关于网络造谣入罪问题的法理检讨*
（四川大学法学院）
引用本文时请注明出处：魏东：《关于网络造谣入罪问题的法理检讨》，载《山东警察学院学报》2014年第6期。
内容摘要：网络造谣入罪的限度是一个十分严肃的政治与法治问题，必须特别慎重。将网络造谣解释为寻衅滋事罪更是一个应当理性对待的问题，不可无限放大，否则，可能形成某种过度的刑法解释而违反罪刑法定原则。“两高网络诽谤解释”第5条第2款将“网络”笼统地解释为“公共场所”，并将“网络秩序”解释为“公共（场所）秩序”，没有将刑法规范语词“公共场所”及其秩序之“媒体手段意义”与“现实空间意义”区分开，不符合刑法第293条第1款第（四）项的文本原意；寻衅滋事罪之“公共场所”与“公共场所秩序”是一个明确的刑法规范用语，其文本原意只能限定为现实生活中的车站、码头、广场、交通要道等公共场所及其秩序，并不包括网络上以及其他媒体上表达和交流思想情感的秩序，司法上将不针对具体个人的网络造谣行为定性为寻衅滋事罪缺乏合法性与正当性。寻衅滋事罪本身具有“口袋罪”恶名且其容易将较多违法行为通过“过度解释”入罪的特点，因而当其涉入网络领域时更需保守解释和谨慎从事。在立法论上，将不针对具体个体的网络造谣行为增设为“编造、传播虚假信息罪”，其实质是将原先已有规定的一般违反治安管理处罚法的行为升格为犯罪行为，其有违刑法谦抑性且不具有刑事政策上的正当性，应考虑将犯罪圈限缩为有组织实施的网络造谣行为，将增设罪名设置为“组织编造、传播虚假信息罪”。
关键词：网络造谣 寻衅滋事罪 公共场所 刑法立法论 刑法解释论
一、网络造谣入罪关涉的刑法解释论与立法论问题
网络造谣，是指在网络上编造并散布虚假信息的行为。网络造谣现象在当下网络时代对社会产生了深远影响，引起了较为广泛的关注，呼吁加强网络言论规范和完善相关立法的意见成为时代强音，不少的人提出了强化运用刑法手段制裁网络造谣行为的意见。如，有学者指出：治理网络谣言可以多种方法并行，用刑法制裁的手段必不可少，但是目前刑法涉及网络谣言的罪名种类及法定刑的设计上存在一定的局限，必须尽快完善当前刑法规定，扩大当前罪名的适用范围、适当提高法定刑及增加法定刑种类。[i]另有学者指出：在当前“双层社会”日渐形成的背景下，首当其冲进人网络空间的传统法律肯定是刑法，要推动传统刑法的罪名体系向网络空间的延伸适用，集中力量针对“常见多发”的网络犯罪罪名制定、颁行一批司法解释，是解决网络犯罪问题的当务之急。[ii]与此相呼应，我国最高司法机关在2013年9月6日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“两高网络诽谤解释”）。对于该解释，我国较多学者认为，其针对网络造谣诽谤等行为的刑法适用做了较为详尽而合理的规定（解释），网络造谣诽谤行为依法可能构成寻衅滋事罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、战时造谣惑众罪（现役军人）、战时造谣扰乱军心罪（非现役军人）、侮辱罪、诽谤罪、敲诈勒索罪、损害商业信誉、商品声誉罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪等。[iii]应当说，我们必须承认，网络造谣行为本身具有相当严重的社会危害性，对于那些触犯刑法规定的网络造谣行为应当依法予以定罪处罚。
但是，从刑法立法论上观察，在现有刑法已经将编造和传播虚假恐怖信息、战时造谣惑众与战时造谣扰乱军心的虚假信息、侮辱和诽谤他人的虚假信息、敲诈勒索他人的虚假信息、损害商业信誉和商品声誉的虚假信息、证券和期货交易的虚假信息、煽动暴力抗拒法律实施的虚假信息等入罪的情况下（但是敲诈勒索等不限于虚假信息），其他不针对具体个体的网络造谣行为通常不宜立法入罪（但是后文将特别讨论“有组织实施的”网络造谣行为入罪的问题除外），以此适当权衡保护宪法上公民言论自由、舆论监督与维护社会秩序之间的价值关系，确保刑法立法公正合理。
另一方面，从刑法解释论观察，网络造谣入罪之刑法解释是一个应当理性对待的问题，不可无限放大，否则，可能形成某种过度的刑法解释而违反罪刑法定原则，出现网络时代特有的、其实并不应该存在的“司法犯罪化”现象，进而严重侵蚀人权并堵塞言论自由和舆论监督，难免催生灾难性的政治后果并危及现代法治理性。就此而论，“两高网络诽谤解释”第5条第1款关于“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”的规定，应当说具有一定合理性，因为，正如通过张贴大字报以及在报纸、杂志、电视等媒体上大张旗鼓地“辱骂、恐吓”具体的个体而破坏社会秩序的行为可以被依法解释为寻衅滋事罪一样，在网络上造谣而针对具体的个体进行“辱骂、恐吓”的行为当然也可以被依法解释为寻衅滋事罪。但是，突出的问题，可能在于“两高网络诽谤解释”第5条第2款的规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”审查这一解释性规定，对照刑法第293条第1款第（四）项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”之文本原文，我们不难发现，“两高网络诽谤解释”显然是将“网络”解释为“公共场所”，并将“网络秩序”解释为“公共（场所）秩序”。两高“有关部门负责人”在答记者问中强调指出：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，具有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”[iv]那么，“两高网络诽谤解释”第5条第2款的这一解释是否符合刑法第293条第1款第（四）项的文本原意，是否具有妥当性，以及刑法立法上应当如何周全而妥当地应对网络造谣行为呢？这是我们身处当下网络时代的法律人所必须认真思考和恰当回应的重大理论问题。
