法官、各位领导：

     上午好！

     今天有机会到富顺县人民法院同各位法官交流，我十分高兴、深感荣幸。我本人在1992年曾经在泸州市中级人民法院刑事审判庭当过几个月的实习法官，参加了一些刑事案件的审判工作；后来分配到四川省公安厅研究室和办公室，主要从事公安研究工作；再后来，我调动到四川大学法学院专职从事刑法研究和教学工作，并兼职从事刑事辩护律师业务工作、主持省律师协会刑事辩护专业委员会工作，担任省刑法学研究会副秘书长（主要任务是协助省高院开展刑法学研究会的日常工作，因省高院是刑法学研究会的会长和秘书长单位）。因此，我对刑事审判工作有一定了解，对刑事审判、刑事辩护、刑法等领域也有一些研究。这里，我向各位法官谈谈我对刑事审判法官素质建设和一些疑难刑事案件定性处理的个人意见，供各位参考。

   我下面讲三个问题：(这里因故只选登第一个问题)

第一个问题  刑事审判法官素质要求的两个重要方面

    刑事审判法官的素质高低直接决定了一个国家或者地区刑事审判质量的高低，直接影响公民个人、单位的合法权益与国家利益，因此，这是一个十分值得重视的重大问题。应当说，我们现在的法官队伍总体素质是比较高的，尤其是比过去有了巨大提高；但是，也毋庸讳言，我们现在的法官队伍素质还是参差不齐，有的法律功底不厚、法律素养不高，有的则思想观念落后、法治意识不强，这样两个方面都是十分严重的问题，往往导致司法源头遭受重大污染，给公民个人、单位造成深重灾难，给国家和社会造成严重损失！因此，我认为，刑事审判法官素质要求的两个重要方面就是：一要掌握公正合理解释刑法的科学方法，二要树立契合现代人文法治精神的刑事司法理念。下面先讲第一个方面。

一、掌握公正合理解释刑法的科学方法

刑法需要法官去理解、解释、执行，才能产生权威效果和发挥社会效益。因此，法官对刑法的理解和解释就最关键。那么，法官应该如何理解和解释刑法才能作到公正合理呢？这就涉及刑法研究方法问题。关于刑法的研究方法问题，理论界已经有比较成熟的看法，比如理论联系实际、对照总论各论原理、解释刑法总则分则条文、比较研究等方法，应当说都是十分重要的研究方法。但是，有的方法在我们大家的思维里面，可能只是一些固定套路或者习惯套话，并没有引起我们的充分重视；另一方面，传统教科书里所介绍的这些研究方法可能并不充分，需要借助一些新的思维方式和新的研究方法，即需要理论创新、方法论创新。

因此，这里我简要地谈谈个人研究刑法时在方法论方面的一些不成熟的体会，供同志们参考。我认为，在研究刑法时除了运用传统教科书中介绍的基本方法外，还应当重视运用以下四种研究方法：一是系统运用刑法哲学原理的研究方法；二是系统运用刑事政策学原理的研究方法；三是综合运用民事经济行政宪法学原理的研究方法；四是精细化推敲刑法条文含义的研究方法。

（一）系统运用刑法哲学原理的研究方法

刑法学是一门十分富有哲学意味的法学，需要我们系统思考刑法哲学问题；只有经常性地思考刑法哲学问题，才能真切地了解刑法立法上罪名设置、犯罪构成要件设置、法定刑配置以及司法上刑法适用等方面的合理性与合法性问题，从而才真正有可能公正合理地理解和解释刑法规定。

刑法哲学原理所研究和思考的是刑法学中一些最原初、最深刻、最“富有哲理”的问题，比如：“刑法”作为一种“法”，这种法是一种什么面相？“刑法学”作为一种“学问”，这种学问又是一种什么面相？刑法学理论体系作为一种理论系统，这种理论系统是一种什么面相？就这样三个问题——刑法学理论研究面临的三大理论难题，就值得我们反复咀嚼！（1）刑法学应当是以“刑法”现象为研究对象，但是人类理性并不能真正清晰地认识“刑法”这个研究对象。因为，刑法是一种十分古老的社会现象，应当说它诞生于何时何地、消失于何时何地，我们已经无法进行真正科学的、实证的考察，我们所能做的工作只能是做一些说不清有多大把握的推测。（2）刑法学作为一种“学问”，到底应当是一种什么样的学问，人类理性也无法准确地予以厘清。刑法学是一门“科学”，还是一门“哲学”？有人说刑法学是一门科学，但是我们生活中却有许多刑法现象是无法用科学或者科学规律来解释：科学总是可以进行实证的现象，而刑法学却无法进行实证（虽然近代史上有实证学派以“实证”为特征，但其实他们仍然无法进行真正的实证研究）。刑法千差万别，那么它的应然状态是什么？为什么同样的行为同样的现象，不同的人类群体却有不同的认识和不同的态度，犯罪的规定不一样，刑罚措施和制度规定也不一样？（如赌博、吸毒、成年人自愿性行为、重婚等）这些问题其实是无法实证的东西。哲学家说刑法学是一门哲学，神学家认为刑法应当是一门神学，总的来说都是莫衷一是。（3）刑法学的理论体系如何建立，理论界也是各有各的看法。有的学者主张将刑法学划分为刑法哲学与刑法科学两类，有的学者主张将刑法学划分为刑法哲学、刑法政策学、刑法规范学，还有的主张将刑法学划分为理论刑法学、解释刑法学（或注释刑法学），更有学者主张将刑法学划分为刑法哲学、刑法神学、刑法解释学（刑法规范学）三种。那么到底应该怎样认识刑法学理论体系？对于这个问题，理论界应当说也是莫衷一是，远没有达成共识。

我在基本立场上主张：刑法学不是纯粹的科学，也不是纯粹的哲学；刑法学应当是一门综合性的学问，是一门兼有科学因素、哲学因素、神学因素和人文政治因素的综合性学科。因此，刑法学研究必须广泛运用科学、哲学、神学、政治学、民族学、人类文化学等多种学科知识，进行综合性的全方位的理论研究，才可能比较合理地解决刑法学理论和实践问题。当然，由于人类理性的极其有限性，我们不能企图圆满解决刑法学中的所有问题，而只能现实地对一些刑法学问题作出相对合理的研究和回答。基于这样一种认识，我倾向于认为，刑法学理论体系在整体上划分为以下四类：一是刑法哲学，以研究人类对于刑法本体问题的“智慧”为中心；二是刑法神学，以研究人类对于刑法本体问题的“精神安慰”为中心；三是刑法政治学（刑法政策学），以研究人类对于刑法本体问题的“善治”为中心（政治在本原意义上就是善治）；四是刑法规范学，以研究人类对于刑法本体问题的“规范”为中心。

对以上这些刑法哲学原理中最原初问题的思考，能够在很大程度上影响我们对刑法问题的观点。这种影响可能表现在以下几个方面：

第一，我们对刑法的理解不能过于呆滞死板，认为其所有规定就是铁板一块，丝毫不能变动、不能变通，这是十分危险的立场。

第二，任何一部刑法都只具有相对合理性，并不具有绝对合理性。是否定罪、如何定罪，是否处罚、如何处罚，这些问题都没有绝对确定的答案，更不存在唯一的答案。

第三，刑法不可能是一个纯粹科学的问题，而是一个带有浓厚人文气息的问题。许多无被害人犯罪、经济犯罪是否应当规定为犯罪，并非纯粹的科学问题，而是人文问题；法定刑的设置，尤其是是否规定死刑、无期徒刑，不完全是科学问题，而是人文问题。

