周海浪
（四川蜀鼎律师事务所律师）
摘 要 对“合规”的认识分歧有必要予以统一。在表述上，应当尽量使用“企业合规”；在内容上，应当认为企业合规除了民事、行政合规等内容外，还同时包括刑事风险预防与刑事合规整改；在运用上，应当将企业合规与企业实践紧密结合。由此，便能实现国家视角的合规与企业视角的合规的相互照应。律师开展企业合规服务要重点关注五个维度：第一，律师首先应当防范合规服务中的执业风险。第二，律师的合规服务应当有效关照刑事合规的内容。第三，律师要下沉到企业生产经营一线开展合规服务。第四，律师要为企业提供个性化的专属定制合规。第五，律师在企业合规服务中要找准角色定位。
关 键 词 企业合规；刑事合规；律师服务
“合规”是近年来理论界与实务界热议的话题。阅读关于合规的各种制度设计、文献资料之后，一定会发现一个奇怪的现象：人们醉心于“合规”，但却对究竟什么是“合规”都没有形成一个较为统一的认识。这一怪象并非没有例证。例如，刑事法学者、刑事专业律师讨论“合规”时，大多冠以“刑事”的前缀，要么是在讨论刑事合规的理论价值，要么是思考如何进行“刑事合规整改”。然而，关于企业合规的国际标准以及一些主要从事民商事业务的律师在讨论合规时，几乎没有“刑事合规”的踪影，更多是以“企业合规”的名义展开讨论。由此，前述怪象就演变为“企业合规”与“刑事合规”这两组概念之间究竟是何种关系的问题。表面上看，这似乎仅仅是一个理论争议，只是研究者的认识不同，因为“企业合规问题是多学科的交叉问题……学科的分化意味着视角的分化。”[1]；事实上，这对合规制度的实践运用具有重要影响。就律师执业而言，想要在合规的“蓝海”里遨游，势必要厘清这一最基础、最关键的问题。
一、关于“合规”的认识分歧
关于“合规”的认识分歧，突出表现为“企业合规”与“刑事合规”的关系论争。目前，主要存在以下三种观点： 第一种观点认为，企业除了做好刑事合规之外，还包括合同、人事、知识产权等领域的合规问题，因此“企业合规”包括但不限于“刑事合规”，二者在逻辑上呈现包容关系。 第二种观点认为，中国的“刑事合规”具有独特性，特别是涉案企业的刑事合规整改工作是在检察机关主导下推进的合规工作，其难以被“企业合规”所全部包容，因此二者之间应当呈现交叉关系。 第三种观点认为，刑事合规不是企业合规的分支，而是企业合规升级发展形态。或者说，刑事合规是更加体系化的高质量企业合规，是当下真正意义上合规。[2]对此如何评价并非易事。可以认为，这种观点似乎认为“企业合规”包含于“刑事合规”，二者在逻辑上呈现被包容关系；也可以认为，这种观点将“刑事合规”与“企业合规”之间评定为位阶关系。 上述关系论争，主要是由于对“企业合规”与“刑事合规”的范围认知不同所致。“由医学领域引入到法学和经济学中的‘合规’概念，是指遵守法律规定，尤其是刑法以及针对企业员工及其合作方的其他行为规则。”[3]然而，“直至20世纪90年代之前，合规问题始终只是一个非刑事领域的问题。”[4]直到1991年《联邦组织量刑指南》颁布后，合规问题更加侧重于预防、发现和制止企业违法犯罪，因而不断借鉴刑法的特征、模式，采用刑事法的规则来推进合规目标的实现，企业合规的发展逐渐趋向“刑事化”。[5]不可否认，企业合规“刑事化”已然成为主流，但却需要对此进行理性思考：一方面，合规“刑事化”并不意味着要重建一套合规体系（标准），而应只是在原有的企业合规体系中增加刑事元素，从而形成体系更加完备的合规管理体系；另一方面，企业合规体系既有事前风险防范，更应注重事后弥补整改，故而应当在合规管理体系中考虑事后整改的合规内容。基于此，本文对上述三种认识提出以下批判或完善的意见： 首先，第一种观点本身并无缺陷，反而是较为正确的认识。“企业合规原本就包括‘行政合规’，也包括‘刑事合规’。企业合规的本来含义就是要推动企业治理结构的变革，建立从商业伦理到民事、行政、刑事规范的全面合规。”[6]但是，这种观点未能有效突出“事后合规整改”，而后者恰恰是当前中国司法实践中极为重要的合规活动。