量刑辩护中的量刑规范化法理及其运用
——魏东教授2022年7月23日在成都市律师协会刑事专业委员会《关于常见犯罪量刑指导意见（试行）实施细则（试行）》理解与适用培训会上的与谈发言
魏 东
（四川大学法学院教授、四川蜀鼎律师事务所律师）
谢谢主持人陈自强博士！谢谢成都市律师协会刑事专业委员会的邀请！感谢范玉院长的精彩报告！范玉院长的讲解很深刻、很到位、很有启发性，对于我们辩护律师深刻领会《实施细则》的精神实质，搞好量刑辩护工作具有重要指导作用。《实施细则》是一个非常重要的地方性司法指导文件，它依据刑法典以及“两高”司法解释，获得“两高”的认可，总体上具有实质合法性、权威性和形式合法性。因此，四川省内的刑事辩护必须高度重视和认真对待《实施细则》。我个人认为，《实施细则》确定了系列量刑规则，有的量刑规则在《实施细则》里有明确列举，有的量刑规则没有挑明（明确规定），需要我们分析研究并归纳出来，以便我们律师在量刑辩护中加以运用，以利于我们切实搞好量刑辩护，真正实现有效辩护，依法维护当事人合法权益。我这里归纳“三个量刑规则”，提出相对应的“三个量刑辩护规则”（即我认为：量刑规则同时也是量刑辩护规则），谈谈我的个人看法，供律师同仁参考：
一、“从宽幅度差序性适用”量刑规则（与量刑辩护规则）
（一）首先需要指出这一量刑规则的规范依据，是《实施细则》第4条《实施细则》“4.常见量刑情节的适用 4.1通用原则：量刑时应当充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。”我认为，这里实际上确立了“从宽幅度差序性适用规则”（量刑辩护规则）。一是不同的从宽量刑情节之间存在从宽幅度差别，有的从宽幅度很大，有的从宽幅度较小，辩护律师必须具体审查并提出量刑辩护意见。例如，预备犯和中止犯、从犯和胁从犯、重大立功、典型自首、认罪认罚等量刑情节的从宽幅度相对较大，而犯罪未遂（分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂）、一般立功、准自首、当庭认罪等从宽幅度相对较小，那么，辩护律师必须精准表达具体的从宽量刑情节，并提出有理有据的从宽幅度的辩护意见。二是同种从宽量刑情节不同情形之间也存在从宽幅度差别。例如认罪认罚，《实施细则》“4.15认罪认罚 对于认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，确定从宽的幅度：（1）犯罪嫌疑人侦查阶段如实供述自己罪行，自愿认罪，愿意接受处罚的；犯罪嫌疑人审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书的，均可以减少基准刑的30%以下。被告人一审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的20%以下；被告人二审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的10%以下。（2）被告人同时具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等从宽情节的，可以减少基准刑的60%以下，其中犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。”从宽幅度的差别是10%～60%（甚至可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚）。
例如，《实施细则》“4.14 羁押期间表现好 对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下”。这个从宽处罚情节，是晚近几年来才在规范性司法指导文件中新出现的，也需要辩护律师重视。最近我们的几起辩护案子，都向办案机关提出了调取被告人羁押期间表现的申请，有的办案机关不愿意理会，我们都在反复、耐心地工作的基础上，督促办案机关调取了相关证据；其中部分案件的被告人获得了“羁押期间表现好”的书证说明，有利于被告人从宽量刑。
二、“穷尽且具体列举从宽处罚情节”量刑规则（与量刑辩护规则）量刑情节总体上有两个向度：从重与从宽。那么，从刑事辩护立场看，必须强调“穷尽且具体列举从宽处罚情节”量刑辩护规则。