第四，我们每个人所拥有的刑法知识和刑法理性并不全面、并不值得简单自信，应该多听取和多反思相反意见。很多时候，我们可能只考虑了一个方面，但是却忽略了另外一个更为重要的方面。尤其是我们法官，作为司法权威裁判者，身处司法救济的最后关口，更应当审慎。

第五，刑法始终应该是、每时每刻都应该是表现出一种庄严肃穆、令人恐惧的面孔，应时刻提防刑法成为泄愤报复或者政治斗争的工具！尽管犯罪中有泄愤报复的情况，但是我们官方、我们法官不能泄愤报复。

（二）系统运用刑事政策原理的研究方法

刑事政策原理具有十分重要的研究价值，刑事政策问题已经引起当今世界各国的广泛关注。刑事政策学研究在西方国家开展得如火如荼之后，近年来在中国理论界也逐渐成为一门显学，众多中国学者不约而同地关注或者投身于刑事政策学研究，我在川大首次开设了“刑事政策研究课程”，现在已经成为刑法专业法学研究生的必须课。但是我注意到：我国学术界针对刑事政策学的研究价值、研究对象与学科体系建构等重大基础性理论问题，尚缺乏深入研究，更没有取得一致见解。这种理论研究现状严重地制约了刑事政策学的体系性发展，也妨害了刑事政策理论和实践的科学现代化，从而凸显出展开刑事政策学基础理论问题研究的重要性和紧迫性，也极大地影响了我国刑法学研究。例如，当前我国学术界普遍认为，刑法和刑事诉讼法的目的任务“首先是惩罚犯罪、打击犯罪，其次才是保护人民”，其实这种理解可能并不恰当：因为惩罚犯罪打击犯罪本身可能并不需要刑法刑事诉讼法，周光权讲最好的办法可能是给每个警察发把枪，见谁犯罪就打击谁更有利于惩罚和打击犯罪，郝银钟讲刑事法的目的任务是限制司法权和保护公民合法权益，等等。这些见解应当说，都与刑事政策原理及其当代发展趋势的认识理解有关。所以，刑事政策原理对于刑法研究十分重要！

刑事政策学研究所具有的重大理论价值和实践意义在于：从学科体系层面上看，刑事政策学研究具有重要的指导地位（灵魂论与精髓论）；从我国犯罪防控实践层面上看，刑事政策在我国一直占据着核心的、统帅的地位（核心论与统帅论）。总体上，我国长期以来在犯罪防控问题上超乎寻常地重视刑事政策的应用，尤其是在刑事立法和刑事司法活动中刑事政策都起着十分重要的作用，占据着十分重要的地位，如严打政策、宽严相济刑事政策等。这种实然状况，与我国理论上对刑事政策研究十分薄弱的理论现状很不协调，形成了巨大的反差，导致了现实生活实践中大量破坏法治、侵犯人权事件的发生，严重破坏了基本的社会公正，从而在根本意义上不利于我国整个法治、社会和国家的进步发展。

因此，为了更加理性且有效地实践犯罪防控，我国必要顺应世界潮流，加强刑事政策理论研究。我们刑事审判法官应当关心国家刑事政策的发展变化，主动运用刑事政策学原理研究刑法问题。

刑事政策学的研究对象可以在基本层面上明确限定为同犯罪防控相关的所有社会公共政策，既包括刑法手段，也包括非刑法手段。可见，防控犯罪是刑事政策政策最明显的个性价值追求。但是，刑事政策的防控犯罪价值追求必须限定在谋求“公正合理的人类福祉”的界限范围内，因为，刑事政策是社会公共政策的有机组成部分。作为整体的社会公共政策，其共性目标价值可以定位于相对公正的人类福祉，即相对公正理性、人权保障和社会有序发展。从正当性、合理性和合法性根据而言，刑事政策的个性价值必须完全切合社会公共政策的共性价值，即刑事政策的个性价值必须受到社会公共政策的共性价值的限制和约束，在根本上不能突破社会公共政策的共性价值界限。直白地讲就是：犯罪防控价值不能侵犯人权保障、不能妨害社会有序发展、不能破坏社会公正！从而犯罪防控不能无所顾忌，而应有所顾忌！

因为，我们大家都知道，犯罪防控与人权保障、社会发展、社会公正这样四个价值目标之间经常性地存在冲突。其中最突出、最典型的冲突表现在犯罪防控与人权保障两个价值目标之间：过分偏重犯罪防控价值，就可能严重侵犯人权保障价值；反之，过分偏重人权保障价值，必然回严重妨害犯罪防控价值！这样，就涉及一个十分重大的价值权衡问题、价值取向问题，即刑事政策的价值理念。

价值理念与价值取向问题，在根本上就是指针对具有矛盾和冲突的多种价值目标，如何处理它们之间的关系和如何实现它们之间的整合与有机统一问题。例如，犯罪防控价值与人权保障价值之间就经常性地存在冲突，到底怎样处理它们的关系呢？我认为，随着人类社会的进步和政治文明的发展，可以将现代刑事政策的基本价值取向（即价值理念）总体上简要地概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念，其具体内容为“三大一小”理念，即：最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）应当成为现代刑事政策的基本品格和基本理念。

即：这种现代刑事政策理念应当强调“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”；强调“公正至上”，反对“效率至上”。

这种现代刑事政策理念对于刑法研究具有重大影响。从刑事政策原理来看，刑事政策与刑事法律的关系可以从三个层面上进行概括：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。

例如：在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性，这种特殊性可能表现为一种“单向校正”，即只能表现为一种情形：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。由于刑事法律本身是特定刑事政策的法定表现形式，因此，在立法层面上出现立法规定不符合特定刑事政策的情况时，总体上需要通过合法程序修订刑事法律，以体现刑事政策对刑事法律的指导和校正。但在刑事司法层面上，根据罪刑法定原则所确认的现行刑事政策精神，如果现行刑事法律规定为犯罪的行为但是在实质上不符合特定刑事政策精神（如该行为本身现在不具有社会危害性或者惩治该行为本身不利于保障人权），是可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究的；但是，如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，因为这种做法本身就不符合罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神（此外，对这种情形不追究刑事责任的理由还有刑法的安定性等品格的要求）。

以上这些，同志们看一下，它们是否必然会影响我们在研究刑法问题中的基本立场、基本观点、基本结论呢？当然是！例如：我后面将提到的许霆案等众多刑事案件的定性处理，都与这种现代刑事政策理念有关，与刑事政策对刑法的“单向校正”原理有关。