二、刑法第293条第1款第（四）项的文本原意及其保守解释
刑法解释论上之文本原意，是指刑法典文本原意，而非司法解释文本原意。具体而言，本文所讨论的寻衅滋事罪之文本原意，具体指刑法第293条第1款第（四）项所规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”之文本原意（立法原意），其中重点是“公共场所”和“公共场所秩序”这两个关键词的文本原意。
就我国刑法第293条第1款第（四）项之文本原意而言，应当说我国现实社会经验能够使得刑法解释者（尤其司法者）明白，其中“公共场所”与“公共场所秩序”之“文本原意”仅限于现实生活中“现实空间意义”上的公共场所及其秩序。如我国学者一般认为，所谓“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，是指在车站、码头、广场、交通要道等现实生活与工作场所“无事生非，制造恐慌，引起群众惊恐逃离等混乱局面的情况”。[v]这一点，其实在2013年5月27日通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“两高寻衅滋事解释”）第5条已有明确规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”可以看出，“两高寻衅滋事解释”第5条的解释性规定是明显不包括网络虚拟空间在内的，这种解释性规定是完全符合刑法第293条第1款第（四）项之“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”之立法原意的。亦即，刑法第293条第1款第（四）项之文本原意强调的是，在“现实空间意义”上之“公共场所”起哄闹事并致该现场及相关之“公共场所秩序”的严重混乱之行为，才构成寻衅滋事罪。可能还存在某种较为特殊的情形是，行为人在“公共场所”现场起哄闹事，同时还通过网络传输或者电视与报纸等媒体报道并引发某种相关的另一处“公共场所秩序”的严重混乱之行为，此种情形我们姑且称之为“媒体起哄闹事”，并且该“媒体起哄闹事”行为可能与某种现实公共场所秩序混乱结果之间存在因果关系，则仍然只能针对在“公共场所”现场起哄闹事的“那个”行为人以寻衅滋事罪论处，而通常不能针对“媒体起哄闹事”之“这个”媒介行为人（媒体起哄闹事人）论以寻衅滋事罪，因为“这个”媒介行为人本身并没有实施“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”行为，而只是实施了媒介报道（媒体手段意义）之行为；即使在“那个”行为人和“这个”媒介行为人之间具有共同寻衅滋事犯罪故意的场合之下，“这个”媒介行为人由于具有共同寻衅滋事之故意且具有教唆、组织、策划、指挥或者帮助“那个”行为人实施“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”行为而被论以寻衅滋事罪，其前提和基础仍然是“那个”行为人在“现实空间意义”上之“公共场所”现场起哄闹事，而不可能是仅仅因为存在单纯的“媒体起哄闹事”、但是没有同时实施“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”行为及其加功行为就针对“这个”媒介行为人论以寻衅滋事罪。或者换句话讲，单纯的“媒体起哄闹事”行为依法不得被解释为在“现实空间意义”上之“公共场所”起哄闹事之行为并被论以寻衅滋事罪。因而，寻衅滋事罪之“公共场所”的“文本原意”不可能指涉仅具有“媒体手段意义”之“在网络上”，正如在报纸、杂志、图书、电视、电影、录音录像等媒体自身之上不可能被解释为寻衅滋事罪之“公共场所”一样；进而可以发现，寻衅滋事罪之“公共场所秩序”的“文本原意”不可能包括网络上的社会秩序，就像在报纸、杂志、图书、电视、电影、录音录像等媒体自身表达思想情感方面的社会秩序断不可以被解释为寻衅滋事罪之“公共场所秩序”一样，因为表达思想情感方面的社会秩序通常只在其已然物化为某种严重侵害法益（如国家安全或者个人人格等）的特定情况下才具备了成为某种公共场所秩序的条件，进而才可能构成传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪等其他相关犯罪，但是断不可能构成寻衅滋事罪。综合观察比较还可以发现，只要在报纸、杂志、图书、电视、电影、录音录像等媒体自身之上自由发表言论和交流意见（哪怕造谣）的行为不可能被解释为寻衅滋事罪（但不排除可以被解释为传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪等其他相关罪），那么，相同类型和性质之“在网络上”发表言论和交流意见（即使网络造谣）的行为就不应当被解释为寻衅滋事罪。当然，如前所述，在针对具体的个人实施网络造谣并“辱骂、恐吓他人”且情节恶劣的行为，是可以解释为寻衅滋事罪的（刑法第293条第1款第（二）项与“两高网络诽谤解释”第5条第1款）；但是应注意，此种解释的正当性并非是针对刑法第293条第1款第（四）项而言，而是针对刑法第293条第1款第（二）项而论，并且是在网络造谣已经物化为“现实生活”中的法益侵害之下而言，不能在逻辑上偷梁换柱。
