贵州习水等地反复发生的众多嫖宿幼女案引发了人们对于奸淫幼女行为法律定性问题的极大关注。公众焦点集中在奸淫幼女行为依法该如何定性处理，有人主张应依照强奸罪（有的社会人士使用了“奸淫幼女罪”或“奸淫罪”等名称）定罪处罚，有的认为应依照嫖宿幼女罪定罪处罚。这种争论产生的缘由，笔者认为只能从刑法规定本身来探究。

        我国刑法第236条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”但同时，我国刑法第360条第二款也明确规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”由于上列两个刑法条款的明确规定，有关司法机关选择适用嫖宿幼女罪对被告人予以起诉和审判似乎可以说无可厚非。有人认为，这样两个刑法条款的规定存在一种法条竞合关系，其中奸淫幼女犯罪是一般法规定，而嫖宿幼女犯罪是特别法规定，因而在嫖宿幼女的场合应当对行为人适用“特别法排斥一般法原则”，即对于嫖宿幼女行为定嫖宿幼女罪而排斥定强奸罪；当然，也有学者特别指出，对于那些嫖宿幼女多人多次等情节特别严重的，可以“依法”以强奸罪论处。从纯粹法理的角度看，这种司法适用解释似乎并没有违反现行刑法规定，似乎也符合我国刑法理论的基本见解。但是，为什么公众、甚至包括律师等专业人士仍然还有抨击之声？这是一个值得深思的问题。

        撇开人们对于该案被告人这种“禽兽不如的行为”的激愤情绪不谈，即使从刑法理性的立场看，我国刑法对于嫖宿不满十四周岁的幼女的行为特别规定为嫖宿幼女罪的立法本身，确有不当之处。从源头上检讨，笔者认为我国现行刑法针对奸淫幼女行为的入罪观念存在重大误区，对幼女的性权利保护不充分、不公正，因而其对幼女性权利保护的立法规定上存在重大缺陷，亟需修订完善。

        其一，嫖宿幼女行为完全符合奸淫幼女性质的强奸罪的基本特征，应当定性为强奸罪。一是从奸淫幼女行为的主客观特征上分析，无论幼女本人是否自愿或者同意，均符合强奸罪的主客观特征。即使卖淫幼女自己自愿接受奸淫，也不得将其视为否定强奸罪的理由。二是从奸淫幼女行为的社会危害性后果来看，无论幼女本人是否自愿或者同意，也无论奸淫幼女行为人是否支付对价，均严重侵犯了幼女的基本人权，完全符合强奸罪的社会危害性后果。三是从受害幼女的平等保护而言，无论幼女本人是否卖淫或者有无过错，均应平等地以强奸罪或者奸淫幼女罪予以制裁。嫖宿幼女行为完全符合奸淫幼女性质的强奸犯罪的基本特征，显然也是从刑法上取消嫖宿幼女罪罪名的重要理由。

        其二，现行刑法第236条第二款与刑法第360条第二款两者的规定并没有同时并存的合理性可言。虽然，针对非嫖宿式的故意奸淫幼女行为（即一般的奸淫幼女行为）与故意嫖宿幼女行为，我们可以找出二者之间的部分相异性，包括卖淫幼女可能是自身原因而陷入了生活窘境，部分卖淫幼女可能是自己“自愿”接受奸淫，嫖客支付了作为嫖娼对价的嫖资，卖淫幼女及其关系人可能因此获得了经济利益或者其他好处等；但是，嫖宿幼女行为所具有的这些“相异性”其实均不足以成为单独设立特别法性质的嫖宿幼女罪罪名的理由，因为其在本质上根本没有超出“奸淫幼女行为”的根本特征，相反却在根本上违背了充分保护（特殊保护）幼女性权利的公共政策目标，更显性违反了平等保护幼女人权的基本法律精神。有学者就提出了以下疑惑：是否是刑法歧视“卖淫幼女”而专门规定了嫖宿幼女罪，而对“良家幼女”规定了强奸罪，以体现对“良家幼女”与“卖淫幼女”的不平等保护？答案显然应该是否定的。因此，为了体现对幼女平等保护的公共政策和刑事法治精神，十分有必要废除嫖宿幼女罪罪名，对于所有奸淫幼女行为、其中包括奸淫卖淫幼女行为，都一律按照强奸罪定罪处罚。

        其三，从罪名教育功能上审查，将嫖宿幼女行为定性为强奸罪对于广大民众和犯罪行为人本人而言都更加具有教育意义，尤其对于犯罪行为人而言具有更为强烈的谴责性。因为，强奸罪是一个自古以来就具有严厉的道德谴责性的罪名，行为人本人通常对触犯强奸罪怀有羞耻感，其家人和亲朋好友往往也会严厉谴责这种“禽兽不如”的行为；但是我们无法否认，有些人对于“嫖宿”犯罪缺少羞耻感，包括部分行为人本人及其亲朋好友，他们甚至可以风流韵事和男欢女爱来美化嫖宿行为以冲抵其犯罪感和羞耻感。

        因此，我们应当通过刑法修正案的形式尽快修正现行刑法针对奸淫幼女行为的不当规定，明确将故意嫖宿幼女的行为一律定性为强奸罪。刑法修正案的具体修正内容和方式可以为：“将刑法第360条第二款修改为：故意嫖宿不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”