——魏东博士/高级律师应邀为成都市人民检察院举行的学术报告

魏东博士/高级律师简介：

                                    四川大学 法 学 院   教授、博士生导师

?                                    四川省刑法学研究会  副秘书长

?                                    四川省律协刑辩专委  主    任

?                                    四川蜀鼎律师事务所  管委主任

（二00九年六月三十日）

目次：

一、增设新罪名“利用影响力受贿罪”

二、增设新罪名“组织、领导传销活动罪”

三、增设新罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”

四、设置修改罪名“逃税罪”（由偷税罪修改而来）

尊敬的各位检察官、各位领导，朋友们：

     上午好！

     今天有机会到蒲江县人民检察院同各位检察官、及其他法律部门人员交流，我十分高兴、深感荣幸。我本人在1992年曾经在泸州市中级人民法院刑事审判庭当过几个月的实习法官，参加了一些刑事案件的审判工作；后来分配到四川省公安厅研究室和办公室，主要从事公安研究工作；再后来，我调动到四川大学法学院专职从事刑法研究和教学工作，并兼职从事刑事辩护律师业务工作、主持省律师协会刑事辩护专业委员会工作，担任省刑法学研究会副秘书长（主要任务是协助省高院开展刑法学研究会的日常工作，因省高院是刑法学研究会的会长和秘书长单位）。最近几年来，尤其是去年和今年，我同人民检察院的沟通交流更加广泛深入，仅为省人民检察院和四川检察官学院讲座授课就有10多次，有的活动是深度参与：如担任省人民检察院组织的优秀公诉人评委，起草拟订省人民检察院和省司法厅联合制定《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定》，为眉山市人民检察院颁布施行《量刑建议和量刑程序规定》（已颁布实施）等。

因此，我对刑事检察工作和刑事审判工作有一定了解，对刑事检察、刑事审判、刑事辩护、刑事法治等领域也有一些研究。这里，我向各位检察官和其他朋友谈谈我对《刑法修正案（七）》中的一些疑难问题的个人意见，供各位参考。

《刑法修正案（七）》已经于2009年2月28日正式通过，全文共有15个条文，并且“本修正案自公布之日起施行”。大致可以认为，这次修正案除第15条之外，增设了10个新增罪名（另外有五个修改罪名，保留不变的有五个原罪名），问题是很多的。这里，我重点分析一下四个新罪名“利用影响力受贿罪”、“组织、领导传销活动罪”、“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，一个修改罪名“逃税罪（偷税罪修改而来）”。

一、增设新罪名“利用影响力受贿罪”

（一）受贿罪立法的宏观把握

受贿罪立法的基本框架由两个部分组成：

一是直接定受贿罪，具体包括国家工作人员典型受贿行为、国家工作人员违规收受回扣和手续费的行为、国家工作人员斡旋受贿行为三种行为（其中后两种行为“以受贿罪论处”）。其中：（1）国家工作人员典型受贿所构成的受贿罪，规定在刑法第385条第一款：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”（2）“以受贿论处”，规定在刑法第385条第二款（国家工作人员违规收受回扣和手续费）和刑法第388条（即国家工作人员斡旋受贿行为）。刑法第385条第二款（国家工作人员违规收受回扣和手续费）规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。” 刑法第388条（即国家工作人员斡旋受贿行为）规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

二是《刑法修正案（七）》第十三条规定的非国家工作人员斡旋受贿，以“利用影响力受贿罪”（有的学者还提出了“利用影响力交易罪”、“影响力交易罪”等罪名）定罪处罚。这是十分清晰的一个基本框架。

（二）利用影响力受贿罪的概念规定和来龙去脉

1、利用影响力受贿罪的概念规定

《刑法修正案（七）》第十三条规定有两款，第一款规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二款规定：“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款规定定罪处罚。”

 以上规定就是对“利用影响力受贿罪”的全面规定，也是对“利用影响力受贿罪”罪名概念的全面阐述。所谓“利用影响力受贿罪”，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人等五类人员，通过该国家工作人员职务上的行为或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，或者利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

2、利用影响力受贿罪的来龙去脉

应当说，关于利用影响力受贿罪这个罪名，在司法实践中、在刑法理论界目前还是存在一些误解的，许多人对这个罪名不熟悉、不理解。例如，最近一段时间，我参加四川大学、西南财经大学、西南科技大学等高校的刑法硕士研究生学位论文答辩，就有相当一部分老师和学生误认为这是对“受贿罪”概念和构成要件的修改，并且提出了许多疑问，诸如犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪客观方面要件是否修改了？这种规定是否造成了受贿罪基本原理的混乱，等等。其实，根本原因就在于：这里规定了新罪名，而不是修改了原来的受贿罪罪名。