因此，有必要在一般的“企业合规”认知中添加刑事合规整改的元素。 其次，第二种观点虽然最为贴近中国刑事合规的现状，但却容易被误以为“刑事合规=刑事合规整改”。事实上，刑事合规既包含事前的犯罪预防，亦包含刑事案件发生后的合规整改。只不过，目前由检察机关主导的刑事合规更加侧重于合规整改，主要以“合规不起诉”为典型结果，但其并不否认事前的刑事合规。此外，刑事合规还可能涉及企业作为刑事被害人时的补救与防范机能。这就需要将“合规”放置到更加广阔的视野中予以审视，从而进一步拓展合规实践的多样性，避免落入“隧道视野”。 最后，第三种观点认为刑事合规不是企业合规的分支，但其论证理由值得怀疑。比如该论者指出：“只要着眼于犯罪预防或避免刑事责任风险构建合规体系，就必然包含着防控其他法律风险的全部内容，从而克服传统企业合规只是条条块块的防控法律风险，难以形成一个风控体系的缺陷。也正因如此，刑事合规才是企业合规的高级发展形态，而并非其分支。”[7]但是，传统的企业合规真的没有形成风控体系吗？粗略翻阅ISO 37301：2021《合规管理体系 要求与使用指南》即可发现，论者所谓的“传统企业合规”其实早就形成了十分完备的体系。本文看来，过分强调“刑事合规”的高位阶性可能只是宣言式的表达，对于合规实践意义不大。如后所述，“刑事合规”只能依托于企业运营才有实际意义，因而其势必属于企业合规的重要组成部分。因此，第三种观点确有值得反思之处。 本文主张整合现有认识的综合论观点。第一，“合规”本身涉及的范围极其广泛，“从国外的研究与实践情况看，合规已经超出企业合规的范围，政党、公共机构、军队合规都是合规研究的重要议题。”[8]因此，为避免理解分歧，有必要在“合规”之前进行范围限定，将讨论的范围限定在“企业”合规之内。第二，企业合规应当是一个跨学科、跨领域的制度设计，因此其中必然应当包含刑事风险预防的内容，所以需要区分“企业合规”与“刑事合规”，并正确认定二者的关系。第三，当前中国司法领域的企业合规是在检察机关主导下推进的合规，主要体现为涉刑事案件企业的“事后”合规，即刑事合规整改的制度设计以及有效性评价等重要问题。第四，合规是与企业紧密相连的制度，因此必须与企业的生产经营紧密相连，不能脱离企业实际去单独建立一套所谓的合规体系。基于此，本文认为，在表述上，应当尽量使用“企业合规”；在内容上，应当认为企业合规除了民事、行政合规等内容外，还同时包括刑事风险预防与刑事合规整改；在运用上，应当将企业合规与企业实践紧密结合。由此，便能实现国家视角的合规与企业视角的合规的相互照应。
二、认识分歧之下，律师怎么做合规？ （一）纠正与调试 陈瑞华教授曾指出：“企业合规还涉及到律师业务的重新调整，使得帮助企业防范和规避法律风险，越来越成为律师事务所可以提供的有效法律服务。这显然涉及律师制度乃至司法制度的重大变更，属于一项重大的研究课题。”[9]但是，面对前述认识分歧，可能会对律师业务方向、服务模式的选择造成重大影响。笔者曾参与过诸多关于合规的讨论、讲座，最直接的感受是：“律师对合规特别着迷，但却少有系统性的论述，且多以刑事合规整改作为主要的讨论内容。”笔者也曾有过这样的认识，即：现在的合规是以检察机关主导下的“事后合规”为主流，在法律修改前，企业缺乏“事前合规”的动力。现在看来，这种认识存在不足。企业对合规体系的需求不断提升，即便暂时没有明确的法律规定，企业对合规体系需求的内生动力也在不断增强。这就需要律师提前对合规具有一个完整、妥当的认识，并且更加精准地提供法律服务。 1.刑事合规仅仅是企业合规的重要组成部分 毫无疑问，刑事法律风险应当是对企业及其工作人员影响最大、最为致命的风险类型，因此，重视企业合规建设中的刑事法律风险防范是极为必要的选择。但是，不能以此认为必须以刑事合规作为统领企业合规的基本立场，换言之，刑事合规仅仅是企业合规的重要组成部分。“很多法律领域对于错误的企业领导都有相应的行为和制裁规范。