成都某区法院一审判决认定：2013年9月至11月之间，被告人杨某某相继成立甲公司等。自公司成立至2015年2月，上述公司在未开展正常经营活动且未经依法批准的情况下，组织业务员以公开宣传等方式，以某净山、某之星、某置业等公司名义，以月息1.2%至1.8%的利率回报，向龚某某、刘某某等2300余名不特定群众大量募集资金，在此过程中，甲公司存在将吸收资金在各项目上相互拆借及“拆东墙、补西墙”的行为。截至案发时经鉴定尚有21500余万元本金未归还集资群众。
2015年1月，甲公司已经出现了资金链断裂，杨某某明知就问公司无法偿付到期项目的还本付息，仍然与江某志签订了“借款”合同，致使1510万元集资款无法归还集资群众，且案发后杨某某没有交代清楚该笔募集款的具体使用用途。因此，杨某某以某酒店名义募集的1491.6万元应当构成集资诈骗罪。
2015年2月，甲公司已经出现了资金断裂，杨某某明知甲公司无法偿付到期项目的还本付息，仍然与某意隆项目签订了“借款”合同，致使593万元集资款无法归还集资群众，且案发后杨某某没有交代清楚该笔募集款的具体使用用途，因此，杨某某以某意隆名义募集的593万元应当构成集资诈骗罪。
在某顺城项目事实中，杨某某伪造与某顺城公司2750万元的借款合同，案发后致使4372万元未归还，除了某顺城公司还欠付的1650万元外，至少还有2602万元是使用诈骗方法募集资金的行为，且案发后杨某某也没有将该项目募集的资金用于该项目的生产经营活动中，案发时致使集资款不能返还，其行为亦构成集资诈骗罪。
一审判决被告人杨某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑十六年，并处罚金一百万元。
辩护人辩护意见：
请求二审法院依法撤销（2016）川0106刑初316号刑事判决书中关于上诉人犯集资诈骗罪的认定，依法改判上诉人杨某某不构成集资诈骗罪，依法改判上诉人更轻刑罚。
一、原一审判决认定上诉人杨某某犯集资诈骗罪存在事实认定错误、定性错误，应依法改判上诉人不构成集资诈骗罪
（一）原一审判决认定上诉人杨某某主观上具有非法占有目的属于事实认定错误、法律适用定性错误
从甲公司和杨某某的主观故意内容与动机目的看，尽管甲公司形成了资金池、集资项目与实际使用资金项目之间有错位，但是，全部集资款都用于真实项目、而并没有任何非法活动，更没有任何个人占为己有或者肆意挥霍集资款的情况，明显没有“非法占有目的”。
尤其是在2015年2月初出现重大经营困难时，杨某某第一时间主动选择投案自首，其动机目的都是为了有关办案机关及时查封扣押涉案财产以便能够最终偿还集资款，甲公司和杨某某主观上开始没有非法占有目的、中途乃至案发时均没有非法占有目的。
纵观全案事实和证据，坚持主观客观相结合的原则进行综合判定，完全也可以判断出上诉人杨某某并没有“非法占有目的”：
第一点，本案资金去向明确，甲公司及杨某某并没有肆意挥霍投资款、抽逃、转移资金、隐匿财产、拒不交代资金去向的行为。
第二点，本案中不存在“2015年1月，甲公司资金链断裂”杨某某“明知甲公司无法偿付到期项目的还本付息”的情形。
由于甲公司将部分资金用于以新还旧，以后还新，很容易让人认为甲公司及杨某某明知自己没有归还能力，或者不将资金用于生产经营活动。辩护人认为，结合全案事实看，只要各项目方按期归还资金，甲公司是有能力偿还所有集资户的资金，并不存在明知没有偿付能力。甲公司对其经办的所有借款项目，都经由5名银行专业人士和1名执业律师组成的风控部进行详细考察，判断其具备还款能力，并落实了相应担保措施。在三个项目集资时，仍有合理的理由相信欠款的罗某某及其关联公司、江某志及其控制的“某净山公司”、“某顺城公司”，“某鸿丰公司”，“某合富”，国安某担保公司担保的“某嘉峰”、“某磨坊”、“某尔沁”公司有意愿、也有能力归还欠款。而且，上诉人杨某某一直在想尽各种办法催收这些欠款。
此外，辩护人认为，在非法集资犯罪中，用后期项目归还前期项目的情形是很普遍的，在很多情况下，就是公司经营的一种方式，只要存在现实的还款基础，就不能认为不是用于生产经营活动。
第三点，所谓“拆东墙补西墙”，目的在于先救急，争取时间等待全额还款，而且当时有合理的现实根据相信能够还清全部债务。