需要进一步说明的是：其一，应将刑法规范语词“公共场所”及其秩序之“媒体手段意义”与“现实空间意义”区分开。尽管我们不否认在某种特定生活语境之下可以将网络等媒体与网络秩序等媒体报道秩序视为（解释为）某种意义上的“公共场所”与“公共场所秩序”，比如我国刑法中所规定的部分犯罪，如刑法第246条所规定的侮辱罪和诽谤罪，此类犯罪所要求的“公然”要素，即可以表现为在网络、电视、报纸等媒体上“公然”实施而符合此类犯罪所要求的“公然”要素，此种情形之下，似可以特别地将网络、电视、报纸等媒体解释为某种意义上的“公共场所”与“公共场所秩序”（而侮辱罪、诽谤罪所侵害的法益其实不是“公共场所秩序”）；但是，“这种”公共场所及其秩序仅具有“媒体手段意义”（亦即“通过媒介、媒体及其文字、图表、声音、动画之手段”），而非“现实空间意义”之公共场所（现实空间）及其秩序（现实空间秩序），根本就不能等同于刑法第293条第1款第（四）项所规定的寻衅滋事罪之“法定”的“现实空间意义”的公共场所及其秩序，解释者（司法者）仍然只能以我国现行刑法规定的寻衅滋事罪之“文本原意”来解释适用刑法，而不能采用超规范的客观解释立场将宽泛的网络造谣行为解释为司法裁判上的寻衅滋事罪。我国有学者提出网络犯罪发展三个阶段的理论界说，认为网络犯罪经历了“以网络作为手段之网络犯罪”、“以网络作为对象之网络犯罪”、“以网络作为空间之网络犯罪”等三个发展阶段，从而得出结论说网络起哄闹事入罪（入寻衅滋事罪）属于较为典型的第三阶段网络犯罪（即“以网络作为空间之网络犯罪”）。[vi]但是，该理论无法逻辑自洽地论证网络空间能够成为寻衅滋事罪之“公共场所”，也无法逻辑自洽地论证网络空间秩序能够成为寻衅滋事罪之“公共场所秩序”，正如该理论无法逻辑自洽地论证电视、报纸等媒体及其秩序能够成为寻衅滋事罪之“公共场所”与“公共场所秩序”。其二，台湾地区刑法第266条第一项所规定的普通赌博罪有一些特殊性，[vii]其明确限定“行为人在公共场所或者公众得出入之场所赌博财物者”即构成普通赌博罪。依此规定，在网络、电视、报纸等媒体上赌博财物的行为（网络赌博）通常可以解释为普通赌博罪，那么，刑法解释论上存在的疑问在于：为何可以将在网络、电视、报纸等媒体解释为台湾刑法第266条所规定的普通赌博罪之“公共场所”与“公众得出入之场所”呢？我们认为，答案可能在于，通过作为公共媒介的网络进行赌博并在网络上（或者现实场所）逻辑自洽地独立完成支付赌资（财物或者财产性利益），虽然可以解释为台湾刑法第266条第一项之普通赌博罪，但是其解释机理在于：台湾刑法第266条第一项之赌博罪所保护的法益是“不得公然赌博”之特定的善良风俗（而非一般意义上的公共场所秩序），[viii]此种善良风俗之法益根本就不同于“公共场所秩序”之法益，善良风俗之法益是可以在作为“媒体手段意义”之网络上逻辑自洽地独立完成侵害的（还因为网络赌博之“财物”要素可以解释为包括虚拟财产等“财产性利益”，其可以在“媒体手段意义”之网络上逻辑自洽地独立完成交付）；[ix]而这一点恰恰是完全不同于我国寻衅滋事罪之现实公共场所秩序的，因为“媒体手段意义”之网络上是不可能逻辑自洽地独立完成侵害现实公共场所秩序之法益的（但“媒体手段意义”之网络上是可以逻辑自洽地独立完成侵害善良风俗之法益）。因此，我们仍然不能以台湾地区刑法第266条第一项所规定的普通赌博罪为由，来否定我国刑法第293条第1款第（四）项规定中的“公共场所”与“公共场所秩序”之“文本原意”仅限于现实生活中的“空间意义”上的公共场所及其秩序这一解释结论。
以此审查“两高网络诽谤解释”第5条第2款之规定以及部分网络造谣涉嫌寻衅滋事罪案之定性处理，笔者不得不说其合法性与正当性均十分令人担忧。另一方面，笔者发现学术界的混乱认识尤其是部分学者的“独到”解释和论述更令人担忧，其造成的不利后果不仅仅是刑法解释论上的方向迷失，而且还无助于网络时代防范司法犯罪化现象的发生。比如，针对“两高网络诽谤解释”第5条第2款关于不针对具体个人的网络造谣行为以寻衅滋事罪论处的规定，有部分刑法学者就明确对此表示认同，认为此种网络造谣“散布虚假信息，起哄闹事的行为则应当具有煽动性、蔓延性、演化性，所编造的信息往往与广大公民的合法利益和社会秩序密切相关，一旦发布出去、延伸开来，极易引发社会恐慌，造成公共秩序严重混乱，应当予以严惩”；[x]认为“通过语言方式在公共场所起哄闹事扰乱公共秩序。而这样的行为手段，通过信息网络也可以实施……这个司法解释并没有创制法律，而是在刑法规定的框架内总结、提炼了以往司法实务的经验”；[xi]称赞“司法解释规定,编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,适用刑法第293条第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚,兼顾了人权保障与保护社会,是一个较为科学合理的刑法解释”，[xii]从而赞成将该种网络造谣入罪解释。再比如，针对北京市公安机关对于“秦火火”等人以寻衅滋事罪定性之做法，有学者就笼统地肯定“网络空间也是公共场所”，并认为这是一种尝试并且称之为“司法实践的一次突破”，[xiii]这种解释观点和学术立场较为明显地存在脱离刑法立法文本原意的倾向，值得警惕和反思。
