新《公司法》于2024年7月1日开始施行，民商法学界对此高度关注，刑法亦不能充耳不闻。新《公司法》的诸多重要修改，势必引发新的刑事疑难问题，值得进行深入探讨，从而实现确保刑事司法实践的有序统一。本文不揣浅陋，对新《公司法》引发的三个刑事疑难问题展开分析讨论，抛砖引玉，期盼更多有见地的观点呈现。

一、“一人公司”与单位犯罪、被害单位

新《公司法》将原2018年《公司法》中“一人有限责任公司的特别规定”一节整体删除，在第23条公司人格否认制度中保留一人公司股东举证责任导致的规则，同时增加了“一人股份有限公司”。应当说，我国一人公司制度体系已经基本形成。对于前述修改的原因，学界认为，鉴于一人公司数量剧增，占到全部有限责任公司的40%以上，已经失去了特别规制的必要性。但是，一人公司虽无特别规制的必要，一人公司与刑法上的单位犯罪、被害单位是何种关系依然没有形成统一意见。

1.一人公司是否属于单位犯罪主体？

刑法理论对此存在认识分歧，大致存在肯定说、否定说和折中说三种观点。从司法实践来看，较为统一的意见是，一人公司并不必然属于单位犯罪主体，但是，《刑事审判参考》第725、726号指导性案例根据具体的案情，均认可将一人公司评价为单位犯罪。

新《公司法》第23条第3款规定：“只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本文认为，消弭“一人公司是否属于单位犯罪主体”的分歧，完全可以借鉴公司法的上述规则，换言之，公司人格否认制度对于判断“一人公司是否属于单位犯罪主体”具有重要的裁判价值。当然，鉴于刑法的特殊性，在具体适用时应当有所调整。本文提出以下浅见：

第一，刑事司法必须主动适用。民商事裁判认为：“对于公司人格否认案件应根据原告公司债权人的请求而适用，人民法院不得主动援用。”（最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第147页。）但是，刑事司法在判断一人公司是否属于单位犯罪主体时，必须主动审查该公司是否存在人格混同情况。

第二，刑事司法审查的重点依然是财产内容。民商事判例认为：“如果一人有限责任公司存在未依法进行年度财务会计审计的情况，则其违反了法律规定的强制性义务，足以令人对其股东的个人财产是否独立于公司财产形成合理怀疑。”（（2019）最高法民终1364号民事判决书）这虽说是原2018年《公司法》对一人公司的特别规则，但财务会计报告依然是新《公司法》保留的制度性规则，如新《公司法》第208条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。”既然民商事审查都能对此引发合理怀疑，刑事司法审查面对一人公司未进行财务会计审计的情况，更应审查其是否存在财产混同的问题。此外，“利益归属”也是区分自然人犯罪和单位犯罪的重要标准，对一人公司财产情况的查证，特别是案涉利益的实际归属情况，对于准确判断一人公司是否成立单位犯罪具有重要意义。

第三，刑事司法必须关注公司治理结构。单位犯罪要求体现单位意志，但在一人公司的场合，单位意志与股东意志可能存在难以区分的难题。但本文认为，恰恰是这种难题为判断一人公司是否成立单位犯罪提供了有利契机。换言之，如果一人公司具备完善的治理体系，公司具有较为完善的管理制度，相关经营决策事项均有完善的记录可查，此种制度建设能够体现公司意志；反之则成为一人股东的“一言堂”，混乱不堪的内部管理体系恰恰能够否定一人公司成立单位犯罪的结论。

2.一人公司能否成为被害单位？

此种情况在职务侵占罪中体现的尤为明显。有观点认为：“职务侵占罪中的‘单位’就不包括一人公司。”（王晓东：《贪污贿赂、渎职犯罪司法实务疑难问题解析》，人民法院出版社2020年版，第157页。）事实上，此种观点过于绝对。如果一人公司的股东同时又是公司的工作人员，其利用职务便利侵占公司财产的，从实质评价的角度而言，可以认为行为人侵害的是自身的财产，此时不成立职务侵占罪，此时的一人公司不能成为被害单位。但是，一人公司完全可能聘用员工，如其员工利用职务便利侵害一人公司财产，员工自然应当成立职务侵占罪，一人公司自然可能成为被害单位。换言之，刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条职务侵占罪的“单位”概念不尽一致。

二、事实董事、影子董事（高管）与犯罪主体

新《公司法》确立了“事实董事”和“影子董事（高管）”制度。

关于“事实董事”制度。新《公司法》第180条第1、2款规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务、勤勉义务，第3款规定：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”这被学界称为“事实董事”制度，意在规制不担任形式董事的控股股东、实际控制人实际执行董事事务的行为。

关于“影子董事（高管）”制度。新《公司法》第192条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”这便是影子董事（高管）制度，其规制核心在于控股股东、实际控制人通过在公司中的影响力，在幕后对董事与高管的指示行为。

