作者：魏东

  《刑法修正案（八）》关于“体恤老人”规定，其新增内容包括三点：（1）75周岁以上老人“原则免死”（但有例外）。原话是：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”（修正案第3条）（2）75周岁以上老人“从宽处罚”。原话是：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”（修正案第1条）（3）75周岁以上老人享有同未成年人和孕妇同等的“应当宣告缓刑”的优惠条件。原话是：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑”。（修正案第11条）

关于体恤老人规定的法理诠释和司法适用，我认为需要关注以下三个问题：

（一）老年人的年龄界定问题。修正案是以年龄为标准来对老人进行规定的，指年龄为“75周岁以上”的老人。对此，部分学者认为，可能应当将年龄限制为“65周岁（或者70周岁）以上”更为适当。如赵秉志教授认为,当前我国老年人的平均寿命是72周岁,老年人的心理能力较之一般成年人有很大变化,而且国际上关于老年人从宽处罚的年龄总体上均比较低,因此我国应当将老年人犯罪从宽暨免死的年龄标准规定为“年满70周岁”。[1]因而，规定老人的年龄偏高，冲淡了体恤老人的人文意蕴。

对此，我认为，在司法实践中，应当在严格执法的基础上，尽量考虑对“65周岁以上”的老人给予体恤和宽恕。我注意到：四川省高级人民法院颁布施行的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》第3条第四款就明确规定：65周岁以上的人犯罪，可以减少基准刑的50%以下。[2]这个规定的基本精神是适当的，完全符合我国宽严相济刑事政策的要求。

（二）规定老年人从宽处罚且免死，是否违背了刑法平等原则的问题。这涉及这项规定的科学性与合理性问题。我认为,老年人犯罪从宽处罚且免死具有比较充分的正当性根据：

第一，老年人从宽处罚且免死具有比较充分的刑事政策根据，也完全符合刑法平等原则的要求。赵秉志教授指出，[3]老年人从宽处罚的主要根据是人道主义,即考虑到老年人独特的身心特点,从人道主义的角度,应当对其从宽处理；同时，老年人的刑事责任能力与一般成年人相比,事实上有所减弱,有的还是严重减弱，因而在这种情况下,对老年犯罪人从宽或者免死本身符合老年人生理和心理的实际状况,不但有充分的刑事政策根据，而且完全符合刑法面前人人平等原则的要求。

第二，老年人从宽处罚且免死已经得到了国际社会的认同。有文献资料介绍称，[4]早在1990年前后，联合国经社理事会就在《保护面临死刑者权利的保障措施的补充规定》中，敦促保留死刑的国家应“确定不可判处或执行死刑的上限年龄”；而且有比较多的国家和地区积极响应联合国经社理事会上述敦促，如蒙古、墨西哥、危地马拉等均规定60周岁以上的人不得执行死刑，俄罗斯和哈萨克斯坦等则规定65周岁以上不得执行死刑，苏丹规定70周岁以上的人不得执行死刑。另有学者指出，目前，世界上大多数国家在刑法上都设立了对老年人犯罪从轻、减轻或其他从宽处罚后者免除死刑适用的条款，如日本、法国、巴西等国的刑事法律即是如此。[5]更何况，还有超过一半的国家和地区，在法律上或者司法实践中根本就不适用死刑。通过这些考察，我们可以发现老年人从宽处罚且免死的规定，应当说是大势所趋。

（三）司法实践中应如何理解和适用75周岁以上老人“原则免死”（但有例外）的规定。修正案的原话是：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”修正案的这条规定，确实很有点“拖泥带水、雾里看花”的味道。有媒体将这种现象概括为“进一步、退半步”，认为在很大程度上是受到了公众舆论尤其是网民意见的影响的结果，目的是增加对老年人免死的限制，看上去不枉不纵、万全周到。有的代表在思想上很有顾虑，称“如果75周岁以上的老人被人利用，从事贩毒以及严重影响国家安全的其他活动，后果非常严重怎么办？”因此在刑法修正案讨论的当时就有代表甚至明确反对作出老人免死的规定，这种情况可能是导致“进一步、退半步”现象的原因。清华大学法学院周光权教授在媒体上发表评论说，中国虽然没有专门、公开的立法辩论程序，但不同的观点基本能够得到充分表达，老人免死规定的新增限制条件正是不同观点间妥协的结果；我国刑法此前并无老年人犯罪免死的规定，这次限制老人死刑的立法，本身就有一定的探索性，因而出现这种“进一步、退半步”现象就很正常。中国社科院法学所研究员刘仁文归纳了反对者的三大理由：第一，有人认为现在生活条件好，很多人到了75周岁还身强力壮，照样能实施暴力犯罪，如果规定免死，会导致老人犯罪上升；第二，跟部分人大代表的担心一样，怕有人钻老人免死的空子，利用老人进行犯罪；第三，有人认为，贪官是老年人中涉死刑的高危群体，老人免死在一定程度上就是贪官免死。这些意见，比较充分地反映了公众对社会治安状况的深刻担忧，对废除死刑的担忧。最终，我国这种附限制的老人免死，就成为世界上罕见的立法例，即以“留尾巴”的方式，意欲达到“不枉不纵”的效果。[6]