（三）综合运用民事经济行政宪法学原理的研究方法

我们的刑事审判中涉及最多的内容是什么？是罪名问题、定罪量刑问题！在定罪量刑中，不但涉及刑法哲学原理、刑事政策学原理等宏观理论问题，更涉及、而且是经常性地涉及民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理问题，一刻也离不开！从理论上讲，这是由于刑法是其他各个部门法的保障法、补充法的地位所导致的结果；从实务角度讲，这是因为我们对任何一个罪名的定罪量刑都需要借助其他部门法知识和规范。尤其是经济犯罪问题，须臾离不开民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理，从主体条件的认定开始，到客观行为的法律性质认定，都离不开其他部门法。可以这样说，刑法专家必须是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家，我们的刑法立法者、犯罪侦查人员、公诉人员、辩护律师、刑事审判法官等都必须同时也是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家！从这个角度可以说，刑法专家应当是最权威的法学专家，刑法专家应当是最全面、法学水准要求最高的法律实务人员，刑法专家应当是最受尊重、最有前途的法律人！那么，我们刑事审判法官可以对照一下这些要求，认真学习民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理，抓紧补课，真正成为一名合格的、优秀的刑事审判法官。

刑法问题经常性地涉及民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理问题，这里我给大家列举几个实例来简要说明：

一是四川省首例洗钱罪案。需要综合应用金融法、民法尤其是合同法等原理。本案被告人十六人，涉嫌洗钱罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等近十个罪名，我代理的是第一被告人。其中有个被告人叫涂某某，过去当过律师，曾经是全国赫赫有名的律师贪污罪案中的被告人；但是，我发现他比较精通金融法，在整个庭审过程中，他始终喋喋不休地阐述他的个人观点和辩护意见，连辩护律师都相形见绌，检察官也经常性地露出讥笑他的神色，审判法官更是不屑他的辩解而不断地、反复地打断他的发言，不想让他说话。那么，涂某某说了些什么话呢？他主要说本案是一个违反金融法规的、以存单为表现形式的借款纠纷，本案所涉出资人、金融机构、用资人三方法律关系如何，三方都参与了借款纠纷行为，有存款协议，不应作为金融诈骗犯罪定性处理，等等。我实在看不下去了，忍不住在发言时指出：本案确实涉及金融法、合同法、刑法等众多法律领域，我们的法庭应当仔细倾听涂某某的辩护意见，涂某某不是疯人疯语、痴人说梦，他讲的话很有道理，对于本案定性处理很有参考价值，很值得我们法官、公诉人和其他辩护律师思考。后来的庭审，我认为是逐步走入正轨，十分有利于本案得到依法公正的定性处理。

二是贪污罪案件（1、内江：公诉人、辩护律师、法官；2、都江堰：公诉人、辩护律师、法官）。需要综合应用宪法、公务员法、公司法等原理。

二是合同诈骗案（1、云南玉溪市的徐某某合同诈骗案；2、成都市的某大型投资集团公司董事长张某某合同诈骗案；3、成都市恶意手机欠费案）。需要综合应用民法尤其是合同法、经济法尤其是建筑法、行政法等原理。

三是挪用资金案（1、成都市友谊医院案；2、成都市绕城高速公路案）。需要综合应用公司法、合同法等原理。

四是破坏性采矿案（攀枝花）。需要综合应用矿产资源法、公司法等原理。

五是私分国有资产案（眉山）、非法经营罪案（攀枝花）。需要综合应用国有资产管理法、行政法、公司法等原理。

（四）精细化推敲刑法条文含义的研究方法

主要指在解决被告人行为的刑事责任问题时，应对刑法条文所涉定罪量刑问题进行应当进行精细化推敲，不能采取估堆、随意解释等方式。

这里我仍然用几个案例来说明：

一是挪用资金案件：应当仔细研究刑法第272条的规定，立法精神是强调惩罚“个人擅自决定”挪用资金行为定罪，但是经过单位同意的借用资金行为不能构成本罪。如成都市某有限责任公司董事长薛某某挪用资金罪案（咨询）。

二是非法经营案件：应当仔细推敲研究刑法第225条的规定，注意行政许可具有特殊刑法意义，原则上司法权不得侵蚀行政权，且获得行政许可或者上级指令的行为应当免除刑事责任（但故意杀人、强奸等自然犯除外，且国际刑法规定灭绝种族罪等除外），这是刑法基本原理。如攀枝花市朱某某非法经营罪案。

三是虚假出资案件：应当精细化的研究刑法第159条的规定，仔细斟酌虚假出资罪的立法本意是什么，出资行为何时终了的认定与后续帮助行为的定性处理。如办理省检察院办理赵加远案。

四是防卫过当的含义与法律意义。防卫行为是一种具有重要刑法意义的司法认定；应当减轻或者免除处罚；共同防卫过当依法不能认定为共犯并区分主从犯；特别防卫权的问题（是否应考虑正当防卫本身的构成条件及要求）。如眉山市张某某上诉案件。

五是故意伤害致人死亡情节的认定。对于雇凶伤人案件，如果雇主明确要求伤害他人，但行凶人却直接杀死被害人（实行过限），此时对雇主应认定为“故意伤害后致人死亡”情节还是仅依据雇主要求的伤害程度来认定情节，应当如何确定刑事责任问题（第234条的量刑档次）。如眉山市系列杀人案件中的雇主。

二、树立契合现代人文法治精神的刑事司法理念

历史发展到今天，人类理性更加强调人文观念和权利保障，这是现代刑法和现代刑事司法的基本特色。因此，我认为，在研究刑法问题的时候，应当特别强调现代刑事司法活动过程中的现代人文观念问题，它对于我们正确认识刑法问题，尤其是对于具体罪的认定、具体量刑情节的理解、具体刑罚措施和刑罚制度的适用，都具有十分重大、十分关键的作用，甚至具有根本意义上的决定作用。

我这里重点强调三点：一是强化被告权利保障的民权主义刑法观；二是强化刑法安定性的罪刑法定主义精神；三是强化刑法价值中立的人道主义矫正观。

（一）强化被告权利保障的民权主义刑法观

许霆的辩护律师在博客中引用了我的以下论述：刑法观的问题可以说是刑法与刑事司法的一个根本问题，也是我们司法人员首先必须在思想观念上解决的一个根本问题；在根本意义上，我们的刑事司法活动都是在一定的刑法观指导下进行的，它在根本上决定了我们的刑事立法与司法活动的基本面貌。

刑法观是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。在刑法史上，刑法观大致有国权主义刑法观与民权主义刑法观、权力本位刑法观与权利本位刑法观的区分。

国权主义刑法观又叫权威主义刑法观、权力本位刑法观，主张：刑法是体现国家权力并且以实现国家刑罚权为核心的法律，其目的任务就是保护国家整体利益，其显著特点是以国家利益为出发点而极端限制公民自由、刑罚严酷、尤其强调死刑适用。

民权主义刑法观又叫自由主义刑法观、权利本位刑法观，主张：刑法是以保护国民的权利和自由为核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为个人自由的有力保障，其目的一是最大限度地保障公民自由，二是严格限制国家行为。

可见，前者立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象。后者则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调公民自由价值，它所针对的对象是国家，它的所限制的主要对象是国家及其刑罚权。