每个合规讨论的基本问题是，义务汇总的结果是否构成了整体法秩序的一个投影。刑法仅仅是规则集合的一个元素，只关注刑法是无法充分理解这个规则集合体的。法律领域是交织在一起的，刑法、公法和私法之间的区别最终会被抹平……当违反其他法律领域的规范并且引发类似的损害行的制裁时，仅仅遵守刑法本身是没有意义的。”[10]事实上，企业合规的建设需要有效关照各方面的制度构建，刑事只是其中的一个部分，尽管可以说是最重要的部分，但绝不能以偏概全。当我们完全以刑事合规的要求统领企业合规建设，势必造成合规体系的缺陷。 2.中国实践中的企业合规必须加入刑事整改的内容 近年来，在最高检的大力推动之下，刑事合规整改、合规不起诉取得了卓有成效的成绩，交出了一份较为优秀的成绩单，“检察主导已成为中国企业合规的鲜明特色”[11]。在本文看来，独具中国特色的刑事合规整改与域外司法实践[12]具有重要关联，至少在“企业的补救措施”方面极其相似，这也正是合规制度的魅力之所在。“如果将企业合规简单地理解为遵守法律，合规也就了无新意可言……现阶段人们对企业合规所关注的不完全是企业是否遵守法律，而是刑事政策上对企业合规所予以的激励，即企业合规具有一定的除罪或者免除处罚的机能。”[13]倘若不对中国司法实践中的刑事合规进行关照，无疑又回退到传统的“法律风险防控”的老路子之上，此时的“合规”也仅仅是“新瓶装旧酒”，也就失去了讨论与创新之必要。因此，必须在认识上扩展“企业合规”的逻辑范畴，将事后的刑事合规整改加入企业合规管理体系之中，从而在制度构建与运行上有效关照刑事合规的全部内容。 3.脱离企业实际的企业合规是无生命力的镜花水月 企业合规是企业治理的重要手段，必须与企业实际的运营紧密相连。一般而言，现在的企业，无论大小，都或多或少有一些管理制度，律师为这些目标企业提供合规服务时，其基本职责应当是“找漏洞、打补丁”，而不是“推倒重来”。“选择哪种合规性措施是合目的性的问题；对这一问题的回答包括了取决于组织的形式、要避免的风险的形式以及人们准备付出的成本代价。”[14]基于此，律师不应成为合规管理的主导者，企业合规也不是律师独享的智力成果，律师的合规服务只能紧密结合企业治理实践，绝不能脱离企业实际而自说自话，也不应试图在现有的企业管理结构之外单独构建一套新体系，否则将会大大吞噬企业合规的生命力，所构建的企业合规体系也只能是镜中花、水中月。 （二）反思与重塑 基于上述认识，律师开展企业合规服务的确有诸多值得反思与重塑之处。结合司法实践，本文对律师开展企业合规服务提出以下关注点： 1.律师首先应当防范合规服务中的执业风险 企业合规的目的是预防风险而非规避风险，当风险已经成为现实时，不可能通过律师的服务予以完全避免。这或许需要一个理念革新的过程，人们总是试图规避、隐藏风险，殊不知风险正需要发现才能解决。“风险不需要逃避，更不能隐藏，找到了风险往往意味着也找到了风险的解决办法。”[15]律师开展合规服务，前提是对风险的基本逻辑有准确认识，如此才能以更加妥当、合理的方式提供合规服务。律师的合规服务应当极为谨慎，必须严格遵守执业纪律与规范，避免“一边踩线，一边提供合规服务”，从而有效防范律师自身的执业风险。 2.律师的合规服务应当有效关照刑事合规的内容 合规体系构建、专项合规管理咨询、刑事合规整改等合规服务的重要内容中，都必须有效关照涉刑问题，尽最大可能将刑事法律风险的预防融入其中。这将对律师开展合规服务带来新变化，比如，合规服务必须依靠团队作战，合规服务必须具备跨领域、跨专业的复合型人才队伍。这对刑事专业律师而言极有必要尽快做出路径调整，因为刑事专业律师普遍是事后介入，这种滞后性较为严重地影响了合规的预判、推动和质效；这也将对当前的法律服务市场带来根本性的变革，专业化、精细化、综合化、国际化等多位一体的愿景将率先在合规服务领域落地落实。 3.律师要下沉到企业生产经营一线开展合规服务 或许在一些人的眼里，企业合规就是“编”制度，开开会讨论一下就达成所愿。