《刑法修正案（十二）》前三条对“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”三个罪名进行了修改，将民营企业利益纳入法益保护范围。立法部门将其解读为：“完善惩治民营企业内部人员通过各种非法手段‘损企肥私’犯罪规定，为有效预防惩治民营企业内部腐败犯罪提供刑事法治保障。”显而易见的是，这些条文所针对的仅仅是民营企业的内部人员，而非民营企业本身。对此，应当重视三方面的问题：

  第一，民营企业股权结构相对集中，倘若要处理民营企业股东（民营企业家），必须极其谨慎。民营企业运营首先要遵循《公司法》的规定，而“公司自治”是极为重要的价值理念。假设某民营企业运营过程中出现非法经营同类营业行为，不能轻易得出“犯罪”的结论，而是要仔细审查该行为是否获得公司内部决策程序的批准。只有未取得股东会或董事会批准的同类营业行为才有可能纳入犯罪评价视野；符合股东会或董事会表决规则的同类营业行为，能够阻却违法性，不作为犯罪处理。

  第二，出于保护民营企业的需要，司法机关应当对此类犯罪的查处保持克制、谦抑。立法部门的同志更明确指出：“执法实践中对于企业没有对内部腐败犯罪报案的，一般不宜主动深入企业查案。”本文高度赞同此种认识。在民营企业举步维艰的时刻，司法机关更应该对民营企业营造良好的运营环境，充分尊重民营企业的自治自理，不到万不得已的时刻，绝不插手民营企业的内部事务。

  第三，准确识别法律关系、适用法律条文，杜绝违规动用刑事手段插手经济纠纷。民营企业必然存在诸多纠纷，既有外部的合同纠纷，亦有内部的股东纠纷。识别纠纷之性质，是确保法律统一正确实施的关键。当案件存在刑民交叉的法律适用分歧时，司法机关应当树立“容忍”理念，只有当民商法难以调试时，方可启用刑事法。此外，对于“股东内斗”案件，司法机关应当对此保持警惕、加强甄别，防止将民事纠纷作为刑事案件处理。

（一）非法经营同类营业罪

  民营企业的董事、监事、高级管理人员可以成为本罪的犯罪主体。基于《公司法》的规定，董事、监事的范围容易识别，但“高级管理人员”的范围则存在不明确之处。《公司法》第265条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”对此，刑事辩护可以依据《公司法》和公司章程的规定划定犯罪主体范围；对于公司章程没有规定、但却被纳入刑事追诉范围的人员，辩护律师可以提出明确的辩护意见。

  民营企业相关人员构成本罪，必须以“致使公司、企业利益遭受重大损失”为条件。这是需要司法机关积极证明的事实，举证责任在控方。更为关键的是，这些“损失”应当与“同类营业”具有直接的因果关系。辩护律师可以结合具体案情、证据，就“损失”的关联性开展有力辩护。

（二）为亲友非法牟利罪

  比较该罪名的1、2款可知，“国有事业单位”纳入本罪调整范围，但“民营事业单位”并未被本罪调整，这是辩护律师需要高度注意的问题。立法部门解释的缘由是：“实践中其他单位的情况复杂，包括民办医院、学校、养老院、文体中心、科技服务等各类社会服务机构，以及村（居）民委员会、专业合作社等，涵盖范围广，虽然实践中也有个别反映这些单位存在类似腐败背信行为，但总体上这方面的情况不突出，相关单位内部治理和制度规范也不健全，为稳妥起见，本次修改未作进一步扩展。”

  还需注意的是，此类犯罪与《公司法》上的“关联交易”极为相似，此时应当以《公司法》对待关联交易的基本态度作为辩护观点的理论支撑，亦即：“公司法并不禁止公司开展合法的关联交易。”在与亲友发生的相关交易过程中，只要符合民营企业的内部决策机制，就能奠定合法性基础，从而阻却刑事违法性。