因此，这些误解需要我们从理论上进行澄清，需要我们弄清该增设的新罪名的来龙去脉。我认为主要有以下两点需要说明：

第一，反腐败斗争中出现的新情况、新问题无法得到有效解决。据全国人大法工委刑法室副主任黄太云介绍，[1]刑法第三百八十八条对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作的职务行为为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的犯罪作了规定。对于非国家工作人员收受贿赂追究刑事责任的问题，根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处；近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。

但目前，在处理涉及腐败案件时遇到了一些新问题。一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。此外，一些已经离职的国家工作人员，虽已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及关系密切的人利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为严重败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。但是，这些行为由于不能构成共同犯罪，若要处理就缺乏法律依据。为此，有必要单独设立新罪名

第二，有关国际公约要求进行处理。我国已批准了《联合国反腐败公约》，公约第十八条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。

正是基于上述两个原因，我国《刑法修正案（七）》就正式增设了“利用影响力受贿罪”这个新罪名。

（三）利用影响力受贿罪的构成要件分析

1、本罪的犯罪客体，仍然是国家工作人员的职务廉洁性。即利用影响力交易罪侵害的客体，实质上还是出卖国家公权力，是一种权钱交易，侵害了国家工作人员的职务廉洁性。有学者认为，利用影响力交易罪也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为，也属于一种特殊的受贿犯罪。[2]因而，本罪完全归入“贪污贿赂罪”一章之中是合理的。

2、本罪的客观方面，表现为利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件等国家公权力的影响力，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。具体有两种不同的情况：一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

本罪客观方面必须注意：本罪的客观方面强调了必须是“为请托人谋取不正当利益”。这一点与收受型受贿罪客观方面规定的“为他人谋取利益”，有明显不同，值得注意。但是，何谓“为请托人谋取不正当利益”？值得谨慎判断。

这里，我想顺便谈谈2007年7月最高人民法院、最高人民检察院在联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第8条规定的关于收受财物后未办理权属变更的定性问题。

《意见》第8条规定：（第一款）“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”（第二款）“认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。”

这里有两个问题：一是《意见》第8条的规定是否可以适用于利用影响力交易罪？我认为可以。因为，《意见》第8条的规定实际上只是对受贿特殊情况的一种解释，并不是一种新的立法规定，当然可以适用于对受贿含义的理解。二是《意见》第8条的规定是否包括“土地”在内？这于是一个有意思的问题。我在办理眉山市罗某某收受土地涉嫌受贿案的时候，刚好这个《意见》出台。于是，针对这个案件的定性处理问题，我曾经在2007年全国刑法年会上向最高人民法院副院长张军和最高人民检察院副检察长朱孝清请教过，两位领导认为可以包括“土地”在内；而我电话向最高人民法院负责调查研究并起草该意见的法官刘为波博士咨询的时候，刘为波认为，应当区分土地取得方式而定，看它是出让取得还是划拨取得，如果是出让取得的土地，就可以包括在内，如果是划拨取得的土地则不能包括在内。

我的认识有一个发展变化过程。（1）最先我认为（2007年6月22日《律师意见书》），本案罗某某没有变更土地使用权证，不能认定罗某某构成受贿。因为，行贿人作为公民个人无权、也无能力实施“送”土地的行为，土地依法只能属于国家所有或者集体所有，公民个人没有土地所有权、也没有可能取得土地所有权，且客观上行贿人没有变更土地使用权证本身即表明其没有实施送土地的行贿行为，罗某某也没有收受土地的受贿行为。（2）《意见》于2007年7月8日公布施行后，我又于2007年7月18日向眉山市检察院出具了《补充律师意见书》，提出“土地”具有不同于房屋和汽车的特殊性，因为土地依法不能由公民个人拥有所有权；尤其是《意见》第8条中并没有列举“土地”，因而，要认定行为人客观上是否实施了收受“土地使用权”这一利益，应当以客观上是否实际将作为标的物的“土地使用权”变更了权属登记为依据，本案没有变更土地使用权属登记，就只能认定为尚没有实施收受他人财物的行为；同时提出《意见》的时效与溯及力问题，认为《意见》不能适用于发生在前的本案。（3）后来于2007年9月4日开庭时，我们提出（辩护词）：收受他人土地的行为确实可以构成受贿，但是在犯罪形态认定上应当有所区别。罗某某的行为仅构成受贿未遂（针对评估价值40余万元），应当依法从轻、减轻处罚；同时针对全案，我们提出了对罗某某适用缓刑的意见。最终，法院认定罗某某构成受贿罪既遂，但是判决适用缓刑（判三缓四）。