第四点，将所谓“资金链断裂”，上诉人杨某某“明知无法偿付到期项目的还本付息”，认定为司法解释规定“可以认定为以非法占有为目的”的情形，是对该司法解释条文的错误适用与公然违反。
第五点，上诉人杨某某主观没有非法占有目的的事实还体现在本案所有出借人的款项，甲公司、乙公司均会向债权人出具《收购债权承诺书》承诺在借款人不能按时偿还本金及支付利息的情况发生后五日内，由乙公司以现金等额收购出借人的债权。即杨某某对于欠出借人的钱是“认账”的，并没有逃避债务，只是因为项目方暂时无法还款，凭借上诉人杨某某一人之力无法督促项目方立刻还钱，甲公司无法立即代偿。
（二）原一审判决认定三笔集资款“案发后杨某某没有交代清楚募集款的具体使用用途”证据不足，事实认定错误
无论是原一审庭审中上诉人供述和相关书证还是庭后辩护人整理的新证据，均证实甲公司及上诉人杨某某将所有募集资金均用于了项目中。
二审期间，辩护人再次整理了上述三个项目集资款去向，具体为：
1、关于某酒店项目1491.5万元资金去向：偿还某豪公司项目遵义投资人470万元、偿还某顺城项目一期投资人1097万元。
2、关于某意隆项目593万元资金去向：偿还某之星公司项目投资人321万元、偿还某顺城（2期）项目投资人31万元、偿还某豪公司项目投资人56万元、偿还兴能公司项目投资人47万元、代偿某净山项目投资人4万元、维持门店运营费用12万元。3、关于某顺城项目4372万元资金去向（针对鉴定报告显示某顺城二期项目筹款总额4516万元，但只欠老百姓4372万元）：偿还某净山项目本金866万元、偿还鸿丰项目投资人2270万元、出借给江某志项目380万元、出借给罗某某某豪项目1000万元。
（三）原一审判决认定上诉人杨某某“拆东墙补西墙”的行为属于“非法占有为目的”情形，同样属于适用法律错误
原一审判决书引用前述司法解释第四条第（一）项作为认定上诉人杨某某“以非法占有为目的”的依据，却又在该条文所表述的“生产经营活动”之前自行增加了“对应项目”、“该项目”、“指定项目”的限缩性表述，据此将因相关项目方未还款而直接导致的九问代偿、资金与项目的错位即所谓“拆东墙补西墙”，直接认定为“以非法占有为目的”，这是一审判决认定三个项目集资构成集资诈骗罪最重要的理由之一。辩护人认为，原一审该判决逻辑是对司法解释的错误理解与适用。
辩护人要提请二审法院注意的是，认定集资诈骗罪需要重点考虑的应该是“不能返还集资款的原因”。而甲公司上述“拆东墙补西墙”的行为并非集资款不能返还的根本原因。司法解释规定“集资后不用于生产经营活动致使集资款不能返还”，才“可以认定为非法占有为目的”。该条文包含了两层要求：一是有“集资后不用于生产经营活动”的行为，二是该“集资后不用于生产经营活动”行为与“集资款不能返还”之间，必须存在引起与被引起的因果关系。这是司法解释的明文要求。原一审判决书认定“没有将该项目募集的资金用于该项目的生产经营活动，案发时致使集资款不能返还”，这一事实认定结论应当说并不完全符合案情真相，在法律定性结论上更不符合司法解释关于“以非法占有为目的”的明文规定。诚然，本案集资款不能完全返还，甲公司和上诉人杨某某是存在罪错，但是这种罪错的性质是“非法吸收公众存款罪”的罪错，因为从根本原因来讲，本案并不是因为未将集资款用于生产经营而导致集资款最终不能返还，而仅仅是因为“生产经营活动”不顺利才导致未按时归还集资款。甲公司和杨某某在有合理现实依据（如罗某某处的投资回报等）并相信再坚持一段时间即可全额还款的情况下，将部分集资款用于归还之前欠款项目方的投资人，这才有了“拆东墙补西墙”的真相。从甲公司全部资金运行情况看，凡是项目方还了款的，甲公司都在第一时间用于对应投资人的还本付息。
（四）原一审判决认定“杨某某在未告知某顺城公司及汪某、刘某利的情况下，伪造了一份某顺城公司向甲公司借款2750万元的借款合同”的证据不足，事实认定错误
第一，上诉人杨某某供述一直强调“某顺城公司第二次要求甲公司募集资金时，他们三方电话协商，汪某、刘某利让杨某某以第二次融资的合同再多募集1000万元，用于归还某顺城公司项目第一次融资的本金”“某顺城公司第二次多募集的2000万元，汪某和刘某利也是知情的，只是他们三方说好了多融资的部分由甲公司归还。”“第二次融资，汪某、刘某利知情……事前有协议，后来情况变了，也是他们三个商量的结果，后来杨某某出具了一个1750万元的《债权债务确认书》”（见《原一审判决书》第96、97页）。