（一）首先需要指出这一量刑规则的规范依据，是《实施细则》第3条例如，《实施细则》“3.3.2具有多个量刑情节的，按照下列方法调节基准刑：（1）一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减（先相加后相减）的方法调节基准刑；（2）具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等法定量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节；（3）具有自首、坦白、立功、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得谅解、刑事和解、犯罪后积极救助被害人、羁押期间表现好、认罪认罚、累犯、前科、针对弱势人员犯罪、重大灾害期间故意犯罪以及其他法定、酌定量刑情节的，先确定各个情节的调节比例，然后采用同向相加、逆向相减（先相加后相减）的方法调节基准刑；（4）同时具备（2）（3）量刑情节的，先适用（2）的量刑情节及调节方法调节基准刑，后适用（3）的量刑情节及调节方法调节基准刑 ”。再如“3.3.3被告人犯数罪的，按照以下方法调节基准刑：（3）既有适用于个罪的量刑情节，又具有适用于数罪的量刑情节的，先适用各个量刑情节对个罪的基准刑进行调节，确定个罪应当判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。”根据上述规定，人民法院对于具有双向多层次量刑情节的量刑规则是，采用“同向相加、逆向相减（先相加后相减）”的方法调节基准刑；在我看来，这种情形下的可能还应加上一条规则，就是“综合权衡”方法，这样，对于“双向多层次量刑情节”案件的基准刑调节方法应当归纳为“同向相加、逆向相减、综合权衡”。那么，律师在量刑辩护中就应当采用“穷尽且具体列举从宽处罚情节”的量刑辩护规则：一是穷尽原则，即一个从宽量刑情节都不能遗漏；二是具体列举原则，最好按照先法定从宽量刑情节后酌定从宽量刑情节、先重要从宽量刑情节后次要从宽量刑情节的顺序予以系统列举。当然，辩护律师在量刑辩护中，也应当基于公正立场考察从重量刑情节，因此，应当在“穷尽且具体列举从宽处罚情节”的量刑辩护规则基础上，兼采“同向相加、逆向相减、综合权衡”的方法调节基准刑，非常明确地向办案人员提出宣告刑的最终结论。例如，我和何为律师最近在某地辩护的陈某某贪污300万元一案中，就分别在审查起诉环节（以《律师意见书》的形式）、庭审环节中提出了如下意见：“应综合考虑陈某某系主观恶性较小的从犯，同时具有自首、认罪认罚、主动全额退赃等多项法定与酌定从宽处罚情节，应考虑对其以职务侵占罪判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。”应当说，这个辩护意见还是引起了办案人员的高度重视，结果是：公诉人提出的量刑建议是“3年半到四年半之间确定有期徒刑”（尽管公诉口头上说不宜区分主从），法院的最终判决结果还没有出来。以上是从律师角度针对具有“多个单向从宽量刑情节”的案子进行量刑辩护时所应注意的问题。
（二）其次需要注意，针对“双向多层次量刑情节”案件的量刑辩护规则那么，针对“双向多层次量刑情节”案件的量刑辩护，应注意什么问题呢？对此问题，范玉院长做了比较详细的讲解，她提出了“优势情节对抗单一反向情节”“全案适用从重处罚功能”等命题（方法），她给出的具体操作方法是：“多个同向功能情节可累计成优势情节，对抗单一反向情节；如奸淫未成年人（不是幼女）且系累犯，并自愿认罪。被告人具有奸淫未成年人和累犯两个从重之后对量刑的影响要超过自愿认罪情节，此时两个从重情节超过从轻情节，全案适用从重处罚功能。”（范玉课件）可见，范玉院长是针对“二重一宽”（二对一）的特殊情形，认为应当采用“优势情节对抗单一反向情节”“全案适用从重处罚功能”等命题（方法），基本上也是成立的。不过，我认为范玉院长提出的问题还需要进一步细化，尤其是辩护律师还需要进一步周全考量相对应的量刑辩护规则（方法）。我认为，从量刑辩护的立场来看，对于“双向多层次量刑情节”案件的量刑辩护，在审查确定宣告刑时应引入“解释性循环”和综合全案考量原理。