一般而言，现代刑法在基本立场上都是坚持权利本位刑法观。这种刑法观对于我们认识刑法、实践刑事立法，尤其是刑事司法具有重大指导意义。

我们现代社会为什么需要制定刑法，为什么需要适用刑法？对于这个问题的回答，正确答案应当仅仅限定为“民权保障”或者“权利保障”，而不能扩张到其他方面。例如，不应当主张刑法需要满足“报复”、“报应”观念，也不应当主张刑法需要偏重维护“大多数人利益”、“维护国家整体利益”（即在根本上忽视少数人利益和个人利益）；在刑法适用中，不能主张扩张解释、类推解释，想方设法地超越刑法规定以便对被告人定罪和处以刑罚，（当然，这种扩张解释在有利于被告人的场合则可以例外）；在刑事审判活动中，不能片面主张一律适用重刑、死刑，可从重可不从重的从重、可判死刑可不判死刑的适用死刑，而可适用缓刑可不适用缓刑的不适用缓刑，等等。

这是一个观念性的问题，也是一个关涉刑法适用的根本立场问题。平时我们可能说得多，但是在办案时可能有所疏忽，

（二）强化刑法安定性的罪刑法定主义精神

上个世纪末以来，我国刑法学者陆续展开了“立法本义”问题的讨论，有的学者主张根本不存在所谓的立法本义问题，因此立法规定本身只是一种规范存在，它既没有本义，也不可以解释。我认为，这种讨论涉及两个彼此相通的根本性问题：一是立法是否有所谓的本义？二是如何坚持罪刑法定主义精神？我们都知道：刑法一经制定，就必须保持相对稳定，并且不得适用事后法来追究过去的行为的刑事责任——这就是“刑法的安定性”。（它不同于其他行政法的“合目的性”）。刑法的这种特性，其根本的原因，就是刑法本身也是一种“恶害”，而不是什么好东西，它是以剥夺公民人身自由、财产、甚至生命为手段的，是国家为遏制犯罪而不得已才采用的一种遏制措施，因而用之必须慎之又慎。[1]因此，我在基本立场上主张：刑法由于关涉公民人身、财产甚至生命等重大利益，刑法强制手段是一种不得已的、最后强制措施，其基本特点是反人性、反自然、丑恶导向性，因此刑法整体应当特别强调“刑法的不得已性、安定性、谦抑性和收缩性”。因此，刑法立法规范本身应当存在“立法本义”，所谓“立法本义”是指“立法规范本身所应当具有的基本含义”，我们对刑法的认识、理解和解释，都由于刑法具有安定性、丑恶导向性等特点的内在要求，而不能超出“立法本义”，或者说不能对刑法进行扩张解释、类推解释，（但是这种扩张解释有利于被告人的场合则可以例外）。

正是基于上述这种认识，所以我提出：应当在刑事司法活动过程中强化刑法安定性的罪刑法定主义精神。这确实是一个需要特别强调的现代刑事司法观念问题。具体说，应当着重强调以下几点：

1、罪刑法定原则的基本要求。

总体上看，罪刑法定原则是近代资产阶级反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的一项重要的刑法基本原则，是刑事法治化进程中的一项重要成果。其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我国刑法第三条的规定是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国刑法的这一规定，具有极其重大的历史的进步意义，可以说是我国刑法步入文明现代化刑法的根本标志。（但是，我们仍然可以从其中的不同的规定方式看出一些细微的差异：近代资产阶级刑法所主张的罪刑法定原则，是从“否定意义上”来规定该原则的，即规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。而我国刑法第三条的规定是从“肯定意义上”来规定该原则的，即首先强调的是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，因此，依照该规定，有罪而不予追诉的话，就属于违法；在此基础上，刑法才补充说明“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”——这两种规定方式，仍然能够反映出各自细微的差异，需要我们去细心体会。）

张明楷教授指出，罪刑法定原则的原始（早期）理论基础，有两大理论：一是洛克和孟德斯鸠的“全力制衡理论、三权分立学说”。即立法、司法、行政三权的分立；只有实现了三权分立，才有可能真正实现罪刑法定，才可能为实行罪刑法定原则提供政治制度的保障。（但我国，实践中似乎更强调“公检法一家人”的观念，实行议行合一体制，实际上是不妥的。）二是费尔巴哈的心理强制说理论。即趋利避害的原理。而罪刑法定原则的现代理论基础，是三大理论：民主论、人权论、秩序论。民主论要求：刑法必须体现人民群众的意志，有人民选举的立法机关来制定刑法，然后有司法机关来适用。人权论要求：刑法必须以保护人权和扩大公民自由为目标。实行罪刑法定原则后，公民才可能在事先预知自己行为的法律后果，自由才不受到非法的限制。程序论要求：国家要维护和实现特定的社会秩序，必须让全体公民都知晓，使全体公民遵守并维护。

罪刑法定原则的本质是限制司法权的，其中包括对我们侦查权、公诉权和审判权等的限制，防止随意出入人罪，以有效保护、并且是最大限度地保护公民的人身自由权利。因此，罪刑法定原则的内在要求就必然是刑法谦抑主义、以及有利于被告的精神。大体上说，罪刑法定原则内部有五大派生原则：成文法原则；禁止事后法原则；禁止类推解释原则；法定刑的明确性原则；刑罚法规正当原则。就刑事司法而言，这样几项“派生原则”意义十分重大，必须遵守：

一是成文法原则，又叫法律主义原则、排斥习惯法原则。这一派生原则的基本含义，是要求作为处罚根据的刑法必须是成文法，从而当然排斥习惯法的适用。根据成文法主义，如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚该行为。因此，我们在寻找办案依据时，基本上都是在找“文字依据”，即法律法规、司法解释的明文规定。

二是禁止事后法原则，又称禁止重法溯及既往原则。这一派生原则的含义是，刑法只能适用于其施行之后的犯罪，而不能追溯适用于其施行之前的犯罪，这样才能适应国民预测可能性的要求。一般认为，刑法的溯及适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人的自由，因为任何行为时合法的行为都有可能被将来的刑法规定为犯罪的危险。不过，出于有利于被告人的原则考虑，多数刑法在规定刑法溯及力问题时，都规定了“从旧兼从轻原则”。我2003年在某检察机关办理了一个“私分国有资产案件”，就是类似情况。但应当说明：这同发生在过去的“非法经营”行为，现在追诉的就可以以涉嫌“非法经营罪”来立案侦查的情况不同——因为，非法经营行为在旧刑法中是明确规定为犯罪的（当时按照投机倒把罪处罚），因而在其未超过追诉期限时仍可以立案追诉。

三是禁止类推解释原则。其基本含义是，根据严格罪刑法定主义要求，对犯罪规范尤其是总体上不利于被告的规范不允许类推适用，且无论是根据法律的一般原则进行的类推，还是根据最相类似条文进行的类推，都在禁止之列。这是因为，类推适用在本质上是为填补法律漏洞而形成的一种“补充性立法”，从而违背了只有立法机关才能制定刑法的要求。但是，这一原则近年来有所发展变化，就是允许进行有利于被告的类推即无罪或罪轻的类推，因为，这种类推有利于被告，有利于保障个人自由，从而符合罪刑法定原则的精神实质。同时，由于“扩张解释”容易与“类推解释”相混淆，因此，在部分国家里，连“扩张解释”也在禁止之列。  但实际上，我们的执法人员是每时每刻都在解释法律，这是客观存在的事实，而且，合理地、科学地解释法律也是我们执法人员的神圣职责；但问题是：什么叫做“合理地、科学地解释法律”？这实在是值得我们高度重视、谨慎把握。