我国有学者否定“文本原意”之客观存在，强调“解释者应当懂得, 生活事实在不断变化, 刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义, 从而实现刑法理念”，[xiv]并且在刑法方法论和刑法解释论上反对探求文本原意、反对动辄研究修改刑法，这是值得反思的。
从刑法解释的保守性立场出发，刑事司法审判和刑法解释论均有必要承认“文本原意”之客观存在，并以此作为刑法解释论上追求法律客观性和确定性、法律诠释的客观性和确定性之法治意旨。从法解释论立场观察，立法“文本原意”获得了刑法解释论的充分确认，并将其作为了入罪解释时不可逾越的刚性底线，以有效杜绝司法犯罪化现象。[xv]从而，即使特定“刑法规范用语”在现实社会生活中获得了“新的涵义”并且实现了语言学扩容，但是，只要解释者（尤其司法者）能够有效确认该刑法规范用语之既有的“文本原意”，则在刑法解释论上仍然应禁止入罪时的过度的客观解释与扩张解释（但出罪时的客观解释和扩张解释则另当别论）。法理学的新近研究成果也表明，“文本原意”应当获得新的法解释论确认，其标识了一种反思后现代主义法哲学解释学而回归现代主义法哲学解释学、反思哲学诠释学而回归传统解释学（古典解释学）、反思本体论法解释学而回归方法论法解释学之法解释论范式的立场转变，宣示了现代刑法解释论返朴归真的重大转向，[xvi]法治意义特别重大。法解释论进而还强调，“法律诠释的客观性包含两个方面：一是法律本身应具有客观性；二是诠释者理解法律时应有追求客观性的方法”，并且由于“对法律诠释的客观性的追求，表达了人们希望法治愿望能够实现”，[xvii]因而，在法解释论上确认“文本原意”是核心和关键。现代法解释论的发展，是承认并探求立法者本意（作者原意）、立法本意（文本原意）与法解释者领悟之意（领悟之原意与新意）三者（三要素）及其相互关系，其中“文本原意”（立法本意）无可置疑地成为了刑法解释论追求法律客观性的核心目标。因而，现代法解释论并不同于艺术解释论，其所秉持的是认识论与方法论诠释学，而非本体论诠释学。[xviii]可能还需要注意的问题是，尽管现代法解释论并不否认法解释者领悟之“新意”，但是并不主张将此种“新意”作为消解立法文本原意和法律客观性的合法手段。尤其是刑法解释论上，不应当简单承认法解释者领悟之“新意”的合法性，除非这种“新意”已经以新的立法规范予以确认之后，但是“这时”其在相对意义上而言又已经是法解释者领悟之“文本原意”了。因而，刑法解释论上通常不应以过度的实质解释论或者客观解释论为据，或者以语言辐射边界论、语义射程所及论、“心中充满正义”解释目标论等各种理论，针对特定刑法规范用语的明确文义（含义）予以刑法解释论扩张，更不能过度地消解特定刑法规范用语的通常文义，随机性地制造出一个“同质性的”或者“类似性的”可能文义。
可见，在我国当下乃至将来，寻衅滋事罪之“公共场所”与“公共场所秩序”是一个明确的刑法规范用语，其文本原意只能限定为现实生活中的车站、码头、广场、交通要道等公共场所及其秩序（即现实空间意义上的公共场所及其秩序），并不包括网络上以及其他媒体上表达和交流思想情感的秩序。从而，“两高网络诽谤解释”第5条第2款关于“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”之规定，其从刑法解释的保守性立场审查来看是有失妥当的。
笔者这一解释论观察结论，应当说也得到了部分“非刑法学”学者如童之伟、张千帆、毛立新等的认同，他们都明确表示了反对将不针对具体个体的网络造谣入罪的解释结论，值得欣慰。如童之伟教授指认为，“完全没必要改变《刑法》第293条中‘公共场所’的含义将原本仅适用于实体空间的寻衅滋事罪扩大到虚拟空间。在目前言论自由度不算高的背景下，如此扩大对言论发表行为的刑罚惩治范围，很不合适。”[xix]再如毛立新教授指出，“另外一个危险之处，是对于寻衅滋事罪的解释。之前对该罪的法理通说，及相关司法解释，仅把‘破坏社会秩序’理解是对现实秩序的破坏，而此次司法解释将其扩大到‘信息网络’的‘虚拟空间’。‘虚拟空间’自然也需要秩序，但是否构成刑法意义上的‘公共场所’，是否有必要对扰乱‘虚拟空间’的行为纳入刑事处罚，这确是个关乎‘罪刑法定’原则及公民基本权利保障的大问题，值得商榷！无论如何，该解释将‘网络信息空间’纳入刑法意义上的‘公共场所’，是对已有法律概念的一种突破。”[xx]