  另需注意的是，倘若行为人与“亲友”之间具有共同财产关系，上述为亲友非法牟利的行为极有可能同时触犯职务侵占或贪污犯罪，从而以想象竞合犯的处置规则处理。辩护律师对于此种情况应当细致审查财产关联，不宜单纯因身份上的紧密联系而放弃了轻罪辩护的基本方向。

（三）徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪

  本罪是典型的故意犯罪，“徇私舞弊”表征了本罪的主观罪过。据此，因为个人水平、市场行情剧变等因素造成的低价折股、出售公司、企业资产行为，并不符合本罪的构成要件。本罪的“低价”虽可考虑民法上的相关规则，但不宜过于依赖民法判定是否属于刑法意义上的“低价”。

  本罪依然需要审查低价折股、出售公司、企业资产行为是否符合民营企业内部决策规范，这是此类犯罪隐含的出罪路径。

（四）行贿罪

  关键是对“七类从重处罚情形”的准确把握。

  第一，同时符合多项从重处罚情形的行贿行为，只能作为一个从重情节予以考虑。例如，国家工作人员为谋取职务、职级晋升、调整行贿的，同时符合第（二）和第（四）项从重处罚情形，但只应作为一个从重情节予以考虑。相关法理可援引想象竞合犯的处罚机理作为辩护论据。

  第二，第六种从重处罚情形包括“等外等”，但应坚持同类解释的基本原则。根据规定，“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”要从重处罚，此处应当认为“等领域”不限于明确列举的以上领域，还包含其他领域内容，但需注意的是，“其他领域”的范围不能泛化，辩护律师可综合相关规范对此提出限定性辩护意见。

  第三，不能重复评价。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的相关规定，行贿数额原则上在3万元以上方可构成行贿罪，但向司法工作人员行贿，影响司法公正的，1万元以上即可构成。倘若已经在入罪环节对向司法工作人员行贿2万元的行为人进行了入罪评价，此时就不能再以《刑事法修正案（十二）》所列举的从重处罚情形（对监察、行政执法、司法工作人员行贿的）对其重复评价。

（一）“受贿行贿一起查”并非是要对行贿犯罪一律从严

  根据相关政策解读，“受贿行贿一起查，要严格依规依纪依法，坚持实事求是、宽严相济，实现政治效果、纪法效果、社会效果的有机统一。受贿行贿一起查并不等于同等处理，要统筹运用纪律、法律、行政、经济等手段，综合施策，分类处理。”所以，当我们一方面坚持“受贿行贿一起查”之时，另一方面也要防止将查处行贿犯罪陷入“一律从严”的境地。有学者亦认为：“虽然本次修正案对行贿犯罪惩处的整体态势是‘该严则严’，但在具体细节上仍然充分体现‘该宽则宽’。……从某种程度来说契合轻罪治理的时代背景。”在具体辩护时，可以援引相关政策内容，细化“该宽则宽”的说理论证要素，实现新形势下的行贿犯罪辩护效果。

（二）行贿类犯罪法定刑的修改与原有的量刑辩护路径并不矛盾

  《刑法修正案（十二）》施行后，行贿罪、单位行贿罪的法定刑起点均统一为“三年以下有期徒刑或者拘役”，其主要目的在于实现“刑罚设置的衔接性、科学性和罪责刑相适应原则。”以往刑事辩护中对行贿犯罪的辩护路径并未因此失效，甚至在部分情形下可能获得较以往更理想的辩护效果。因此，刑辩律师依然可以深度挖掘以往的量刑辩护方法，不断更新、与时俱进。

（三）类案判决依然是行贿犯罪量刑辩护的有力武器

  根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的相关规定，类案对法律适用起到参照、参考的重要作用。《刑法修正案（十二）》施行后，辩护律师更应高度关注新判例的量刑情况、趋势、特点，充分发挥类案判决在刑事辩护中的重要作用。