第二，甲公司与某顺城公司均有超出合同约定金额的资金需求，商定部分金额算作甲公司向某顺城公司的借款，具有逻辑合理性。
第三，没有证据证明上诉人杨某某伪造了合同。
第四，即使退一步假设某顺城项目二期多募集的资金汪某、刘某利、江某志不知情（而实际上在案证据并不支持这种“假设”），辩护人认为该多募集的资金应认定为非法吸收公众存款，因为没有证据证实杨某某主观上具有“非法占有目的”的情况下，以及这些集资款客观上用于了公司经营活动（如归还公司其他集资户和其他项目借款）的情况下，均依法不应认定为集资诈骗罪。
（五）甲公司落实了相关借款项目方还款保障措施，甲公司及杨某某相信项目方有还款能力
在案证据能够证实：本案全部集资款都有相应的充分担保，并且在案扣押资金和财物的价值总额也完全能够全覆盖所欠集资款总额，充分表明甲公司及杨某某相信项目方有还款能力，也充分证实杨某某主观上不具有非法占有目的。
二、原一审对杨某某非法吸收公众存款罪量刑过重，希望二审法院在全面审查本案证据事实情况下，尤其考虑到本案追赃挽损工作主要是基于杨某某努力的情形下，对杨某某非法吸收公众存款罪改判更轻刑罚。
成都市中级人民法院于2019年2月1日作出（2018）川01刑终844号《刑事判决书》：
撤销原一审判决书中“被告人杨某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑十六年，并处罚金一百万元。”改判上诉人杨某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元。
成都市中级人民法院（2018）川01刑终844号《刑事判决书》认定：原判认定基本事实清楚，审理程序合法，但适用法律错误，量刑不当，且主文中表述重叠、部分单位名称不完整，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第三十条，第三十一条，第七十二条笫一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第三十七条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院(2016)川0106刑初316号刑事判决书第四项判决，即“被告单位成都某置业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元”；
二、撤销成都市金牛区人民法院(2016)川0106刑初316号刑事判决书第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一项判决，即“ 被告人杨某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑十六年，并处罚金一百万元；被告人杨某某对未能退还的部分承担退赔责任，其中，杨某某、罗某某、某之星公司、某置业公司、某豪公司、某意隆公司共同退赔13204.5万元，杨某某、汪某、刘某利、某顺城公司共同退赔4252万元；扣押在案的涉案款物用于追缴、退赔的执行”；
三、 上诉人杨某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元。
原一审判决认定上诉人杨某某犯集资诈骗罪是否存在事实认定错误、定性错误，是否应依法改判上诉人不构成集资诈骗罪？
（一）原一审判决认定上诉人杨某某主观上具有非法占有目的属于事实认定错误、定性错误、法律适用错误。纵观全案事实和证据，坚持主观客观相结合的原则进行综合判定，完全也可以判断出上诉人杨某某并没有“非法占有目的”。
（二）原一审判决认定三笔集资款“案发后杨某某没有交代清楚募集款的具体使用用途”证据不足，事实认定错误。原一审判决书认定上诉人“没有交代清楚”，“审计的资金流向显示不出”，均不符合案情事实。 二审期间，辩护人再次整理了上述三个项目集资款去向。
（三）原一审判决认定上诉人杨某某“拆东墙补西墙”的行为属于“非法占有为目的”情形，同样属于适用法律错误。