3、本罪的犯罪主体，是五类人员（五类分子），即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人等五类人员。其中，“国家工作人员”只在职国家工作人员；“离职的国家工作人员”指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。

应注意：这里使用了“关系密切的人”，其含义与有关司法解释所使用的“特定关系人”不同，范围更加宽泛。2007年7月最高人民法院、最高人民检察院在联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中使用了“特定关系人”一词，明确规定：“特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）、以及其他共同利益关系的人。”司法解释中“特定关系人”强调了必须是“共同利益关系的人”，而这里的“关系密切的人”并不强调必须是“共同利益关系的人”。正如全国人大法工委刑法室副主任黄太云所指出的那样，[3]“国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”，是与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，之所以将这两种人利用影响力交易行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员或有血缘、亲属关系，有的虽不存在亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、老部下、老上级或者老朋友，交往甚密，有些关系密切到甚至可相互称兄道弟，这些人对国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的影响力自然也非同一般。以此影响力去为情托人办事，自己收受财物的案件屡见不鲜。如果将影响力交易犯罪主体仅限于“特定关系人”的范围，内涵及外延显然窄了，不利于惩治人民群众深恶痛绝的腐败犯罪。”

 4、本罪的主观方面，是故意，包括直接故意和间接故意。

（四）利用影响力受贿罪的刑罚处罚

本罪的法定刑规定有两个特点：一是明显低于受贿罪的法定刑，最高法定刑没有规定死刑和无期徒刑；二是兼顾数额大小和其他情节，并且没有在立法上直接规定具体的数额标准，而只使用了诸如“数额较大”、“数额巨大”与“”等抽象性规定，具体适用标准交给司法机关根据不同历史时期经济状况灵活斟酌和处理。黄太云指出：[4]条文对影响力交易罪不同量刑档次的条件的规定方式与现行刑法条文不同：影响力交易犯罪虽然也属贿赂犯罪，但本条只规定了“数额较大或者有其他较重情节的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”等三个既考虑数额又考虑情节的量刑档次，而对具体数额标准没再做具体规定。这主要是考虑到受贿犯罪与贪污罪不同，受贿的数额可能不大，但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的。因此，对受贿罪的量刑，除了要考虑数额，还应当考虑其他情节，具体的数额和情节规定，要由司法机关根据实践作出司法解释。这样一种规定方式，为今后完善刑法对贿赂等犯罪的量刑条件规定提供了经验。当然，我认为，在目前情况下，利用影响力交易罪定罪量刑的数额标准应参照受贿罪数额标准执行；将来也是如实，应参照将来特定时期的受贿罪数额标准执行。

（五）顺便谈一下巨额财产来源不明罪的修改

因为巨额财产来源不明罪是作为受贿罪和贪污罪的兜底罪名而出现的，也是反腐败的兜底罪名，因而在这里有必要顺便谈一下其修正情况。

巨额财产来源不明罪的修正主要有两点：一是罪状表述的修正，就是将“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”，即将“或者”修改为顿号，含义更加明确，从而使得财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任，以更有利于打击这类犯罪。过去这方面是有分歧和误解的，现在应当说消除了这种分歧和误解。这一点，可能没有引起部分同志的注意，需要提出来强调。二是最高法定刑的修正，将最高法定刑从五年提高到十年有期徒刑。据全国人大法工委刑法室副主任黄太云介绍：[5]在修改时，有些意见主张将本罪的最高刑提到十五年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，但是考虑到本罪是在国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，没有证据能够证明其财产的差额部分是通过其他违法犯罪行为所得的情况下，将这部分财产推定为非法所得而设立的一个罪名，加之我国财产申报制度尚未真正建立，如果巨额财产来源不明罪法定刑过重，不利于司法机关尽力深挖腐败犯罪。所以，最终确定的最高法定刑为10年有期徒刑。

二、增设新罪名“组织、领导传销活动罪”[6]

当前，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。过去司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销犯罪的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。但“拉人头”传销，欺骗他人发展人员或者交纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。因此，在刑法中对组织、领导传销活动的犯罪作出专门规定，更有利于打击组织传销的犯罪。

      修正案（七）规定，在刑法第二百二十四条（合同诈骗罪）后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

准确认定传销对于正确适用该条文意义重大，因此修正案对传销的特征作了比较概括的规定，要仔细把握：（1）“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。（2）“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。（3）“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。（4）只处罚组织、领导行为，而不处罚一般参与行为。所谓组织、领导行为，是指策划、发起、设立、指挥传销组织的行为，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。（5）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。（6）扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系，破坏社会稳定基础；侵犯了公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序；引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序；极易引发群体性事件，影响社会稳定。