这项原则对于我们刑事司法具有重要意义。我举几两个典型例子来说明：

第一个案子涉及到罪与非罪。案情是：发生在上海的全国首例“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”。这类案子十分值得研究。2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号（上海市东方电视台）”后，分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神上的高度紧张，同时也引起周围人们的恐慌，经有关部门采取大量措施后，才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案，公诉机关以“以危险方法危害公共安全罪”罪名（刑法第114条）向上海市第二中级人民法院提起公诉，法院于同年12月18日作出判决：以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年，（被告人没有提出上诉）。[2]

大家知道，《中华人民共和国刑法修正案（三）》是在2001年12月29日获得通过并于当日才开始生效的。该修正案第8条规定：在刑法第291条（即“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，属于妨害社会管理秩序罪）后增加一条，作为第291条之一：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”那么，这里就存在两个值得研究的重大问题：上海市有关公诉机关和审判机关在当时法无明确规定的情况下，认定肖永灵的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”，是否符合罪刑法定原则的基本要求？（我认为不符合，从发案时间与修正案的生效时间上的先后就可以看出）。

据说，成都市某区也发生了一起“向领导人邮寄爆炸恐吓信件的案件”。我个人认为，对于单纯向具体某领导人邮寄含有过激语言、甚至含有恐怖信息信件的案件，不宜一律予以定罪处罚。应当说，这充其量只是一种犯罪意图的流露，而不是一种犯罪预备或者实行行为。因为，如果寄信人确实有此犯罪意图，那么他根本就不是“编造”虚假恐怖信息，因此，他的行为就不完全符合“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”的构成特征，从而不能对他定罪；如果行为人根本就不打算实施信中所说的过激行为，反而要定罪，很明显有显失公平。这个问题值得我们思考：将一种单纯“编造”虚假恐怖信息、但是没有传播该虚假恐怖信息的行为犯罪化，到底有多少理由？应当说，刑法只能惩罚那些“传播”虚假恐怖信息的行为，而不应该惩罚那些单纯“编造”虚假恐怖信息的行为。否则，在法理上我们的行为难以自圆其说；在实务上，可能因为我们官方的“过激控制（过激处罚）”而导致本可以避免的犯罪和灾难。这又涉及现在西方高度重视的“控制社会控制理论”。

第二个案子涉及此罪与彼罪及量刑轻重。案情是：四川省眉山市吴某和陈某拐卖妇女、儿童案。基本案情：2001年4月23日18时许，被告人吴某向被告人陈某提议弄几个小姐到OK厅上班并收取中介费，陈某同意后，由陈某驾车搭乘吴某和被告人李某（李某没有参加谋划）到成都厂北路某美容美发厅，吴某即以请吃饭为由将女青年刘某某、凌某某二女骗上车，并说要去找自己的朋友。车行致仁寿县杨柳镇一小桥附近，三被告人下车小解时，吴某告诉李某说准备骗被害人刘某某和凌某某到OK厅上班以便得“中介费”，李某听后说“这样做要不得”。三被告人上车后，凌某某问“你们带我们到哪里去”时，吴某回答说“今天带你们到OK厅上班”。凌某某明确表示不同意。吴某威胁说：“再闹就给你两耳光，送你到花茶铺，那里很黑暗，是卖淫窝点，10元钱就干一下。”被害人凌某某、刘某某被迫同三被告人同车到达仁寿县某度假村张某某经营的OK厅后，吴某、陈某即下车同张某某联系，对张某某说带了两个小姐到OK厅来上班，并要求张某某给800元钱。张某某回答说“这段时间查得严，不敢要小姐”。吴某提出“这么晚了，住一晚才走”，张某某同意。后被告人李某与被害人刘某某同居一室，并对刘某某进行了奸淫。三被告人当晚即被公安人员挡获归案。

上述案件中的被告人吴某和陈某所实施的行为，是强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为。对于被告人吴某和陈某所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为如何定性的问题，大致有以下三种意见（至于被告人李某的奸淫行为之定性问题则本文不予讨论）：

公诉人认为，被告人吴某和陈某的行为构成拐卖妇女罪，应当按照刑法第240条规定处罚。理由是：强迫中介虽然与典型的拐卖妇女有一定的差异，并且以400元钱的价格将妇女当作商品出售也明显属于“货价不符”，但在基本性质上仍然属于“拐卖妇女”。

辩护人认为，被告人吴某和陈某的行为不构成犯罪。理由是：被告人在主观上没有拐卖妇女或者出卖妇女的主观故意，在客观上也没有贩卖妇女的行为；至于被告人收取中介服务费，这也说明被告人的行为不是拐卖。

针对本案中被告人行为的上述定性分歧，一审法院在审判中采纳了上述公诉人的意见，认定被告人行为构成拐卖妇女、儿童罪；同时，一审法院还认为，鉴于被告人所实施的这种强制中介行为与典型的拐卖妇女行为还有所差异，因此在量刑上应当有所考虑，宜从宽处罚。

笔者（接受咨询）认为，被告人吴某和陈某的行为不符合拐卖妇女罪的明确规定，按照罪刑法定原则的基本要求，不能认定被告人吴某和陈某的行为构成拐卖妇女罪。当然，被告人吴某和陈某的行为不宜作无罪处理，但是无论如何也不宜以拐卖妇女罪定罪处罚；被告人吴某和陈某的行为构成非法拘禁罪，应当按照刑法第238条规定处罚。理由是：被告人所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为，无论从行为人主观恶意上看还是从客观危害上看都具有应受刑罚惩罚的性质，应当予以犯罪化，而不宜作无罪处理；但是，被告人的这种行为又不具有拐卖妇女罪所要求的主观故意内容和客观行为特征，不符合拐卖妇女罪的构成要件，因而不构成拐卖妇女罪；而被告人的行为完全符合非法拘禁罪的构成要件，应当以非法拘禁罪定罪处罚。

2、刑法谦抑原则的要求。

刑法的谦抑性，就是指立法者和司法者应当尽量以最小的支出、少用甚至不用刑罚（而用其他处罚措施或者教育措施代替），来获得最大的社会效益并有效地预防和抗制犯罪。因此，刑法的谦抑性，又叫刑法的经济性、刑法的节俭性。

为什么要求实行刑法的谦抑性？因为：（1）犯罪基本上是人类社会必然伴随的现象，社会应当在一定程度上对犯罪予以宽容，并寻求综合的救治办法。意大利学者菲利说：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。”[3]（2）刑罚本身兼具有积极与消极的两重性。甚至有学者认为，刑罚本身也是一种恶害，是以暴制暴。德国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”（3）刑罚不是万能的，人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。因此，“那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。”[4]

刑法谦抑原则的基本要求是：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、经济的、行政的法律手段和措施，仍然不足以抗制时，才能在不得已的情况下运用刑法方法，即将其规定为犯罪，并处以刑罚。一般认为，在下列三种情况下，就不应当动用刑法：一是无效果；二是可替代；三是太昂贵。