（四）原一审判决认定“杨某某在未告知某顺城公司及汪某、刘某利的情况下，伪造了一份某顺城公司向甲公司借款2750万元的借款合同”的证据不足，事实认定错误。
（五）在案证据能够证实：本案全部集资款都有相应的充分担保，并且在案扣押资金和财物的价值总额也完全能够全覆盖所欠集资款总额，充分表明甲公司及杨某某相信项目方有还款能力。
一审法院混淆了以欺诈手段非法集资与非法占有目的之间的关系和法律规定，即有欺诈的手段非法集资并不能等同于主观上存在非法占有目的，错误地将客观上不能按期归还集资款的事实本身就简单粗暴地等同于主观上具有非法占有目的，直接导致错误判决。
上诉人杨某某主观上不具有非法占有目的，客观上没有“集资后不用于生产经营活动，致使集资款不能返还”行为，依法不构成集资诈骗罪（涉嫌构成非法吸收公众存款罪）。原一审判决认定上诉人构成集资诈骗罪，存在事实认定错误、定性错误、适用法律错误等问题，二审法院最终采纳了辩护人全部辩护观点，改判上诉人杨某某不构成集资诈骗罪，并改判上诉人非法吸收公众存款罪更轻的刑罚。
魏东简介：
魏东教授，现任四川蜀鼎律师事务所名誉主任、四川大学法学院教授、博士生导师、刑法教研室主任，四川大学刑事政策研究中心主任，是中国刑法学研究会理事、国际刑法学协会中国分会理事，四川省刑法学研究会副会长，四川省犯罪防控研究中心学术委员会委员，国家重点基地中国人民大学刑事法律科学研究中心、北京师范大学刑事法律科学研究院、西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心等高校科研机构兼职研究员，国家检察官学院四川分院、国家法官学院四川分院等高校兼职教授，全国律师协会刑事专业委员会委员，曾担任四川省律协刑事专业委员会主任十年，曾在四川省公安厅等公安部门从警八年。
何为简介：
何为硕士，四川蜀鼎律师事务所专家律师，合伙人，四川大学法学硕士研究生，四川省律师协会刑辩协会副秘书长，四川省法学会法治文化研究会理事。连续三年被评为“四川蜀鼎律师事务所优秀律师”。何为律师具有良好的律师职业素养、深厚的法学理论功底和丰富的办案实践经验。执业期间，已成功办理百余起刑事、民事、经济案件，案件标的高达二十亿元。为近八十名刑事犯罪嫌疑人或被告人提供了卓有成效的辩护与法律帮助，影响重大的案例包括：“四川某大学原副校长A某某受贿案”、“绵阳市委原常委宣传部长Q某某受贿案”、“四川省农业厅原正厅级巡视员H某某受贿案”、“德阳市某医院原院长Z某某受贿案”、“四川省公安厅监管总队原政委W某受贿案”、“四川某投资公司老总W某某非法集资20亿元案”、“原巴中市公安局某领导受贿、贪污案”、“原资阳市公安局某领导受贿案、包庇纵容黑社会性质组织案”、“某市律协会长介绍贿赂案、泄露国家秘密案”、“西昌某国企老总Q某合同诈骗案”、“山东Z某某合同诈骗2000多万”、“宜宾H某某虚开增值税专用发票案”、“成都L某某制造毒品案”、“成都某投资公司老总杨某集资诈骗案、非法吸收公众存款2亿元案”等等。何为律师办理案件中侦查阶段撤销案件有5例，审查起诉阶段不起诉案件有6例，全案无罪辩护成功案件有3例。何为律师尤其擅长办理职务犯罪案件、经济犯罪案件、毒品犯罪案件，以专业精湛的办案能力、认真负责的工作态度获得了当事人及社会各界的普遍好评。何为律师热心于刑法理论研究，注重将办案实务与理论研究相结合，长期关注刑事法治热点与动态，积极参加刑法理论和实务研讨与交流会议，参与了多个刑法课题调研并形成了科研成果予以发表。2013年，作为课题组成员参与中国法学会重大课题《非法集资犯罪研究》【课题编号：CLS（2012）A07】的调研与写作，并参与撰写《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》（研究成果，法律出版社2013年9月版）一书中重要章节。2017年作为副主编参与了撰写了魏东教授主编的《毒品犯罪与律师刑事辩护技巧》一书重要编写工作。此外，何为律师撰写的多篇论文在中国法学会律师法学研究会、西部律师发展论坛、省律协刑辩协会研讨会中获奖。
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