      组织、领导传销活动罪的犯罪主体只能是传销活动的组织者、领导者。对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可给予行政处罚和教育；但是一般的参与人员不能成为本罪的犯罪主体。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，打击范围也不会过大。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指使。针对传销组织属于以骗取财物为目的贪利性犯罪的特点，对组织、领导传销活动罪作了并处罚金刑的规定，即对于构成本罪的，均应处以罚金。“情节严重”，主要应从行为人组织、领导传销活动涉案的财物金额，诱骗、发展参与传销人员数量，给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况，传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。

      我国还有一些直销活动，如安利产品直销，是不能简单地作为本罪来定罪处罚的。因此，办案中应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区别，虽然二者都采用多层次计酬的方式，但有很大不同：一是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，是根本得不到入门资格的。二是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，且有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看，后者的直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。

三、增设新罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”

和“非法获取公民个人信息罪”[7]

近年来，批量处理和传递个人信息越来越容易，个人信息遭到不当收集、恶意使用、篡改的隐患随之出现。一些组织或者个人，违反职业道德和保密义务，将公民个人信息资料出售牟利或者泄露给他人，获取非法利益。它不仅侵犯公民的人身权利，而且也威胁到社会管理秩序、经济秩序和公民个人财产安全甚至公共安全。公民个人信息的安全性越来越成为一个全社会关注的问题。这涉及到了一个目前引起国内外刑事立法高度关注的热点问题，即刑法应如何保护公民身份信息的安全和公民身份管理秩序，进而运用刑罚控制和打击利用公民身份信息进行犯罪。

（一）“出售、非法提供公民个人信息罪”

     修正案（七）规定，在刑法第253条后增加一条，作为第253条之一，其中第一款规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

     出售、非法提供公民个人信息罪有以下特征：

     1．犯罪主体是特殊主体，即国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员。国家机关负有公共管理职能，金融、电信、交通、教育、医疗等单位肩负着为社会和大众提供公共服务的职责，在这些机关或单位工作的人员，可以很容易接触到大量公民个人信息。

本款所说的“金融”是指从事金融活动的机构或金融部门，一般是指各种银行、保险公司、信托投资公司、证券机构、财务公司、信用合作组织等其他金融机构；“电信”是指电信部门和电信营业机构；“交通”是指从事旅客和货物等运输部门；“教育”是指各级各类学校或培训机构，包括民办和公办的教育机构；“医疗”是指依据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。

     有意见提出，应将该罪的犯罪主体扩大到“任何单位和个人”。考虑到本条主要是对在履行职责或提供公共服务过程中利用某种程度的公权力采集到的公民个人信息的国家机关或者单位，违反法律规定的保密义务的应负的刑事责任，不宜将公民个人信息的刑事保护范围扩大到没有利用公权力采集的一切单位和个人。因此，这个意见没有采纳。

      2．行为人实施了将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人的行为。“公民个人信息”包括：姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。应注意的是，这个信息是单位在履行职责或提供服务过程中获得的信息，即利用公权力或提供公共服务过程中依法获得的信息。“出售”是指将自己掌握的公民信息卖给他人，自己从中牟利的行为。“非法提供”是指不应将自己掌握的公民信息提供给他人（包括单位和个人）而予以提供的行为。

    3．行为必须是“情节严重的”，才构成犯罪。一般来讲，违反了对个别公民个人信息的保密义务，不构成犯罪。“情节严重”是指出售公民个人信息获利较大，出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民个人信息，以及公民个人信息被非法提供、出售给他人后，给公民造成了经济上的损失，或者严重影响到公民个人的正常生活，或者被用于进行违法犯罪活动等情形。

    （二）“非法获取公民个人信息罪”

     出售或者非法提供公民个人信息的活动越来越猖獗，原因在于有庞大的需求市场。一些公司、个人处于谋利等目的，以窃取、收买等方法大肆收集公民个人信息，对公民个人信息泄露起到了推波助澜的作用。因此，修正案（七）在第253条之一第二款规定：“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款规定处罚。”

     鉴于单位在出售或者非法提供、或者非法获取公民个人信息方面的问题也比较严重，修正案（七）在第二百五十三条之一第三款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”本款对单位犯罪规定了双重处罚原则，即对单位判处罚金，罚金的具体数额法律未作规定，可由司法机关根据犯罪情节决定；在对单位判处罚金的同时，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别按照第一款或第二款自然人的犯罪处罚，即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