这既是一种极不负责任的认知，更是对合规工作的误读。试想，如果合规就这么简单，那还需要律师的专业知识干什么呢？“简单罗列文件中对合规管理部门的职能是没有意义的，不研究企业的实际情况去设置合规管理部门的职能是徒劳的。”[16]律师一定要下沉到一线开展合规服务，通过问卷、访谈、观察、跟班等方式，充分了解目标企业的运营实际，全方位地分析研判风险点，把合规体系建设的“更接地气”，确保其能够在日常的运营中有效运转，否则将沦为一纸具文。 4.律师要为企业提供个性化的专属定制合规 合规领域发布了GB/T 35770—2017《合规管理体系 指南》《中央企业合规管理指引》等诸多指引、标准类文件，然而，真正的合规活动仅靠这些文件是远远不够的。具体的合规实践是在这些文件的指引之下，紧密结合目标企业的实际状况开展合规服务。简言之，合规服务不是简单地生搬硬套、粘贴复制，只能量体裁衣、对症下药。比如，有学者针对涉案企业刑事合规整改，提出了“差异化假设方式”，其主张依据产权类型差异，调整合规整改方向；依据业务类型差异，加强专项化合规建设；依据所涉罪行，重点整改薄弱环节。[17]律师无论是开展合规体系建设，还是涉案企业刑事合规整改，都只能结合企业实际状况，提供个性化的服务，打造专属于该企业的合规定制方案。 5.律师在企业合规服务中要找准角色定位 企业的合规体系，从创建到运转再到优化，整个链条中都有律师服务的内容。但是，绝不能以此认为律师就是合规体系的主导，即便企业的合规官都不应是合规体系的主导者。事前合规，应当是风险集中的一线管理者作为合规主导；事后合规，应当是负责案件审查起诉的检察机关作为合规主导。律师只有对自身在合规服务中的角色有清晰定位，才能更加准确地提供法律服务。僭越角色定位，不但使律师在企业合规中重心失衡、顾此失彼，也势必导致律师提供的企业合规方案漏洞百出、难以自洽。 三、合规的未来展望 （一）从宏观上看，要将律师专业服务与合规立法动态紧密结合 将“合规”写入法律已经大势所趋，这在刑事领域表现尤为明显。例如，在2022年“两会”上，全国人大代表，浙江省人民检察院党组书记、检察长，中国刑法学研究会会长贾宇先生就提出：“建议全国人大密切关注涉案企业合规问题，在充分研究论证的基础上，充实相关法律规定，树立‘惩’‘治’并重，以‘治’为主的涉案企业治理机制，深化诉源治理，强化企业犯罪预防，深入探索企业法人犯罪治理新模式。”[18]企业合规必须在法治轨道上运行，“合规”入法必然大势所趋。可以预见的是，无论是刑事法领域的《刑事诉讼法》《刑法》，还是民商事领域的《公司法》等重要法律领域中都将出现企业合规的踪影，这对于全力推动企业合规实践具有里程碑式的意义。因此，律师应当密切关注立法动态，准确理解立法背景、目的及机能，将相关法律规定准确运用到实践之中。 （二）从中观上看，律师合规服务要充分运用好理论界的“炮火支援” 近年来，法学界关于合规问题的研究呈现百花齐放、视角多元的基本面貌，有的讨论合规的价值、目标等基础理论问题，从宏观上构建合规的基础理论体系；有的研究合规的刑法教义学基础，重视合规与单位犯罪、刑罚论等刑事实体法问题的关联；有的探索合规的程序法运用，提倡将认罪认罚从宽制度作为合规入法的突破口，竭力实现单位与自然人的分离追诉。伴随着合规理论的深入研究，这些有益的理论成果应当成为律师开展合规服务的重要智力支持。理论丰富，则打法多样。律师应当运用好理论界提供的“炮火支援”，根据服务的目标企业的特点，从理论到实践，形成独具特色的多元服务模式，推动律师合规服务水平的整体提升。 （三）从微观上看，律师要有选择性地借鉴同行的具体操作指南 律师界已经形成一批具有实操可行性的合规服务指南，有的专注于合规管理体系的构建与运行，有的关注某一具体领域或行业的专项合规服务，有的深耕刑事合规整改，这些成果都可作为律师实际开展合规服务的具体操作指引。随着合规实践逐步深入，这些操作指引势必更加细致、更加全面，这对于律师行业整体水平的提升都大有裨益。不过仍需强调的是，由于合规没有固定模式可言，目标企业的情况也是各有不同，这些操作指引只应作为参考，绝不能生搬硬套、削足适履。正如律师同行所言：“在满足基础管理框架下，对企业关注的重点领域进行个性化定制，实行‘一企一策、一企一模型’将成为未来深度合规管理的常态。”[19]律师在具体的合规实践中，通过自身的努力，一定能够修炼一套适合自己、适合企业的“武功心法”，成为合规服务提档升级的重要保障。