因此，我们司法工作者，应当自觉地贯彻刑法谦抑原则；应当准确、全面地理解刑法的有关规定和立法精神，严格贯彻罪刑法定原则，谨慎发动刑事追诉程序，特别是启动刑事侦查权和提起公诉活动，谨慎进行刑事审判。2000年暑假，重庆市开县出了一起轰动全国的“大学生赵川嫖娼案”，赵川被刑讯逼供、并被迫违心地承认自己嫖娼。这个案件虽然不是刑事案件，但是它仍然可以生动说明：我们的侦查权必须谨慎发动、依法规制，而不能为所欲为、肆意妄为。《南方周末》的报道更有意思，它说：真正令记者震惊的，已经不是执法人员的刑讯逼供问题，而是侦查机关发动侦查权的随意性、自信心和轻松感，当记者向侦查机关提出有多个证人证明赵川不在现场时，警察人员居然十分武断、十分自信而轻松地反驳说：“赵川有证人，我们也可以找到一万个证人证明赵川嫖娼。”[5]这些话，其实最值得我们刑事审判法官关注，因为我们在审查案情时，确实需要明察秋毫，辨别证据的客观性、合法性和关联性，公正合理地采信证据。

说到证据采信问题，我给大家讲一下我最近在成都市中级人民法院有一个涉嫌贪污300余万元的大案，三名被告人均被取保候审。开庭前，我向法院提出了通知证人出庭作证和通知鉴定人出庭作证的申请。但是开庭时出现了以外情况：公诉人知道我的申请后向法庭提出了反对意见，承办法官找我谈话说：“公诉人不同意证人出庭，因为已经有他们的书面证言。”我当即表示不同意，我说我是向法院申请，并没有向检察院申请，只有法院有权依法作出决定，我不同意撤回申请，等等。你们猜想结果是什么？结果是休庭不审，本周一我又找到承办法官陈述申请理由，但是第一次休庭一个多月过去了，直到现在还没有通知复庭！里面的深层次原因，还是一个证据客观性、合法性、周全性问题，公诉人害怕证人出庭作证。

其实，荒唐的不仅是无辜大学生被逼成为嫖客，还有陕西的“处女卖淫案”又何尝不是闹剧！类似的问题，也突出地反映在我们现实生活中许许多多，都值得我们刑事审判法官高度重视，需要我们法院把好关口！否则，我们法官也可能成为冤假错案的牺牲品。媒体报道比较多的冤假错案有湖北佘祥林故意杀人案、山西聂树斌故意杀人案、云南省昆明市警察杜陪武故意杀人冤案、黑龙江省哈尔滨市警察张金波强奸冤案等，真是触目惊心，老实说，尽管我们法院有难言之隐，但是我们法院还是负有一定责任的。

其中，警察张金波强奸冤案十分具有代表性：[6]警察张金波于1995年5月31日因被控在1995年3月至5月期间三次强奸诬告人李某（女）而被其所在的公安机关刑事拘留，直到1997年2月6日除夕之日被无罪释放，其间已被羁押临671天；当年过完春节之后，张金波于1997年2月27日提出国家赔偿要求，同年3月27日公安机关向张金波送达“拒赔理由书”，同年7月17日，张金波申请国家赔偿案件由哈尔滨市中级人民法院正式受理；同年九月初，哈尔滨市中级人民法院告知张金波案卷材料被有关部门调走。1998年2月16日，张金波又第二次被抓进看守所，4月14日被哈尔滨市南岗区人民检察院提起公诉，10月26日南岗区人民法院判决张金波犯有强奸罪，判处10年有期徒刑、剥夺政治权利2年，张金波不服并上诉；1999年4月22日，哈尔滨市中级人民法院驳回上诉、维持原判，张金波随即被投入黑龙江黎明监狱服刑。此后张金波一直坚持无罪申诉。2001年7月最高人民法院指示黑龙江省高级人民法院对此立案审理；2004年5月12日，黑龙江省高级人民法院作出《再审判决书》，指令哈尔滨市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；2004年8月26日，哈尔滨市中级人民法院作出《刑事裁定书》，再次维持原判。2005年7月18日，黑龙江省高级人民法院对张金波案再次发出《再审决定书》，决定由本院进行提审，于2006年12月1日作出《刑事判决书》，正式宣告张金波无罪。但是，张金波本人已在监狱里服刑期满，于2006年5月30日刑满释放。

此外，以下两个案件是否应当做犯罪处理，我认为也是值得从刑法谦抑原则立场进行反思的：

四川省眉山市某县警察叶某某失职致使在押人员脱逃案。案情、判决结果。对于此案，我个人认为不应当定罪。理由是：根据《刑法》第400条第二款的规定，失职致使在押人员脱逃罪是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。可见，“致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃”和“造成严重后果”是构成本罪必不可少的两个必要条件，二者缺一不可。“脱逃”仅仅是构成本罪的前提，但是仅仅只有这个前提（即致使在押人员脱逃），还不能认定被告人当然构成本罪；只有在此前提下，同时又造成了严重后果的，才能认定被告人构成本罪。因此，在“脱逃”前提下，如何认定“造成严重后果”及“脱逃”与“造成严重后果两者之间的关系是正确认定本案被告人是否构成本罪的关键！可见，根据刑法第400条的明确规定，即使司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，如果由于采取了及时有效的补救措施而在客观上没有造成严重后果的，仍然不能认定本案被告人叶某某构成失职致使在押人员脱逃罪。本案中，叶某某的行为虽然与在押人员李某某暂时脱逃有一定因果关系，但是由于及时采取了有效的抓捕措施而仅在2个小时之内就及时将李某某抓捕归案，并且使得李某某在实际上已经受到刑事追诉和判刑，即在客观上没有造成严重后果，因而，叶某某的行为并不具备失职致使在押人员脱逃罪所要求的“造成严重后果的”这一条件，从而叶某某的行为依法不构成失职致使在押人员脱逃罪。当然，如果李某某脱逃后没有被及时抓获，是可以认定叶某某的行为“造成严重后果的”，也只有这时才能认定叶某某的行为构成本罪。至于本案李某某企图脱逃，跳火车摔成重伤，但这是李某某自己造成的，跟叶某某没有直接关系，不能认定为本案中失职致使在押人员脱逃罪所要求的严重后果。

山西省阳泉市鲍某敲诈勒索案。[7]2006年5月初，鲍某的女儿遭曹某某强奸。鲍某得知消息后十分难过，本想报案，但是担心一旦报案就会毁坏了女儿名声，就决定找曹某某“私了”。5月18日，鲍某邀约好友杨某等三人，在阳泉市农业大厦门前手持镐把、弹簧刀等凶器殴打曹某某，并强行将曹某某拉到阳泉市开发区一茶馆的包间内，鲍某当场向曹某某索要女儿精神损失费17000元；后来，杨某等人在阳泉市郊区旧机动车交易市场取钱时，被接到报案的公安人员当场抓获。对此，阳泉市城区人民法院认定鲍某和杨某犯敲诈勒索罪，分别判处拘役4个月。有意思的是，“审理此案的法官表示，女儿遭到他人强暴，本来应当通过法律渠道为女儿讨回公道，但鲍某却想私下要钱，结果反倒触犯了法律，太不值当了，希望人们能从中吸取教训，处处依法办事。”我个人认为，法官的告戒应当说没错；但是，本案的核心问题是，我们是否有必要对鲍某等人定罪？从刑法的谦抑原则和法魂主义立场出发，我认为没有必要对鲍某等人定罪处罚：如果曹某某确实实施了强奸行为，那么作为受害人的母亲为女儿向曹某某索要若干精神损失费也未尝不可；当然，如果其索要行为本身危害大的话，该构成其他什么罪也可以定什么罪，而不是敲诈勒索罪。

