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刑事创新论坛（13）·“社会变革背景下的刑法基本原则及适用解释”学术研讨会

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日期：2019-04-28

春意盎然的四月里，由四川大学法学院主办、四川蜀鼎律师事务所协办的刑法创新论坛（13）重磅登场。《中国法学》、《法商研究》、《政法论坛》、《法律科学》、中国人民大学法学院、武汉大学法学院、西北政法大学、云南大学法学院、中南财经政法大学法学院、华东师范大学法学院、四川师范大学法学院以及川内部分高校的法学专家、学者们应邀莅临四川大学法学院。四川大学985工程法学创新平台首席科学家龙宗智教授，四川大学985工程法学创新平台首席科学家顾培东教授，四川大学校长助理、四川大学法学院党委书记何继业研究员出席了论坛，四川大学刑法学科教师、刑法学博士生和硕士生、四川蜀鼎律师事务所名誉主任魏东教授、李红律师、梅松律师、何为律师、李凯律师、田维律师、张乃博律师，侯翰律师、魏汪洋硕士等参加了本次论坛。

社会变革背景下的刑法基本原则（一）

陈家林教授：《法益理论的再思考》

法益概念是很多国家刑法学的基础性概念。德、日等国的通说认为，法益既是刑法建立刑罚正当化的前提条件，亦是特定行为入罪化的实质标准。整部刑法就可以说是一部法益保护法。我国刑法学界自接触法益概念之后，虽然存在从传统社会危害性与犯罪客体理论角度的批评意见，但主流观点迅速认可并将其视为刑法理论的基石，法益保护原则因此也被视为刑法的基本原则之一。

随着时代的变化，法益的包摄力不断增强，已经不可能再发挥立法的规制作用。“凡是通过对刑罚法规的解释来进行对应会感到困难或者不可能的场合，就会出现立法论。而实际上（这些立法论）现在也有为数颇多的被作为特别刑法规定而加以具体化（现在被称为‘刑事立法的时代’）。”由此带来的犯罪化、处罚的早期华、重刑化等现象，与传统刑法理论所理解和坚持的法益保护原则之间不可避免地出现落差。是立法出现偏差还是理论过于偏执，已成为一个必须要思考的重大理论和实践问题。

在提出法益理论问题的基础上，陈家林教授进一步认为，对刑事立法的检讨与批判应借助于宪法性理论，刑法学应当重视法益的解释规制功能。同时，必须明确的是，并非所有的集体法益都可以还原成个人法益，解释学上不应越俎代庖。

刑法的适用解释（一）

胡东飞教授：《防卫行为的“明显超过必要限度”》

众所周知，正当防卫与防卫过当的不同之处在于防卫行为是否超出了法定的限度条件，二者在逻辑关系上可谓同一问题的不同侧面。根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”属于防卫过当。反过来说，正当防卫的限度条件就是没有明显超过必要限度造成重大损害。可见，准确阐释“明显超过必要限度造成重大损害”的应有含义，对于司法实践合理区分正当防卫和防卫过当具有十分重要的意义。

在该问题上，胡东飞教授认为，正当防卫只是制止侵害以保护法益的一种必要手段，同时，防卫人与侵害人的力量整体上相当，刑法将“明显超过必要限度”作为防卫过当的必要条件，是为了充分保障国民的防卫权。对于防卫行为是否过当的认定，不能只考虑是否对侵害人造成重大损害，单纯将结果的失衡理解为超过防卫限度条件的全部内涵，是极度法治国思想的体现，因而并不可取。防卫是否明显超过必要限度，应以其对于制止侵害、保护法益是否必要为基本判断标准。原则上，只要防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成重大损害，也不是防卫过当；例外的只有为保护轻微法益而造成重大损害的，根据社会团结原则而否认防卫行为的正当性。

社会变革背景下的刑法基本原则（二）

钱叶六教授：《犯罪圈的扩张及其限制》

自1997年修订刑法颁布至今，我国刑法处于一个修法相对活跃的时期，从历次修正的情况来看，我国刑事立法主要呈现出不断趋向犯罪化、处罚早期化、重型化的特征，出现了“刑事立法活性化”的现象，其中，犯罪圈的不断扩张是近期刑事立法活性化的主要内容。系统梳理我国犯罪圈扩张的现实表现，深入剖析其社会背景或根据，辩证看待其优劣得失，并展望我国刑事立法的发展方向，是我们当下所要面临的重要课题。钱叶六教授从“中国犯罪圈扩张的规范表现、主要特点、对中国过度犯罪化的质疑以及犯罪圈扩张的合理限制”四个方面进行了细致的阐述，其并不赞同我国刑事立法已经过度犯罪化的判断和结论，相反地，钱叶六教授提出我国当下犯罪圈的扩张有其现实必要性和合理性。

