作者：文富华 硕士/专家律师、 魏 东 博士/高级律师

一、      工资

（一）、《劳动合同法》第十七条规定劳动报酬是《劳动合同》必备条款之一，如果《劳动合同》中没有约定劳动报酬是否《劳动合同》无效？

   《劳动合同法》第十一条明确规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

根据第十一条理解，《劳动合同》中没有约定劳动报酬，《劳动合同》并非无效。根据此条，以下两案例原告的主张不具法律效力：

案例1：原告（劳动者）称《劳动合同》中工资一栏空白，据此主张双方的《劳动合同》无效。因双方的《劳动合同》“无效”，双方构成事实劳动关系，原告要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，且要求按照《劳动合同法》的规定支付双倍工资.

案例2：原告称《劳动合同》中工资一栏空白，主张与用人单位的《劳动合同》无效，与用工单位形成了事实劳动关系，与用工单位的劳动关系才是真实有效的。

（二）、用人单位常见的、错误的约定劳动报酬方式：1、工资xxx；或2、基本工资+效益工资

   最好的约定劳动报酬方式：劳动者的基本工资为人民币xxx元，再加加班费、效益工资等。

   基本工资这一栏只填当地最低工资标准，加班费、效益工资等不填具体数目。这样规定的好处为：1、劳动纠纷中一般劳动者都要主张加班费，且加班费一般是劳动纠纷中最大的一笔费用。加班费一般以基本工资为基准计算，基本工资填当地最低工资，算加班费时加班费总数就很低了。2、还可规避加班费。一般劳动者领取到手的工资远高于基本工资栏中填的当地最低工资标准，当劳动者主张加班费时，用人单位可以把发给劳动者的工资减去基本工资的剩余工资全归入加班费，这样劳动者主张的加班费就不成立了。

案例：1、某用人单位的《劳动合同》中工资做出这样的约定：劳动者的报酬为每月工资人民币1200元。

2、某用人单位（特别许多国有企业）的《劳动合同》中对工资的约定为：基本工资+每月津贴或季度奖+效益工资。

在法庭上劳动者主张加班费时，用人单位无法举证支付了劳动者加班费，更不利的是，加班费的计算基数很高，最终支付的加班费是一笔巨大的数目。

二、      加班费

正如上文所说，劳动纠纷一般都涉及加班费问题。在劳动仲裁程序，劳动者是否加班及是否已为劳动者发放加班费由用人单位举证。许多用人单位由于管理不善，对劳动者日常考勤记录、工资发放记录不全，导致举证不能。劳动者没有加班或已为劳动者发放了加班费，但因举证不能，承担不利后果。

对策：1、日常管理中要注重对劳动者的考勤，对考勤记录要妥善保管；2、采用灵活的工作时间尽量不超过《劳动法》规定的工作总时。

对如何规避加班费在上文已讨论，在此不赘述。

三、      解除劳动合同通知书

（一）性质为解除劳动合同后，用人单位的后续义务，通知书不是解除劳动合同的有效要件。以下案例劳动者的主张没有法律依据。

案例：因劳动合同期满，用人单位未与劳动者续签劳动合同，劳动关系自动终止。但劳动者在法庭上主张，因用人单位没有为其出具解除劳动合同通知书，其与用人单位的劳动关系应继续存在。

（二）送达方式：1、当面送达，劳动者签收留底；2、因劳动者拒收或不辞而别等原因不能当面送达的，根据双方签订的《劳动合同》中劳动者留的通讯地址邮寄送达，留回执作为证据。

（三）按照《劳动合同法实施细则》要求出具解除劳动合同通知书。

案例：某用人单位为了裁减一位劳动者，在解除劳动合同通知书中以该劳动者有病为由，解除双方的劳动关系。

该用人单位的行为严重违法，根据《劳动合同法》的规定，劳动者生病时，用人单位不能解除劳动合同。结果可想而知用人单位承担了败诉的不利后果：补支付劳动者在被解除劳动关系至劳动者治好病期间的工资；在劳动者治好病后该劳动者重新回用人单位上班。

四、      综合工作时间

（一）              用人单位要取得综合用工资格必须到劳动部门备案；

（二）              节假日不用支付加班费。

五、      规章制度

（一）用人单位的规章制度对劳动者具有约束力应履行下列程序：

1、工会通过；2、公示：公众场合张贴；或网站公布；或附《劳动合同》后；或《劳动合同》中用一条规定：劳动者已经阅读并详细了解了用人单位（用工单位）的规章制度规定。

（二）规章制度要制定详细，具有操作性。许多用人单位的规章制度制定不具体，不具有操作性。

案例：某用人单位一劳动者经常上班迟到早退，用人单位准备辞退该劳动者时，才发现规章制度中没有关于迟到早退可以解除劳动关系的具体规定。

六、      举证责任

《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条规定了用人单位的举证责任：用人单位掌握的证据，用人单位提供。此规定是关于举证责任倒置的规定，该规定加重了用人单位的举证责任，对用人单位极其不利，但此规定仅限于劳动仲裁程序，不适用于诉讼程序。

诉讼阶段关于举证责任倒置的规定只有《证据规则》第六条，规定了用人单位做出除名、开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位举证。

用人单位掌握的证据为：1、《劳动合同书》；2、《工资表》；3、《考勤表》；4、《规章制度》等。

七、      用人单位以工资方式发放社保费

一部分用人单位与劳动者约定，单位应交的社保费以工资方式发放给劳动者。此约定是无效的。如果劳动者起诉要求用人单位为其补交社保费，其请求会得到支持。