不过，值得反思的现象是（也许尤其值得笔者反思），“刑法学”学者中较多的人似乎对此不以为然，目前仅有少数刑法学者明确持有这种保守的刑法解释结论。如孙万怀教授指出：“公共场所实际上是一个空间范畴的概念，尽管许多人将空间区分为物理空间和虚拟空间，但实际上只是将‘空间’一词虚拟化理解，网络虚拟空间不具有空间的基本属性。公共秩序是指公众生活的平稳和安宁，公共秩序严重混乱是指公众日常生活被迫中断或不能正常进行的状况。网络空间不是公共场所，网络空间秩序、道德秩序以及国家形象都不属于公共秩序。”因而“以寻衅滋事罪处理网络谣言则是一个突破，寻衅滋事罪所具有的口袋性特征使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，致使公民的言论表达权已经受到实质的损害，也导致司法实践处理程序和处理结果的飘忽不定。”[xxi]另有赵秉志教授、袁彬副教授明确提出下一步应增设新罪名来规范网络造谣行为，大致可以表明赵秉志教授和袁彬副教授均不赞同在现行刑法规定之下将不针对具体个体之网络造谣行为直接解释为寻衅滋事罪，其中袁彬副教授还明确批评“两高网络诽谤解释”第5条第2款在具体内容上“存在解释过度的嫌疑”乃至“有违罪刑法定”。[xxii]还有胡云腾博士此前（在“两高网络诽谤解释”第5条第2款出台之前）所归纳的网络造谣入罪所涉罪名中没有列举寻衅滋事罪，似乎可以认为胡云腾博士至少在撰文当时是没有明确主张将不针对具体个体的网络造谣入罪解释的。胡云腾博士指出：根据刑法和2000年第九届全国人大常委会第19次会议审议通过的《关于维护互联网安全的决定》的有关规定,“对利用网络造谣传谣,并对他人利益、公共利益或者国家利益造成特定程度损害的,可以依法追究刑事责任:对于利用网络造谣或者传播危害国家安全,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,或者煽动分裂国家、破坏国家统一的,可以分别依照刑法第103条和第105条的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚；对于利用网络编造或者故意传播虚假的恐怖信息,危害公共安全的,可以依照刑法第291条之一的规定,以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚；对于利用网络造谣传谣损害他人商业信誉和商品信誉的,可以依照刑法第221条的规定,以损害商业信誉、商品信誉罪定罪处罚；对于利用网络侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的,可以依照刑法第246条的规定,以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚；对于成立网络公司,专门以造谣传谣谋取非法利益的,可以依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚；对于利用网络制造谣言勒索公私财物的,可以依照刑法第274条的规定,以敲诈勒索罪定罪处罚；对于造谣传谣构成数罪或者同时触犯多个罪名的,可以按照数罪并罚或者从一重罪处罚；对于构成单位犯罪的,也要依法追究单位的刑事责任等。此外,对于尚未构成犯罪的网络造谣传谣行为,可以依照有关民商事法律和行政法律法规处罚。”当然，在“两高网络诽谤解释”第5条第2款出台之后，胡云腾博士对此问题是否有新的见解还有待观察。
三、刑法第293条第1款第（四）项之立法论反观
刑法解释论是与刑法立法论紧密相连、相互呼应的，并且可以说刑法解释论根本上就无法脱离刑法立法论，如刑法立法的政策依据、法理依据、价值理念、立法体系性设置与立法技术处理等各方面均对于刑法解释具有至为重要的意义。例如，对侵犯财产罪的刑法解释，就必须结合刑法立法论才可能妥当进行，原因在于“由于各国的具体情况不同，其对于侵犯财产罪的规定也大不相同”。[xxiii]我国刑法立法规定的侵犯财产罪体系性设置中，取得罪包括盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、侵占罪等，而日本刑法立法规定的侵犯财产罪体系性设置中，其取得罪之中并未设置“抢夺罪”。由此，中日学者在对作为侵犯财产罪具体类型的盗窃罪的刑法解释论上就出现了明显分野：中国学者绝大多数在盗窃罪的刑法解释中，强调了盗窃罪之窃取行为的“秘密性”，[xxiv]其解释论根据正在于中国刑法立法关于盗窃罪和抢夺罪之立法体系性设置（立法论问题），“中国刑法典和刑法理论均认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为”；[xxv]而日本学者在盗窃罪的刑法解释中，就明确强调了盗窃罪之窃取行为的广泛性，即“窃取不要求是偷偷地拿，也可以是公然地侵害占有”，且“关于窃取的方法、手段，没有限制”，[xxvi]其解释论根据也在于日本刑法立法关于盗窃罪与其他侵犯财产罪具体罪名之间的体系性设置（即日本刑法立法上将“公然地侵害占有”财物的行为类型归入盗窃罪之中）。中日刑法立法两相比较可以得出结论：“公然地侵害占有”他人财物的行为（但不针对受害人之人身使用暴力或者威胁方法）在中国刑法解释论上只能解释为抢夺罪，但在日本刑法解释论上只能解释为盗窃罪。可见，刑法解释论离不开刑法立法论的指引和印证。这一原理同样适用于寻衅滋事罪的刑法解释，亦即，寻衅滋事罪的刑法解释论离不开寻衅滋事罪的立法论之指引和印证。