也就是说，在范玉副院长阐释的原则基础上，至少还应增加以下四点（并进行多重审查判断）：其一，应具体审查不同的量刑情节对基准刑增减幅度的差别。也就是前面所说的“从宽幅度差序性适用规则”（量刑辩护规则）。例如：累犯：“应当增加基准刑的10％-40％，但是增加的刑罚量一般不少于三个月、不高于五年”，再如，“对于犯罪对象为未成年人……等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下”。认罪认罚：通常是“三二一”量刑规则，（即“（1）犯罪嫌疑人侦查阶段如实供述自己罪行，自愿认罪，愿意接受处罚的；犯罪嫌疑人审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书的，均可以减少基准刑的30%以下。被告人一审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的20%以下；被告人二审期间认罪认罚的，可以减少基准刑的10%以下）；但是应注意，认罪认罚还有特别规定，即“（2）被告人同时具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等从宽情节的，可以减少基准刑的60%以下，其中犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚”。那么，两相对比，量刑情节差序性特点就比较明显，并不一定就能够得出“优势情节对抗单一反向情节”“全案适用从重处罚功能”等结论（命题）。其二，基于一个从宽情节的考量（认罪认罚），拟定的宣告刑应比单纯考量全案两个从重处罚情节时的量刑要轻，而不是简单地适用“全案适用从重处罚功能”。其三，基于两个从重处罚情节的考量，拟定的宣告刑应比单纯考量全案认罪认罚时的量刑要重，也不是简单地适用“全案适用从重处罚功能”。其四，综合全案多个从重量刑情节与从宽量刑情节来确定宣告刑时，应在单纯考量从宽量刑情节所确定的宣告刑与单纯考量从重量刑情节所确定的宣告刑之间进行“再权衡”并确定最终的宣告刑，使得最终的宣告刑既不能轻于单纯考量从宽量刑情节所确定的宣告刑，也不能重于单纯考量从重量刑情节所确定的宣告刑，更不是简单地适用“全案适用从重处罚功能”。例如，奸淫未成年人（不是幼女）、累犯、自首、认罪认罚具结书等四个量刑情节，属于“双向多层次量刑情节”案件，具体说就是“二对二”（二个从重量刑情节+二个从宽量刑情节），综合全案来看应当咋个量刑（以及量刑辩护）？我认为，应当应引入“解释性循环”和综合全案考量原理来具体权衡，仍有可能对全案量刑减少基准刑60%以上甚至依法免除处罚的可能。当然，这个只是我的一个初步考虑，还有待进一步细化，供各位律师在量刑辩护中参考。
三、“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则（与量刑辩护规则）这里需要说明一下：我这里所说的“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则（与量刑辩护规则），与范玉院长所讲的“传统的量刑方法是一种定性分析法（或称综合估量法，估堆法），法官根据案件犯罪事实和各种量刑情节，进行综合分析判断，依次性估量出宣告刑”，是不同层次的问题，更不是主张“估堆量刑”，强调“以定性分析为主”并不是强调“估堆量刑”为主。范玉院长强调，“定量分析法。首先对犯罪行为进行量化，确定基准刑，其次对量刑情节进行量化分析，确定从宽或者从重处罚的调节比例。就是我们现在推动的。特别要注意的是，用定量的方式量刑不是目的，而是规范与引导”，这是非常正确的，因为范玉院长只是批评传统的“估堆量刑”，强调要规范量刑、精准量刑，范玉院长并不是反对真正的定性分析、规范分析，更不是反对量刑情节的实体刑法法理辩护；相反，量刑情节的实体刑法法理辩护（定性辩护）应成为重中之重，可以说，只有在定性准确之后的定量辩护才有价值，例如，只有在定性辩护为犯罪中止、从犯、自首、立功之后，定量刑辩护才有立足之本。因此，大家应注意，《实施细则》“3、量刑的基本方法 3.1通用原则： 量刑时，应当以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。”