本文认为，新《公司法》的上述制度势必影响《刑法》关于公司“董、监、高”背信犯罪的主体范围之认识。例如，《刑法修正案（十二）》对“非法经营同类营业罪”的主体范围进行了扩张，在新《公司法》增设“事实董事、影子董事（高管）”背景下，相关背信犯罪的主体范围如何认识是需要讨论的问题。可能的方案包含两种路径：第一种路径是，将《刑法》上的“董事、高管”作“实质解释”，按照“事实董事、影子董事（高管）”的精神，将其扩大到“公司的控股股东、实际控制人”。第二种路径是，严守文义解释的范畴，在刑法上严格区分“董事”与“事实董事”“影子董事”，对于“事实董事”“影子董事”参与实施的背信犯罪，通过共同犯罪理论予以解决。本文倾向于第二种路径。理由如下：

首先，新《公司法》并未将“公司的控股股东、实际控制人”等同于董事、高管，仅仅是从责任规制的角度进行了规范设计。因此，将《刑法》上的董事、高管直接扩张到“公司的控股股东、实际控制人”显然不具备充足的法律依据，是比较典型的类推解释，有违罪刑法定原则。

其次，董事、高级管理人员均有明确的含义边界，至少与“公司的控股股东、实际控制人”具有泾渭分明的界限。然而，“解释是以多义的字面含义为前提，且离开最简单的字面含义而走向最复杂的。”（ [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论（修订版）》，郑永流译，法律出版社2014年版，第220页。）换言之，此处并无解释之必要，因为词语含义并不存在显著的多义性，解释的前提并不成立。

最后，新《公司法》的上述规则的核心在于“实际执行”和“指示”，此种规则极为符合刑法共同犯罪的相关规则，例如共谋共同正犯、教唆犯。换言之，适用共同犯罪解决上述问题，除了减少文义理解方面的分歧，还能更加准确地体现新《公司法》的精神，同时与《刑法》的体系更加自洽。

三、归入权与刑事追缴退赔

新《公司法》第186条规定：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”该规定在法理上被概括为“归入权”，是指公司将其董事、监事、高级管理人员违反忠实义务所获得的收益权收归公司的权利。（刘斌：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第669页。）与2018年《公司法》相比，新《公司法》增加了归入权的责任主体范围——监事。关于公司法上归入权的性质，学术界存在诸多分歧，难谓统一，“在具体的规范构造上，现行法下侵权、不当得利、无因管理和违约责任之规则，均无法妥适地提供归入权的安置方案。”（周淳：“公司归入权的体系定位与规范构造”，载《财经法学》2021年第3期。）

本文主要讨论的问题是，归入权与刑事追缴退赔的关系问题。《最高人民检察院发布10起粮食购销领域职务犯罪典型案例之七：陈某某等五人非法经营同类营业、贪污、受贿案》中，法院判决内容之一为：“对各被告人犯非法经营同类营业罪和受贿罪违法所得依法予以追缴，上缴国库；贪污所得返还綦江某储备粮公司。”该案例将“非法经营同类营业罪”的违法所得追缴上缴国库；但是，按照《公司法》的规定，此类违法所得收入应当判定为公司所有。此处似乎产生了公司法与刑事法的“冲突”问题。本文认为，刑事案件的处理必须遵循新《公司法》关于归入权的制度设计，在同时成立归入权和刑事犯罪的情况下，应当优先保护公司的归入权。具体理由如下：

第一，刑法理论认为：“只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法……”（[日]平野龙一编：《现代法11——现代法と刑罚》，岩波书店1965年版第21—22页。转引自张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第214页。）因此，基于刑法谦抑性和刑法的保障法地位考虑，当《公司法》对归入权已有明确规定时，《刑法》不宜作出不同于《公司法》的规定。

第二，《刑法》第36条确立了民事赔偿责任优先的原则，尽管归入权在性质上仍存分歧，不能简单等同于“侵权损害赔偿请求权”，但归入权的内涵能够被《刑法》第36条中的“民事赔偿责任”所涵盖，故而可以根据《刑法》第36条将此类犯罪所得判定为优先由公司享有。

第三，最高人民检察院《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》（高检发办字〔2023〕100号）第7条规定：“加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。”由此可见，帮助企业挽回损失亦是司法机关的重要任务，司法机关在理解与适用《刑法》时，不可忽视这一重要使命。

新《公司法》实施后，刑民交叉的问题将会更加活跃，这需要每一名法律工作者认真思考研究，“法学者的任务正在于：将案件事实挖掘出来，并赋予其适当的评价。”（ [德]许廼曼：“作为学术的刑法释义学”，吕理翔译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许廼曼教授刑事法论文选辑》，台北公益信托春风煦日学术基金2006年版，第143页。）本文期待更多从刑事法角度解读新《公司法》的优秀成果，为高质效地办好每一起案件奠定坚实的基础。