应当说，立法之文本原意的阐释本身既是对法律适用原理的“法解释”（法解释论），也是对立法原理的立法论阐释（立法论）。前述从刑法解释论上阐述了网络造谣入罪（入寻衅滋事罪）解释的合法性与正当性问题，更进一步，从刑法立法论上也有讨论网络造谣入罪立法的合法性与正当性问题的余地，其不但关涉宪法上言论自由与刑法立法正当性之间的价值权衡问题之立法原理，而且这种刑法立法论上的价值权衡及其技术审查对于网络造谣入罪的刑法解释适用也具有十分重要的意义。
言论自由是宪法赋予公民的一项基本权利，公民得依法自由行使，不得违法滥用，因而刑法立法原理上必须特别审慎地在保障公民言论自由权利与制裁滥用公民言论自由权利之间进行权衡。言论自由的目的是限制政府对公民自由表达愿望进行的任何恣意限制，因为没有言论自由，公民的其他各项政治权利就不可能得以实现；而言论自由的实质是表达观点、接收信息与思想，即有主张和发表意见的权利，法律既保护思想表达与信息表达的内容，也保护表达的传播形式与表达的方式。[xxvii]正因为如此，所以针对言论自由的制裁必须尽量少而轻，尤其不得轻易动用刑法。在国外宪法言论自由实践保护中，政治言论自由的保护最强，几乎对与公共利益有关的政治言论都不进行限制，对艺术表达的保护则要弱一些，而对商业言论的保护最弱。[xxviii]在我国，全国最高权力机关强调了任何言论自由只要没有违反国家的法律，均应做到“第一，不受党和国家政策的限制，……第二，不应因对党政机关及其工作人员提出批评意见而受到打击报复；第三，不受是非、真假的限制；第四，不受社会道德的限制”。[xxix]中国宪法学界也主张对于散布虚假的、淫秽的言论通常以道德标准加以评判，但为了社会利益有时可受到法律的限制，[xxx]其基本精神也是对公民言论自由不得过度地加以刑法制裁。
应当承认，网络造谣是一种滥用言论自由的违法行为，行为人应当对网络造谣行为承担应有的道德责任和法律责任，其中法律责任包括民事责任、行政责任与刑事责任等诸种责任，而不一定必须是刑事责任。由此，由于从刑法立法论上而言，不宜将轻微违法的网络造谣入罪，而只能将那些具有严重社会危害性的网络造谣入罪。从而，寻衅滋事罪这一刑法立法原理在指引和印证刑法解释上所具有的重大意义在于：
其一，在刑法解释论上应当依据这一刑法立法原理而将轻微违法性质的网络造谣行为排除在刑法处置范围之外，以防止在制裁滥用公民言论自由权利的行为之时不当地侵蚀了公民言论自由权利本身。尤其需要特别审查的问题还有，在比较多的场合，人类理性难于精确区分出网络造谣与网络舆论监督之间的界限，也难于杜绝部分情形下公权力被恶意利用于打压言论自由和舆论监督的恶性事件发生，因而，作为一种较为理性的刑法解释论立场应当是尽力克制甚至杜绝动用刑法手段打击轻微违法性质的公民言论自由行为，其中包括网络造谣行为。
其二，寻衅滋事罪本身具有“口袋罪”恶名且其容易将较多违法行为通过“过度的刑法解释”入罪的特点，因而当其涉入密切关涉公民言论自由权利的网络领域时更需保守解释和谨慎从事。正如有学者所形象地指出的那样：“为了保障公众知情权，诸如雷锋等公众人物的名誉必须在言论自由面前退让，尽管不是退让得一无所有；如果稍有失实即被当作“网络谣言”或“寻衅滋事”治罪，还有谁敢讲话？”[xxxi]由此，从寻衅滋事罪之刑法立法论立场考察也可以得出结论，“两高网络诽谤解释”第5条第2款的规定不具有合法性与正当性，建议司法机关对该条款停止适用并加以废止。
四、关于增设“编造、传播虚假信息罪”问题的进一步检讨
据知情人士透露，全国人大常委会法工委刑法室正在针对《刑法修正案（九）》之中是否增设“编造、传播虚假信息罪”的问题展开密集调研，且目前有部分学者赞成增设这个新罪名并将其罪状和法定刑规定为：“编造险情、疫情、警情或者其他虚假信息，在信息网络上传播，或者明知是虚假信息，故意在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”[xxxii]对此，笔者曾提出我国不宜新增设“编造、传播虚假信息罪”，其理由在于：[xxxiii]其一，我国既有刑法和治安管理处罚法等法律已经对编造、传播虚假信息行为进行了周全而妥当的规定，不需要增设这个新罪名。我国治安管理处罚法第25条对于造谣生事扰乱公共秩序的行为作了较为周全妥当的规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；（二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。”我国刑法也对编造、传播特定内容的虚假信息（即非泛泛意义上的虚假信息）的行为所可能构成的犯罪作出了明确规定，大致可能涉嫌的罪名包括编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、战时造谣惑众罪（现役军人）、战时造谣扰乱军心罪（非现役军人）、侮辱罪、诽谤罪、敲诈勒索罪、损害商业信誉、商品声誉罪等。两相对照可以发现，我国现有法律已经对编造、传播虚假信息行为进行了周全而妥当的规定，依法可以分别作出治安管理处罚和刑法处置，不需要新增设“编造、传播虚假信息罪”罪名。因此，综合观察可以发现，增设“编造、传播虚假信息罪”这个新罪名，实质上就是将已有规定的一般违反治安管理处罚法的行为直接升格为犯罪行为，有违刑法谦抑性且不具有刑事政策上的正当性。其二，若新增设“编造、传播虚假信息罪”，必将导致司法混乱、随意出入人罪、扼杀公民言论自由之恶果。