上述两个案件的定性处理，都在一定程度上关涉刑法的谦抑原则和法魂主义问题，值得我们理论界和实践部门同志反思。

（三）强化刑法价值中立的人道主义矫正观

我这里讲强化刑法价值中立的人道主义矫正观，主要涉及三个基本问题：一是刑法价值取向（或者价值定位）问题；二是刑法公正观问题；三是人道主义问题。这三个问题中，最难以解决的问题是前两个，最根本的问题也是前两个。下面我谈点个人看法，供同志们参考。

1、从刑法机能看刑法公正

刑法公正的本质就是刑法上所做的各种权衡，其中最重要的可能就是刑法机能上的权衡。所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能。一般认为，行为规制机能是刑法的形式机能，而秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。[8]

刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。

刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。

刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。我国曾有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却似乎更多地强调了“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关在相当程度上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。

从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是矛盾的对立统一体；二是刑法机能是相对的有限机能。

关于刑法机能的矛盾性和对立统一性问题。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。如前所讲，秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。那么，问题就出在刑法的这两个价值机能上：它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重；[9]然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由；应当消除任何形式的“过剩秩序”，实现“小政府、大社会”。

关于刑法机能的相对性和有限性问题。一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的。因为：第一，刑法虽然是遏制犯罪的最强有力的手段，但是并不是唯一手段，更不一定是决定性手段。因为，为了消灭犯罪，就必须消除犯罪原因，而消除犯罪原因是社会政策的任务，正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。” 第二，由于刑罚具有“恶”、“痛苦”的属性，所以必须实行“刑法谦抑主义”，即应该、也只能在必要并且人道的限度内适用刑罚，刑法只能以严重的危害行为作为自己的制裁对象，只能是在其他手段不足以抑制犯罪行为的情况下（即非常不得已的情况下），作为“最后手段”才能动用刑罚手段。第三，有些犯罪，特别是一些激情犯罪、政治性或者信仰性犯罪、许多愉悦性犯罪（如部分电脑犯罪）、部分无被害人犯罪等，对于刑法机能的正常发挥通常具有明显的抵消作用。例如，有学者提出了“无被害人犯罪”概念（CRIMES WITHOUT VICTIMES； VICTIMLESS CRIMES），即认为对于成年人之间基于个人合意而实施的同性恋、堕胎、卖淫、吸毒、赌博等行为，就没有必要进行刑罚处罚（当然，这些行为多数在我国不构成犯罪）。但是对此问题也有重大分歧，例如有学者主张，由于这些行为大多数是针对社会法益的犯罪，极大地侵害了社会风化、社会心理健康，因而仍然应当将其犯罪化，而不能简单地认为其不可罚。

可见，刑法保护机能与保障机能是一种相互制约、相互协调和对立统一的关系。我们认为，从刑法价值中立的立场出发，刑法两种机能同等重要，而且都必须同时得到实现。我们不能只重保护机能，忽视保障机能。要不然，法西斯主义、专制主义就仍然有理论支撑，最终结果恐怕是“国将不国”，“人将不仁”，整个社会自身难保。我们也不能只重保障机能而削弱保护机能，否则，整个社会将陷入灾难性的混乱之中，秩序无有，公理不存，人权和自由又从何谈起？所以，刑法两种机能有如鸟之两冀、车之两轮，缺一不可，同等重要。就我国1979年刑法与1997年刑法而言，我们不能简单地认为，前者的价值定位是社会优先，后者的价值定位是突出权利保障；而应该看到，两部刑法在实现刑法价值中立的“程度上”有比较明显的差异。1979年刑法不但保障机能受到压抑（如规定了类推制度、刑法过度模糊等内容），而且保护机能的弘扬也不充分（如其后颁行20余个单行刑法所规定的犯罪以及其他尚未犯罪化的大量严重危害行为等，在1979年刑法中都没有规定，而且也无法运用“类推制度”予以解决）；当然，相比较而言，1979年刑法对保障功能的压抑更为突出。1997年刑法则明显前进了一大步，保护机能和保障机能都同时得到了强调，并且都在较大程度上得到体现，但仍然远不是完美无缺的。例如，刑法有些条文的规定（尤其是寻衅滋事罪和非法经营罪等罪名的规定：举例说明）还不够明确，还存在相当的模糊性，另外在刑法分则罪名设置上未能实现一罪名一法条，等等，使刑法的明确性受到责难，而这是与体现保障机能的罪刑法定原则旨趣不相容的；但另一方面，例如刑法对“特殊防卫权”的限定不严、对部分罪刑关系规定不科学等，都潜存一种对良好社会秩序的不利影响。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们仍然不能因此否认，现代刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。

可以说，我们在许多案件中的定性处理分歧，在本质上就是由于刑法价值取向上的根本差异所致。

2、应当批判并放弃报应主义刑法观

论及公正，有必要检讨“公正报应主义”政策法律思想。历史上存在的公正报应主义有两个核心问题尤其值得关注：一个是“报应主义”问题；另一个是“公正”问题。

 “报应主义”思想到底起源于何时何地，到底有何正当性？这是一个很值得我们深思的理论问题。迄今为止的所有法律思想家无不坚决地主张刑事政策领域（尤其刑法领域）的报应主义，其差别只是对于报应主义的报应内容、具体标准的看法有所不同。历史上存在过以下几种报应主义思想：一是绝对报应主义（同态复仇主义、以牙还牙、以眼还眼）。康德就主张一种近乎同态复仇的绝对报应主义，不过康德是基于启蒙思想以反对封建罪刑擅断主义、主张罪刑法定主义所提出的哲学命题，主张国家必须将犯罪人作为一个有理性的人予以对待，从而康德赋予罪刑法定主义具体明确的内容，因此，康德当时提出绝对报应主义思想是具有其特有的重要的历史意义的，这种历史意义就在于，它吹响了向封建主义罪刑擅断的战斗号角。二是黑格尔的相对报应主义（等值报应主义）。黑格尔作为观念论大师，将否定之否定规律应用于刑事法律领域，提出犯罪是对法的否定，而刑罚则是对犯罪的否定，是一种否定之否定，因此，刑罚就是犯罪人自身的法则；同时，黑格尔强调刑罚与犯罪只能是“值”的相等性，而不是绝对的“量”的相等性。三是贝卡利亚绝对确定的均衡报应主义。即卡利亚的报应主义思想强调了刑罚质与量的绝对确定性，还强调了刑罚同犯罪的均衡性，不允许司法权具有丝毫的自由裁量权，法官只能成为比对犯罪与刑罚阶梯的中性机器。以上三种主张就是刑事古典学派在报应主义问题上的基本立场。在刑事古典学派的基础上，报应主义思想后来又有所发展，出现了法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等。

