跨境洗钱犯罪的刑法应对
——在“国际共治：惩治跨境经济犯罪国际研讨会”上的发言
发言人：魏 东
四川大学法学院教授、四川蜀鼎律师事务所名誉主任
（2022年10月29日）
「编者按」2022年10月29日由广西民族大学法学院、广西民族大学西南边疆经济犯罪研究中心主办的“国际共治：惩治跨境经济犯罪国际研讨会”在广西民族大学国际交流合作处一楼会议室隆重举行，来自中美两国二十余家高校和法律实务部门的专家学者参加了会议。四川蜀鼎律师事务所名誉主任、四川大学法学院刑法学专业博士研究生导师魏东教授应邀参加会议并在会上发言，魏东教授的发言简述了以下三个观点：一是应当从总体国家安全观的高度，特别重视跨境洗钱犯罪的有效治理；二是应当以自洗钱入罪为契机，进一步强化跨境洗钱犯罪的有效治理；三是建议通过刑法修正案形式，将“跨境犯罪”纳入洗钱上游犯罪的第八类犯罪。现将魏东教授的发言（提纲）刊发于此，以飨读者。
谢谢广西民族大学法学院、广西民族大学西南边疆经济犯罪研究中心廖斌教授的邀请！很高兴、很荣幸参加“惩治跨境经济犯罪国际研讨会”，并在会议上作一个发言！一、应当从总体国家安全观的高度，特别重视跨境洗钱犯罪的有效治理和刑法应对这个问题，应当说前面的几位发言人已经讲得很深入、很到位了，廖斌教授、王秀梅教授、刘艳红教授、曲新久教授、江溯教授等都做了很好的发言，他们的观点我都同意，我这里简单地补充谈一点看法。那么，为什么要特别重视洗钱罪治理、尤其是跨境洗钱犯罪治理？这是因为，当前国际社会对洗钱犯罪形成了共识：洗钱影响金融稳定，波及经济安全，动摇政权基础，危害全社会，因而洗钱必然从金融问题上升到经济问题、政治问题和社会问题；跨境洗钱犯罪对于全球政治经济秩序的危害越来越严重，加大跨境洗钱犯罪的刑法治理力度，加强国际合作，同样应当提高到国际政治和全球治理的高度来看待。在国际社会强化对反洗钱重要性和深化国际合作的大形势下，我国对于反洗钱重要性的认识，就从早期传统意义上的损害金融机构声誉和滋生腐败的温床，逐渐提升到推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的整体战略高度，并且在顶层制度设计上予以完善，明确反洗钱是国家治理体系的重要内容，要求完善我国反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制（即“三反”机制）；将经济安全、金融安全、社会安全、国际合作、打击恐怖主义等许多非传统性的国家安全问题联系在一起，反洗钱由此贯穿于实现总体国家安全的多个层面和进程始终。因此，跨境洗钱的治理论，可以从政治高度和法治维度两个视角来分析：政治高度上看，洗钱犯罪尤其是跨境洗钱犯罪的有效治理，是我国践行总体国家安全观、推进国家治理能力和治理体系现代化的需要，是我国履行人类命运共同体理念下的国际义务的需要；法治维度上看，是我国完善反洗钱的立法与司法的需要，也是强化国际司法合作的需要。二、应当以自洗钱入罪为契机，进一步强化跨境洗钱犯罪的有效治理自洗钱入罪后，我国《刑法》第191条所规定的七类上游犯罪中，许多犯罪都可能表现为或者实际表现为跨境犯罪，例如毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪等，许多都呈现出跨境犯罪的态势；相应地，跨境洗钱犯罪活动也较为严重，自洗钱入罪的立法规定无疑地也非常有利于有效打击和遏制跨境洗钱犯罪，正是在这个意义上，我国应当在司法层面上加大反洗钱执法力度，以自洗钱入罪为契机强化跨境洗钱犯罪的有效治理。我认为，在洗钱罪的解释适用中，应当将针对七类上游犯罪的犯罪所得及其收益所实施的所有跨境转移、转换行为，依法认定为洗钱行为，无差别、无遗漏地认定为洗钱罪；在七类上游犯罪本犯实施跨境洗钱行为的，应当在无差别、无遗漏地认定为洗钱罪（自洗钱）的基础上，以本犯和洗钱罪实行绝对的数罪并罚，而不是选择性地进行数罪并罚，由此实现跨境洗钱犯罪的有效治理。例如，本犯将七类上游犯罪的犯罪所得及其收益，进行跨境保存和收藏的行为、跨境转移到自己或者他人住处的行为、跨境存入自己或者他人的银行账户的行为、跨境进行微信转账或者虚拟货币交易的行为，以及跨境进行大宗物品采购、大宗消费等行为，都应该认定为同时构成本犯和洗钱罪，并实行数罪并罚。