这条规定很重要，可以说其中确定了“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则，这是非常合理的。从法理上讲，关于“以定性分析为主，以定量分析为辅”的量刑方法适用规则，值得注意的问题有两个问题：一是应重视刑法实体法原理的充分运用，二是应重视刑法典的规范解释适用（而不被其他层级的规范性文件所误导）。范玉庭长在报告中指出：抢劫罪中的抢劫“次数”有的时候是确定基准刑的量刑事实，有的时候是调节性的量刑事实，例如，抢劫一次是确定抢劫罪第一个基准刑的量刑事实，抢劫二次则是针对抢劫一次所确定的基准刑基础上的调节性量刑事实；抢劫三次是确定抢劫罪第二个基准刑的量刑事实，抢劫四次、五次以及更多次，则是针对抢劫三次所确定的基准刑基础上的调节性量刑事实，这是非常精准的、符合法定刑原理和量刑情节原理的法理阐释。其中，为什么抢劫“一次”与“三次”分别成为两个基准刑的量刑事实，而抢劫“二次”与“四次”“五次”等却只能成为调节性的量刑事实？其根据就是“定性”问题、法理问题，所以，应当确定“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则。刑法规定“多次”抢劫这一加重法定刑情节中的多次，是指“三次以上”（含三次），“三次”抢劫成为抢劫罪加重法定刑情节中的起点次数。一是从犯与主犯的法理辩护（例如贪污受贿中的主从犯的法理辩护）。前面提到的，我们最近在某地辩护的陈某某贪污300万元一案中，李某某是国家工作人员，陈某某是非国家工作人员，公诉人指控二人共同贪污300万元，并认为不宜区分主从犯；我们辩护人提出了依法应当区分主从犯，并且提出了陈某某作为非国家工作人员就只能是从犯的辩护意见，但是公诉人提出了反驳意见。这个案子的主从犯辩护具有典型意义，许多办案人员和辩护律师在这个问题上都可能存在认识误区：国家工作人员指使非国家工作人员贪污或者受贿，结果钱款都是非国家工作人员全程参与、全部实施的，怎么可能认定非国家工作人员是从犯呢？这里的刑法法理是：身份犯（以及亲手犯）的场合，通常都只能认定身份犯犯是主犯，因为，只有身份犯的行为才是“实行行为”（即构成行为），其他非身份犯的行为依法只能认定为“帮助行为”，因此，官员和家属共同贪污受贿的场合，只能认定官员是主犯、家属是从犯，即使全部赃款都由家属获取、由家属保管使用，都只能认定家属是从犯。这个刑法法理非常重要，搞不好就很容易被部分人员误读误判（包括我们部分律师也存在误读误判的情况）。因此，有的官员同家属共同贪污、共同受贿的案件中，官员被判了实刑甚至重刑，而家属却只判了缓刑或者免除处罚或者根本就不起诉家属，其中一个重要法理就是家属是从犯（而被作出了从宽处理），可见法理很重要，定性分析很重要（因此应当“以定性分析为主”）。二是预备犯与未遂犯（以及既遂犯）的法理辩护。比较典型的问题也是发生在贪污贿赂案件中，例如，约定受贿案子，行贿人和受贿人约定收受数百万元，但是直到案发时都还没有过手、也没有落实，那么，这个约定受贿行为是认定为既遂犯、还是未遂犯、还是预备犯、还是犯意流露（四种观点）？对此问题，我国司法实践中的做法是比较混乱的，四种认定和判决都有：有的认定为犯意流露，即判决无罪（例如某市人民医院原院长姚某某约定受贿160万元案、某县政法委原书记约定受贿300余万元案）；有的认定为未遂（例如成都吴某某SHIDONG受贿4000万元案，一审判决吴某某有期徒刑9年，二审由9年该判为7年），我和何为律师在二审辩护中提出了“预备犯”的辩护意见，应当说，法官还是部分采纳了或者说参考了辩护意见（减少2年有期徒刑）；有的认定为既遂（例如四川某银行行长M某某受贿案，原一审判决认定其构成受贿罪3000余万元，判处死刑缓期两年执行，我和李红律师在二审辩护中提出绝大部分受贿构成犯罪未遂或者犯罪中止的观点，应当说，法官也是部分采纳了或者说参考了辩护观点，结果二审改判为15年有期徒刑）。这方面的例子我就不再列举了，也不再展开讲了。总之一句话：“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑方法适用规则，就是一项重要的量刑辩护规则，必须高度重视！
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