公正的内涵是什么，公正与报应主义是一种怎样的联系？这更是一个值得深刻检讨的问题。尽管几乎所有学者都对公正问题感兴趣，我们研究政策学、哲学、社会学、宪法以及实体法和程序法的学者都要研究公正问题，还出现了以美国罗尔斯为代表的终身研究公正问题的大师级学者，但是，我仍然觉得公正问题是一个非常模糊、十分混乱、从来没有得到“公正”解决的问题。罗尔斯写了两本关于正义问题的书，一本是1971年出的《正义论》，另一本是最近出的《作为公平的正义——正义新论》，因此，罗尔斯的正义观一般称作“公平的正义观”。罗尔斯正义观的核心内容有以下几点：（1）将正义区分为实质正义与形式正义，而且这两种正义都离不开法律，实质正义的具体内容由法律来规定，而形式正义就是法治，即对法律或实质正义的严格坚持。（2）正义的实质或者主要问题是社会的基本结构问题，是一个社会合理地分配权利和义务的基本原则或制度。但是，怎样才能找到或者获得这些原则与制度呢？罗尔斯认为，这就要借助于社会契约概念，并且只能是在社会原初状态里所签订的社会契约；即人们对自己本身一无所知（不知道自己的社会地位、先天资质、能力、智力、体力、运气，甚至不知道自己的特定的善的观念和心理倾向等），因而在毫无私心的状态下，通过公平的协商或契约，才能产生真正的正义原则，而且这种正义原则才能够成为其他一切正义原则的基础。（从这种假设看，正义真的是很难、太难啦！）（3）罗尔斯解释说，作为公平的正义是：所有的社会基本价值或基本善，如自由和机会、收入和财富、自尊的基础等，都要平等地分配，除非其中一种或所有价值的一种的不平等分配合乎每个人的利益。这种正义观可以具体化为两方面不同的原则，即首先是政治方面的“平等的自由原则”，经济方面的“差别原则和机会平等原则或地位开放原则”。[10]

美国的另一位学者诺齐克（罗伯特·诺齐克）提出了“权利正义观”（矫正正义观），它是与罗尔斯“作为公平的正义”观念相对立的一种正义学说。诺齐克写作了《无政府、国家与乌托邦》一书，也在世界上产生了深刻反响。诺齐克主要以个人权利保障为出发点，从国家权力的道德基础上提出了正义问题，认为个人权利是国家权力的界限，保护个人权利是国家权力的目的，如果国家权力的使用超出了此界限和违背了此目的，就失去了道德基础，因而就不是正义的；因此，诺齐克提出了最弱意义上的国家即“守夜人”式的国家（即乌托邦）的概念，这种国家除了保护性功能外再无其他功能，否则当其再扩大其功能，如企图干预人们的经济活动和利益分配，人为地使人们之间的经济收入趋于平等，例如西方福利国家现在所作的那样，则它就会越出应有范围而侵犯个人权利而成为非正义；诺齐克批判了分配正义，提出了“持有正义”概念，持有正义即占有正义，根据占有的两种途径（占有无主物、从别人那儿转让过来）提出了持有正义的三原则，即获取的正义原则、转让的正义原则、对获取和转让中不正义行为进行矫正的矫正正义原则；国家应当消极不作为，国家有作为的只是矫正正义。[11]可见，诺齐克主张的正义是“矫正正义”，而不是“分配正义”，更不是“报应主义正义”。

法理学界普遍认为，政策、法律与正义的关系问题是研究法的价值问题中一个很重要的问题，也是很复杂的问题。但值得关注的是，在刑事政策学界和法学界（其实还包括法理学以及其他学科学者）基本上毫无例外地主张：公正在刑事政策法律领域的基本体现就是坚持报应主义，或者强调报应主义就是公正（尤其是刑法公正），论及公正都离不开以报应主义作为观念基础。因此，前面所述的报应主义思想都可以在头衔上加上一个“公正”的限定语，通称为“公正报应主义”；其区别仅仅在于对公正的不同解读：绝对报应主义的公正，是同态复仇性质（强调等量性）的公正；相对报应主义的公正，是强调等值性的公正；绝对确定的均衡报应主义的公正，是强调罪与刑均衡性和确定性的公正；法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义的公正，是分别强调所谓法律性、规范性、人道性的公正。但是，实际上根本没有一个普遍适用的真正公正的“公正”标准。

我认为，在理论上以报应主义（包括任何一种报应主义）论证公正（尤其是刑法公正），把“刑法公正必然内在要求报应主义”这个命题作为一个“不言自明”的公理，是存在很大疑问的。（1）报应主义在本质上就是一种“罪有应得”式的报复主义，它并不具有成为正义和人类公理的充分根据。例如，作为人类社会善良愿望体现的宗教，就有明确反对报应（报复）、主张宽容和挽救的思想观念。“在教会法中，正义意味着纠正和拯救，而不是复仇”；“报复的意图和仇恨的心态与基督教之爱控制下的正义是全不相容的。”[12]（2）报应主义作为一种观念性的存在，其本身的合理性值得论证。因为，任何观念都是主观性的东西，是特定历史条件下人类社会实践的反映，而这种反映本身是否正确、是否需要发展、是否需要改弦更张，都应当检讨。同理，报应主义观念也应当接受时代的检讨，它不可能当然地成为公正的内容。（3）人类实践逐渐修正报应主义，例如绝对报应主义、相对报应主义、绝对确定的均衡报应主义、法律报应主义、规范报应主义、人道报应主义等的相继出现和不断修正，应当看作是报应主义本身存在的内在谬误所致，但是，报应主义的这种内在谬误是否能够在报应主义“体系内”得到真正有效的修正，值得怀疑。（4）报应主义并没有在刑法实践中得到有效贯彻，有罪不罚、重罪轻罚、无罪受罚成为人类刑法实践中的基本现象，尤其是有罪不罚、重罪轻罚的现象往往能够获得法律和社会的普遍认同。（5）报应主义无法解释刑事政策上的死刑存废之争、终身监禁刑存废之争、缓刑制度、假释制度等刑事政策现象。（6）报应主义在根本上与现代刑事政策价值理念相违背。现代刑事政策的本体价值范畴（刑事政策价值定位）包括犯罪防控、相对公正、人权保障、社会发展四个范畴，其中无法找到报应主义的落脚点。（7）报应主义严重妨害人类社会进步，尤其对于刑法人道化、刑事政策科学化进程制造了观念上的障碍。

可见，报应主义并不能成为刑法公正的当然内容。因此，我反对刑法报应主义，主张刑法矫正正义。

那么，从民权主义刑法观和刑法矫正正义观出发，我认为应当在刑法基本立场上反对死刑和重刑，主张矫正刑和刑事和解制度，尽量多地适用缓刑。只有这样才符合现代刑法人文观念，才符合近现代国际社会刑事司法潮流的基本精神。例如，西方国家上个世纪中叶以来所广泛兴起的“恢复性刑事司法运动”和“刑事和解制度”，就是一个最典型的例证。还有，韩国有一项规定也很有意思，就是：针对轻刑犯，原则上应当实行缓刑，法官在判决时可以不详细说明理由；但是，如果不实行缓刑，则必须在判决书中详细说明不实行缓刑的理由。

我国近年来提出了宽严相济刑事政策和社会主义法治理念，是值得我们各位法官深刻认识和认真贯彻执行的重要内容！