这种刑法解释结论，有的情形明显不同于单纯在境内实施的自洗钱行为。针对本犯在境内犯罪、同时在境内实施保存和收藏犯罪所得及其收益的行为，以及在境内转移到自己住处的行为、进行微信转账的行为等，有的观点就认为，这种情形的本犯行为不能解释为自洗钱、不能定洗钱罪，其提出的理论根据有本犯自然延伸行为论（事后行为不可罚论）、物理反应论、期待可能性论等；另有的观点则认为，这种情形的本犯行为尽管可以解释为自洗钱、甚至可以认定为洗钱罪，但是又认为这时只能定罪、而不能数罪并罚，其理论阐释是“自洗钱构成犯罪，并不意味着对自洗钱犯罪与上游犯罪必须实行数罪并罚”，其提出的理论根据是本犯涵摄论（包含了自洗钱行为）、罪刑相适应论（尤其是“在我国刑法规定的法定刑较重的立法例之下”）、想象竞合犯论与牵连犯论等等，主张自洗钱一律定罪、但是选择性数罪并罚。如果说这些争议性观点，都是针对单纯在境内实施的自洗钱行为而言的，可能还有待进一步研究和解决；那么，就可以说，如果针对跨境性自洗钱行为，就不应该主张部分定罪、部分不定罪的解释结论，也不应该主张虽然一律定罪、但是选择性数罪并罚，而应该主张“本犯自洗钱的一律定罪并实行数罪并罚”。所以，我主张：应当以自洗钱入罪为契机强化跨境洗钱犯罪的有效治理，跨境洗钱行为（包括自洗钱和他洗钱）一律定罪处罚，本犯跨境自洗钱的应当“一律定罪并实行数罪并罚”，由此在司法层面上加大反洗钱执法力度。三、建议通过刑法修正案形式，将“跨境犯罪”纳入洗钱上游犯罪的第八类犯罪提出这个建议的理由还是比较充分的，我认为，其中最重要的理由有以下两条：一是强化国内法打击跨境洗钱犯罪以及跨境犯罪本身的需要。“跨境犯罪”是一个比“跨境经济犯罪”更加广泛的概念，但是主要内容还是“跨境经济犯罪”。例如，今天会议所讨论的跨境毒品犯罪、跨境诈骗犯罪（尤其是跨境电信网络诈骗犯罪）、跨境赌博犯罪、跨境贩卖人口、跨国商业贿赂犯罪、跨境有组织犯罪等，许多都是跨境经济犯罪；除此之外，还有其他一些类型的跨境犯罪，都应当予以依法打击。可以说，跨境犯罪是一个历史渊源很长、当前仍然比较猖獗、危害很大的犯罪类型，打击和防范跨境犯罪必须多管齐下、综合治理，其中，打击跨境犯罪的洗钱活动应当成为一个不可或缺的重要举措，将跨境犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪势在必行。二是强化运用国际法和国际合作打击跨境洗钱犯罪的需要。为了加强反洗钱的国际合作，现在世界上相当部分国家采取的办法是不限定上游犯罪的范围（例如德国等国家），在这种情况下，我国仅将洗钱罪的上游犯罪限定为七类上游犯罪的做法显得不合时宜，必然会在一定程度上影响反洗钱的国际合作。因为，在反洗钱国际合作方面，除了反洗钱立法要与国际接轨、与各国签订反洗钱合作协议外，我国已经陆续加入反洗钱的国际组织并履行国际义务，例如金融行动特别工作组（简称FATF）、亚太反洗钱金融行动特别工作组（APG）等；金融行动特别工作组（FATF）是国际性的反洗钱组织，在该领域具有最高的权威性和影响力，其制定的《40条建议》已成为反洗钱方面的国际标准。 从2019年7月起，我国正式担任FATF的轮值主席，而且先后担任了亚太反洗钱金融行动特别工作组（APG）的联合主席、欧亚反洗钱和反恐怖融资组织 (EAG) 的主席，积极选派代表出任反洗钱国际组织的重要岗位职务，深度参与到国际反洗钱的治理中，并且发挥着越来越重要的作用；但是，中国的反洗钱工作仍然面临着国际评估的低分评级与整改压力，这种情况与中国作为一个负责任的大国形象仍然存在一定差距。其中，进一步扩大洗钱罪的上游犯罪范围仍然是一个需要尽快加以解决的现实问题。那么，在这种语境下，通过刑法修正案形式将“跨境犯罪”纳入上游犯罪的第八类犯罪，无疑有利于加速推动洗钱犯罪治理的立法完善等问题的有效解决，以适应国际合作打击跨境洗钱犯罪的需要。
好，我的发言就这些。
谢谢大家，请批评指正！
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