将编造、传播“险情、疫情、警情或者其他虚假信息”的行为入罪直接导致犯罪圈无限扩大，必将使得“编造、传播虚假信息罪”成为一个新的、胃口最好的、弹性最大的“口袋罪”。一些出于人道良知、社会良知而“曝光”各种“险情、疫情、警情或者其他信息”的行为，只要尚未查实或者事后被证实为不实，个别执法部门及其人员就完全可能对相关行为人以这个新罪名“依法”定罪处刑。如：西部某大城市高新区公安机关就曾经办理过类似案件，某行为人在路过某城区广场时发现那里聚集了较多人员、警车和警察，旁边还有浓烟和火光，于是该行为人就猜测那里“好像发生了爆炸杀人事件”，心里想“但愿不是真的”、“我要告诉别人不要从这里路过以免被误伤”等，于是就在网络上发布了一条内容为“我刚才路过XX广场时看到那里有很多人，有警车和警察，有浓烟和火光，好像发生了爆炸杀人事件，但愿不是真的，现在请不要从这里路过以免被误伤”的短消息。结果这条短消息很快被转载发酵，引起了较大影响以及有关部门关注。公安机关在发现这是一条“半实半虚”的虚假信息之后（因为当时那里实际上是发生了交通事故而不是爆炸事件），快速侦破了本案并以寻衅滋事罪罪名将该行为人予以刑事拘留，其后检察机关没有批准对该行为人逮捕，才免于造成错案。本案可谓关涉编造、传播虚假警情的典型案例，相应地，编造、传播虚假险情、疫情的行为也可能面临相同处境。那么，对于类似编造、传播虚假信息的情况，到底是否构成犯罪（在现行刑法规定之下）、是否应当增设新罪名，确实值得审慎行动，不可缺失价值权衡而顾此失彼。倘若真的增设了泛泛意义上的“编造、传播虚假信息罪”这个新罪名，我们不需要太多想象力就完全可以预见，司法上必将存在执法不统一和执法不公现象，对于相同行为、相同案件，有的司法机关以“编造、传播虚假信息罪”论处,而有的司法机关则可能不以犯罪论，有的司法机关人员还可能在不同动机、不同心情之下分别作出有罪与无罪两种矛盾处理；我们还可以预见，更多的公民将不敢在网络上发布信息、不敢在网络上批评、不敢在网络上监督，尤其是当这种信息、批评和监督关涉某种敏感话语或者某种实权机关与权威人员时，越来越多的公民只能被迫选择“沉默寡言”，直接导致扼杀公民言论自由之恶果，而这是我们每一位法律人乃至全体国民都不能接受、更不愿意看到的局面。因此，我们建议不再新增设泛泛意义上的“编造、传播虚假信息罪”。
但通过进一步调研和认真反思，笔者发现一些有组织实施的网络造谣行为确实严重背离了宪法上公民言论自由的价值取向，同时严重危害了社会秩序，因而有必要重新审查编造、传播虚假信息行为的入罪限度问题，既不宜将公民个人不针对具体个体的网络造谣行为一刀切地予以入罪规制，也应在适当限缩犯罪圈的立场下将那些有组织实施的、危害严重的网络造谣行为予以入罪规制，以此恰当权衡保障宪法上公民言论自由与维护必要的社会秩序之间的价值紧张关系。因此，笔者这里所提出的进一步限缩“编造、传播虚假信息罪”之犯罪圈，将“组织多人编造险情、疫情、警情或者其他虚假信息，在信息网络上传播，或者明知是虚假信息，故意组织多人在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序或者造成其他严重后果的”行为规定为犯罪，将新增罪名设置为“组织编造、传播虚假信息罪”，在本质上是一种折中方案。此种折中方案既较为充分地考量了保障人权和宪法上公民言论自由的需要，也较为合理地兼顾了刑法上保护社会秩序的需要，因而在刑法立法论上具有更为充分的公正合理性。
* 本文系作者主持2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（12AFX009）的阶段性成果之一。
**作者简介： 魏东（1966—），男，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任。
[i]郭敏峰：《网络谣言的刑法规制》，《福建江夏学院学报》2013年第5期。
[ii]于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景》，《法学》2013年第10期。
[iii]参见赵秉志、袁彬：《网络诽谤入罪标准的细化科学合理》，《检察日报》2013年9月18日第3版；于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景》，《法学》2013年第10期。
[iv]戴佳：《保护公民合法权益 促进网络健康发展——最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就<最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>答记者问》，《检察日报》2013年9月10日第3版。
[v]赵秉志主编：《刑法新教程》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第525页。
[vi] 参见于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”<网络诽谤解释>的发布为背景》，《法学》2013年第10期。