付立庆教授同样认为，我国当下犯罪圈的扩张有其现实必要性和合理性。刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态，即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈，使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，而是符合我国法治现实的需要。面对我国现有刑法“厉而不严”的现状，相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征，也不否定刑法合理而有效地组织对犯罪的反应的要求，从而也就不否定刑法谦抑的整体要求。与此同时，付立庆教授向钱叶六教授提出了三点疑问：一、我们需要什么样的“严而不厉”，是否只要祭出“严而不厉”的大旗，就可以“一药到而百病除”？二、抽象危险犯与行为犯是何种关系，在对抽象危险犯实质理解的前提下，是否还是“增设应予慎重”？三、“规制医闹”是否为情绪立法？

程红教授也持和钱教授相近的观点。不过与结论相比，程红教授更感兴趣的是，在国内这场有关过度犯罪化的论争当中，无论是正方还是反方，其判断刑事立法是否过度犯罪化的标准究竟是什么？立法的浪漫主义针对的应该是现实主义，那现实主义的立法应当是什么样的，有无摹本可资借鉴对比？对此，程教授认为，判断刑事立法是否过度犯罪化，应该以事实为依据，以时间为检验标准。纯以法益理论、刑法谦抑性原则甚至浪漫主义等形容词来加以论述，不仅无法说服听众，甚至基于这些理论本身也可以得出相反的结论。程红教授在最后对付立庆教授的问题之三：“规制医闹”是否为情绪立法作出了回应，认为刑法具有行为规范的功能，刑法中也大量存在提示性的规定。立法强调对医疗秩序的保护，以严峻的社会形势为依据，本身亦无可厚非。

刑法的适用解释（二）

魏东教授：《刑法解释方法的功能性体系化》

刑法解释方法的功能问题自始受到传统刑法解释学确认和重视，西方法律解释方法（经典四分法）将法律解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释；我国目前较多的刑法学教材所采用的刑法解释方法的二分法，将刑法解释的基本方法分为文义解释与论理解释；以及我国部分学者所采用的三分法，将刑法解释方法分为文义解释、论理解释、社会学解释。“倘若将传统刑法解释论的特点归纳为逻辑性、形式性、封闭性与回溯性，那么，功能主义的刑法解释论的特点便是目的导向性、实质性、回应性（开放性）、与后果取向性（前瞻性）”。魏东教授认为功能性刑法解释解释论的基本内涵与功能性分析等宏大叙事式的诠释性描述是基本成立的，但是其对于功能性刑法解释论的一些重大基础理论问题的学术观点可能存在某种过度诠释甚至有滑入“无限解释”、“游戏式解释”泥潭的风险，没有谨慎关照到“西方解释学从特殊解释学发展到一般解释学，再从方法论解释学、认识论解释学转向本体论解释学（哲学解释学），旋即又从哲学解释学的存在论、本体论返回解释学认识论、方法论”等规律性问题。

因此，魏东教授经过反思检讨，从以下三个问题（其一，刑法解释方法的功能性所指涉的内容是什么，刑法解释方法是否具有决定刑法解释结论的功能性？其二，刑法解释方法的功能性类型化是否可能以及如果可能则如何实现？其三，刑法解释方法的功能性体系化是否成立以及如果成立则如何实现？）展开具体论述。肯定了“刑法解释方法决定论”命题，认为“传统经典三分法”论者对刑法解释方法功能性类型化特点及其具体内容关注度不够，对刑法解释方法的功能性思考与类型化思考的关联性关照不充分，需要进行进一步的功能性类型化的深刻探讨。与此同时，提出“刑法解释方法的功能性体系化”命题，认为刑法解释方法的合法性、合理性、妥当性三类功能必须体系化整合成“三性一体”，以周全地确证最终解释结论的全面有效性乃至唯一有效性。任何有效的刑法解释结论都是刑法解释方法的功能性体系化的结果，即都必须是同时经得起刑法文义解释方法的合法性、论理解释方法的合理性、法社会学解释方法的妥当性三类功能性审查。

最后，高巍教授和唐继尧教授代表主办方对本次论坛进行了生动、有趣的总结，并且再次对各位教授的到来以及魏东教授的盛情款待表达了衷心的感谢！