参考文献 [1]李本灿：“我国企业合规研究的阶段性梳理与反思”，载《华东政法大学学报》2021年第4期。 [2]张远煌等编著：《企业合规全球考察》，北京大学出版社2021年版，第36页。 [3][德]亨德里克·施奈德、彼得·哥特沙尔特：“企业中合规专员刑事责任的开放性原理问题”，蔡仙译，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社 2018 年版，第332页。 [4]张远煌等编著：《企业合规全球考察》，北京大学出版社2021年版，序言第5页。 [5]万方：“企业合规刑事化的发展及启示”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。 [6]李勇：“企业合规需要重塑治理模式”，载《检察日报》2021年10月14日第3版。 [7]张远煌等编著：《企业合规全球考察》，北京大学出版社2021年版，第37页。 [8]李本灿：“我国企业合规研究的阶段性梳理与反思”，载《华东政法大学学报》2021年第4期。 [9]陈瑞华：“企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析”，载《比较法研究》2019年第3期。 [10][德]丹尼斯·伯克：《合规讨论的刑法视角——《秩序违反法》第130条作为刑事合规的中心规范》，黄礼登译，载李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社 2018 年版，第312页。 [11]董坤：“论企业合规检察主导的中国路径”，载《政法论坛》2022年第1期。 [12]依据《联邦起诉商业组织原则》的规定，检察官在对企业提起诉讼时应考虑8项因素：（1）犯罪的性质和严重性；（2）企业内部不当行为的普遍性；（3）企业类似不当行为的历史；（4）企业是否及时自愿披露不当行为，愿意合作配合执法调查，必要时放弃律师——客户特权和产品保护特权；（5）企业内部是否具有合规计划及其是否有效；（6）企业的补救措施；（7）附带损害；（8）非刑事补救措施是否充分。霍尔德备忘录确立起诉企业的政策和标准后，基本解决了企业犯罪刑事追诉问题，涉嫌犯罪的企业逐渐开始面临正式的起诉并被处以刑罚。参见万方：“企业合规刑事化的发展及启示”，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。 [13]孙国祥：“企业合规改革实践的观察与思考”，载《中国刑事法杂志》2021年第5期。 [14]［德］埃里克·希尔根多夫: 《德国刑法学: 从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第509页。 [15]孙旭：《深度合规管理——体系、审查与实践》，上海人民出版社2020年版，第341页。 [16]孙旭：《深度合规管理——体系、审查与实践》，上海人民出版社2020年版，第231—232页。 [16]武亦文：“涉案企业合规建设应采取‘差异化’方式”，载《检察日报》2021年9月22日第3版。 [18]《贾宇代表：建议〈公司法〉〈刑事诉讼法〉尽快构建涉案企业合规制度》，《民主与法制周刊》微信公众号2022年3月5日发布。 [19]孙旭：《深度合规管理——体系、审查与实践》，上海人民出版社2020年版，第65页。
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