对于修正案老人免死的规定，赵秉志教授指出：对老年人犯罪一概免死是国外和国际立法的普遍做法,考虑到老年人犯罪的刑事责任特点及刑法立法应面向普遍与一般情况的特性,我国对老年人犯罪应设置为一概免死,而不设置例外规定。赵秉志教授进一步指出,《刑法修正案(八)》关于老年人犯罪免死的例外规定存在一些不明确的问题,例如何为“特别残忍”、“致人死亡”是否包括过失等,需要司法解释进一步明确。[7]我同意赵秉志教授的意见，同时，我认为还可以进一步明确，修正案的这条规定应当在法理上予以明确阐释，有以下几点：

第一，笼统讲，对老年人犯罪，我国基本上不适用死刑（包括死缓），而仅仅在那些故意杀人或者其他严重暴力犯罪中“以特别残忍手段致人死亡”的情况下才有例外。

第二，换一个角度来阐释就是，老年人犯罪可以分为两大类来考察其死刑适用问题。一类是针对非暴力犯罪，老年人已经在法律上废除了死刑适用，这一点，老年人与未成年人和孕妇是一样的，没有任何例外；第二类是针对故意杀人或者其他暴力犯罪，老年人在法律上是“得免死”，而在司法上是“一般不判处死刑”，但“但以特别残忍手段致人死亡的除外”（这一点才有别于未成年人和孕妇）。

第三，老人免死的例外规定（“以特别残忍手段致人死亡”）略显不合时宜。因为，根据我国死刑政策和刑法规定，死刑本来就“只适用于罪行极其严重的犯罪分子”（刑法第48条），而且现在司法实践中，对于故意杀人这样严重暴力犯罪本来就“严格限制”死刑适用（以2009年广东和四川的两起故意杀人案死刑没有得到最高法院核准为例），对一般人的故意杀人或者其他暴力犯罪致人死亡案件，如果不具有“以特别残忍手段致人死亡”情节，可以认为原则上也不能适用死刑。那么，在这种情况下，规定老人免死的同时，又留下“以特别残忍手段致人死亡”除外的尾巴，显得很多余，略显不合时宜。

第四，司法实践中如何协调老年人免死与某些刑法规定的问题（主要针对刑法有关绝对确定的死刑规定问题）。有学者指出，老人免死的规定与我国刑法的部分法定刑规定存在冲突，如刑法第239条规定:以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。再如刑法第240条规定:拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。对于类似的刑法分则条文规定，由于被告人犯绑架罪致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，或拐卖妇女儿童情节特别严重的，“有且仅有”一种刑罚措施——死刑，即属于绝对确定的法定刑。那么，75周岁以上的老人实施此类犯罪该如何适用刑罚，存在较大疑问。[8]我们认为，该类案件中的老人原则上不能判处死刑（包括死缓），但是可以判处无期徒刑或者有期徒刑。

[1] 参见袁彬、唐仲江：《关注<刑法修正案（八）>热点争议问题》，来源：法律博客，http://qingyuanshan.fyfz.cn/art/933414.htm，2011年3月10日。

[2]华西都市报：《四川法官量刑可“精算”，由“估堆式”转为电脑计算》，来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-03/18/c_121202948.htm，2011年3月18日。

[3]参见袁彬、唐仲江：《关注<刑法修正案（八）>热点争议问题》，来源：法律博客，http://qingyuanshan.fyfz.cn/art/933414.htm，2011年3月10日。

[4]参见赵蕾：《“老人免死”为何进一步退半步》，来源:南方周末，本文网址：http://www.infzm.com/content/54629，2011年1月13日。

[5] 参见四剑斋：《老年人犯罪从宽处罚原则的正当性》，来源：法律博客，http://weigan.fyfz.cn/art/922198.htm，2011年2月27日。

[6]参见赵蕾：《“老人免死”为何进一步退半步》，来源:南方周末，本文网址：http://www.infzm.com/content/54629，2011年1月13日。

[7]参见袁彬、唐仲江：《关注<刑法修正案（八）>热点争议问题》，来源：法律博客，http://qingyuanshan.fyfz.cn/art/933414.htm，2011年3月10日。

[8] 参见赖振华：《“七十五岁免死”与部分法定刑冲突的解决对策》，来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=30045，2011年3月10日。