四、设置修改罪名“逃税罪”（由偷税罪修改而来）[8]

刑法第201条第一款对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”

      刑法原来的这一规定在实践中遇到了以下问题：（1）偷税行为表述过于复杂，执法实践中常在理解上引起分歧。对构成偷税罪是要求具备上述所有条件还是只要其中一个条件，尤其“经税务机关通知申报而拒不申报”是构成偷税罪的一种独立的行为还是一个必备条件？纳税人如果采用条文未列举的手段偷税是否构成犯罪？（2）偷税罪数额标准太低，打击面过宽，不利于经济发展和国家税源的巩固；移送公安的案件过多，难以承受；而税务机关不移送，检察机关又可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。实际上，各地基本未严格按照该标准掌握，使这一规定形同虚设。（3）两个量刑档次之间出现了两个空挡。对偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十但超过十万元的，或者偷税数额占应纳税额的百分之三十以上但不满十万元的，应否定罪、如何处罚？这种情况不好把握处理。（4）目前偷税罪规定的负作用大。企业如偷税达到一定数额、比例，不管企业是否积极补交税款和滞纳金，接受罚款，都可将企业老总定罪，结果企业可能慢慢垮了，国家税收少了税源；企业破产了，工人下岗需要重新安置，给国家和政府增添了新的负担等。

      我国刑法所称“偷税”，在外国称为“逃税”，是指公民逃避履行纳税义务的行为。我们习惯上把这类行为称为“偷税”，主要是传统上认为：无论公司还是个人，如逃避给国家缴税，就同小偷到国库里偷东西一样。但实际并非如此，纳税是从自己的合法收入里拿出一部分交给国家，逃税与“偷”毫不相干。相对于其他违法犯罪行为，逃税在各国都比较常见。我国对经济犯罪、财产犯罪要求达到一定数额才构成犯罪，而外国则无具体数额的要求，理论上都构成犯罪，但即便如此，外国也不是一经查出有逃税行为就定罪，而大多采取区别于其他普通犯罪的特别处理方式，即对逃税行为往往查得严，民事罚款重，真正定罪的很少。比如美国：美国每年处理的涉税案件多达1000万起，但刑事立案和定罪处罚的案件不过2000—4000起，即只有其中千分之二到四做了犯罪处理。中外的税收实践已经证明，单凭定罪处罚的威慑力并不能有效解决逃税问题，而加强税收监管并建立可供社会公众查阅的单位和个人的诚信记录档案，对促使公民自觉履行纳税义务能起到更为有效的作用。

     借鉴国外的有益经验和做法，考虑到打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收，同时有利于促使纳税义务人依法积极履行纳税义务，修正案（七）将刑法二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。”“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

      可见，修正案（七）对偷税罪作了如下修改：（1）将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。“偷税”代之以“逃避缴纳税款”，恢复本来之义。（2）对逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述——“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，以适应实践中逃避缴纳税款可能出现的各种复杂情况。（3）对构成“逃避缴纳税款数额较大、数额巨大”的具体数额标准没再作规定。经济生活中，逃税的情况十分复杂，同样的逃税数额在不同时期对社会的危害程度也不同，法律对数额不作具体规定，由司法机关根据实际作司法解释并适时调整更为合适。（4）对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，这是对偷税罪的最重大修改。对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例，已经构成犯罪的初犯，满足以下三个条件可不予追究刑事责任:一是在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是缴纳滞纳金；三是已受到税务机关行政处罚。“已受行政处罚的”不单是指逃税人已经收到了税务机关的行政处罚（主要是行政罚款）决定书，而是指是否已积极缴纳了罚款，是判断逃税人有无悔改之意的重要判断标准。（5）对达到逃税罪的数额、比例标准不免除刑事责任的情形也作了规定——“五年内曾因逃避缴纳税款受到过刑事处罚或者被税务机关给予二次处罚的除外”，体现了对有逃税行为屡教不改的人从严处理的立法思想。因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的人又逃税的，还必须符合第一款规定的数额、比例标准，才能追究刑事责任。

     关于修正案（七）偷税罪修改以后的溯及力问题，根据刑法总则第十二条规定，对之前发生的行为如果尚未处理的，应当适用从旧兼从轻的原则，按照本修正案处理。即对修正案（七）颁布前的偷税犯罪行为还应当追究，但在决定是否追究刑事责任时有两点需要注意：一是看行为人是否符合修正案（七）规定的不予追究刑事责任的三个条件，对于符合条件的可不追究刑事责任，否则应追究；二是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到“数额较大”的数额标准和规定的比例。

    以上报告内容供各位检察官、法官、警察同志参考。

    谢谢大家！