[vii] 台湾辅仁大学法学院靳宗立先生在香港大学法律学院举行的“第六届两岸四地刑事法论坛——全媒体时代的刑法调整：反思与对策”之研讨会上，针对笔者所作本专题发言提出了这个问题。此处论述的问题因应靳宗立先生的提问，受到靳宗立先生启发，在此特向靳宗立先生致谢。
[viii] 台湾学者认为，“赌博在表面上虽然只是造成参与赌博者个人之财产损失，但是实质上，其所造成之损害，则为社会安全与善良风俗之危害。”参见林山田：《刑法特论（中册）》，台北：三民书局，1979年，第797页。
[ix] 林山田指出：“行为人之赌博标的仅限于财物。称‘财物’包括金钱、有经济价值之物以及财产上之利益。”参见林山田：《刑法特论（中册）》，台北：三民书局，1979年，第799页。
[x]莫洪宪：《打击犯罪与保护言论自由并不冲突》，《检察日报》2013年9月16日第3版。
[xi]周光权：《为惩治网络诽谤等提供法律标尺》，《检察日报》2013年9月12日第3版。
[xii]曲新久：《一个较为科学合理的刑法解释》，《法制日报》2013年9月12日学术版，转引自来源：中国共产党新闻网，http://theory.people.com.cn/n/2013/0912/c40531-22898784.html，访问时间：2013年9月16日。
[xiii]参见佚名：《网络空间也是公共场所》，《法制时报》2013年8月23日第4版。
[xiv]张明楷：《刑法学者如何为削减死刑作贡献》，《当代法学》2005年第1期。
[xv]参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，北京：中国民主法制出版社，2011年，第9页。
[xvi]姜福东：《法律解释的范式批判》，济南：山东人民出版社，2010年，第128—129页。
[xvii]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海：上海译文出版社，2002年，第108—109页。
[xviii]姜福东：《法律解释的范式批判》，济南：山东人民出版社，2010年，第107—108页。
[xix]童之伟：《网谣治理须循法治路径》，《财经》2013年10月14日学术版。
[xx]毛立新：《 危险在哪里？——评两高关于网络诽谤的司法解释》，来源：正义网法律博客，http://police.fyfz.cn/b/769933，访问时间：2013年9月16日。
[xxi] 孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言—对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。
[xxii] 参见赵秉志、徐文文：《论我国内地编造、传播虚假信息的刑法规制》，《第六届两岸四地刑事法论坛——全媒体时代的刑法调整：反思与对策》，第八节“谣言与刑罚”，香港大学法律学院2014年1月印制，第1-21页；袁彬：《编造、传播虚假信息犯罪的刑法治理模式探讨》，《第六届两岸四地刑事法论坛——全媒体时代的刑法调整：反思与对策》，第八节“谣言与刑罚”，香港大学法律学院2014年1月印制，第77-92页。
[xxiii]周光权：《刑法各论讲义》，北京：清华大学出版社，2003年，第93页。
[xxiv]中国学者中亦有部分学者主张盗窃罪之窃取行为不限于“秘密”窃取而包括了公然取得、公开窃取、公开盗窃。参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期；张明楷：《刑法学（第四版）》，北京：法律出版社，2011年，第877-878页。
[xxv]赵秉志：《刑法分则问题专论》，北京：法律出版社，2004年，第359页。
[xxvi]黎宏：《日本刑法精义》，北京：中国检察出版社，2004年，第352页。
[xxvii]周伟：《宪法基本权利——原理、规范、应用》，北京：法律出版社，2006年，第205页。
[xxviii]陈欣新：《表达自由的法律保障》，北京：中国社会科学出版社，2003年，第4-5页。
[xxix]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，北京：中国民主法制出版社，1996年，第155页。
[xxx]参见蔡定剑：《宪法精解》，北京：法律出版社，2004年，第222页。
[xxxi]张千帆：《把属于言论的还给言论》，来源：正义网法律博客，http://const123.fyfz.cn/b/766582，访问时间：2013年8月26日。
[xxxii] 参见赵秉志、徐文文：《论我国内地编造、传播虚假信息的刑法规制》，《第六届两岸四地刑事法论坛——全媒体时代的刑法调整：反思与对策》，第八节“谣言与刑罚”，香港大学法律学院2014年1月印制，第1-21页；袁彬：《编造、传播虚假信息犯罪的刑法治理模式探讨》，《第六届两岸四地刑事法论坛——全媒体时代的刑法调整：反思与对策》，第八节“谣言与刑罚”，香港大学法律学院2014年1月印制，第77-92页。
[xxxiii] 参见魏东：《网络造谣入罪的刑法解释论分析》，《第六届两岸四地刑事法论坛——全媒体时代的刑法调整：反思与对策》，第八节“谣言与刑罚”，香港大学法律学院2014年1月印制，第32-42页。
TOP
