宪法权利何时约束私人行为?

——美国的州行为理论之探究

邹  奕^*

摘  要  宪法权利在何种情况下得以约束私人行为，是中美两国共同的理论课题和现实议题。根据美国联邦最高法院的州行为理论，宪法权利一般仅约束政府行为，但若私人行为与政府行为存在充分关联，前者则有可能被拟制为“州行为”从而受到宪法权利的约束。从该法院的一系列相关案件来看，州行为的认定存在两条基本进路：两段分析法和归类分析法。后者包括四个具体标准：政府影响、公共职能、联合行为和司法执行标准。对于私人行为构成州行为的情形，两段分析法有所遗漏同时限定不足；归类分析法之下的联合行为、司法执行标准也存在逻辑局限。1970年以后，联邦最高法院认定州行为的尺度趋于严格，宪法权利对私人行为的限制范围明显缩小。总体而言，州行为理论一方面有利于维系私人自治、契约自由和市场竞争，另一方面有助于防止政府间接侵犯宪法权利以及规避宪法责任，可以为我国提供镜鉴。

关键词  宪法权利  私人行为  美国联邦最高法院  州行为理论

作者邹奕，法学博士，四川大学法学院副教授，四川蜀鼎律师事务所兼职律师。

引言：比较法视角下的州行为理论

除非有特别规定，宪法权利一般仅约束国家机关的行为，不及于私人主体（private entity）的行为。然而，在何种情况下，宪法权利可以约束私人行为？自不待言，作为世界范围内的两个经典宪法理论，德国的基本权利第三人效力理论和美国的州行为理论均可以在这一问题上为我国提供镜鉴。实际上，我国法学界对于该问题的探究也正是从比较法研究起步的。从我国法学者译介、研习域外理论的情况来看，基本权利第三人效力理论明显更受青睐。相比之下，对于州行为理论（state action doctrine）的全面分析和深入检视尚不多见。

既然已有德国的基本权利第三人效力理论可资借鉴，为何还要参考美国的州行为理论？虽然二者均主张宪法权利在特定情形下规制私人主体，但它们在法理上存在明显差异。前者立足于宪法权利作为客观价值秩序对于私法领域的“辐射”效应，其主要目的往往是规制比较强势的私人主体，该理论认为宪法权利可以相对宽泛地作用于私法关系；后者聚焦于私人行为与国家权力的关联，其最终目标通常是规制私人行为背后的国家权力，该理论认为宪法权利仅能在相对有限的范围内约束私人行为。州行为理论止步于宪法权利的主观权利面向，并未从其客观价值秩序的面向展开。不过，较之于基本权利第三人效力理论，该理论更加坚持宪法的公法属性并且尊重私法的自治空间，自身存在的理论争议也较小。在我国现阶段，鉴于宪法适用的主体多元、经验不足，适度借鉴州行为理论更加有助于持守宪法权利规范保护私人主体、规制国家权力的本位，有利于切实监督国家机关守宪、避免轻言私人主体违宪。借鉴该理论并不意味着全然否定基本权利第三人效力理论之于我国的价值和功用。二者各有侧重和优劣，我国应当兼收并蓄。

顾名思义，州行为理论将宪法权利的约束对象限定为“州行为”。根据该理论，除非被拟制为“州行为”，私人行为不受宪法权利的制约。在美国的司法实践中，认定州行为是依据宪法规范针对私人行为开展实质性审查的前提。这项工作并非专属于美国联邦最高法院，其他联邦法院以及州法院均可以在私人活动中发现州行为。但是，最高法院对于州行为的认定更具权威性和影响力，可以在美国法上充分回应宪法权利对私人行为的约束问题。有鉴于此，本文对于该问题的研讨将结合最高法院的一系列相关案件展开。

一、认定州行为的主要案件和基本范围

作为《美利坚合众国宪法》规制各州的主要条款，第14修正案第1款为州行为理论提供了直接的规范基础。该款规定：“任何州不得制定或者实施任何剥夺合众国公民之特权或者豁免权的法律；任何州未经法律的正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或者财产；也不得拒绝给予在其管辖范围内的任何人以法律的平等保护。”在1883年的民权系列案（Civil Rights Cases）中，最高法院首次表述了这一理论，其指出：第14修正案第1款“所禁止的是具有一定特征的州行为。个人对于个人的侵犯并非该修正案的规制对象。”实际上，在1870年代的两个案件中，该法院已经提出了与之近似的观点。需要注意的是，作为州行为理论比较正式的判例法起源，这三个案件只是在第14修正案的语境下提出了有关州行为的要求。但是，随着司法实务的后续发展，州行为理论得以适用于《美国宪法》中所有的权利条款。

上述三个案件只是初创了州行为理论，并不具体涉及州行为的认定。进入20世纪以后，最高法院在一系列案件中开展了这一工作，形成了蔚为大观的判例法体系，这一工作的实质即判断特定的私人行为是否构成州行为。

从最高法院有关州行为主要案件的认定结果来看，1970年是时间上的“分水岭”。综观此前的相关案件，私人行为仅在极少数案件中被判定不构成州行为；而综观此后的相关案件，私人行为在多数案件中被判定不构成州行为。可见，最高法院于1970年左右发生了明显的转向。在此之后，该法院对于州行为的严格认定缩小了宪法权利对于私人行为的限制范围。进入21世纪以后，或许是考虑到州行为理论已经成熟定型，最高法院很少介入有关认定州行为的案件。

接下来有必要分析认定州行为的基本范围。在美国的司法语境下，这是探究宪法权利约束私人行为问题的基础。

一方面，州行为包括各级政府的行为。本文将英文“state action doctrine”直译为“州行为理论”。其中，“state action”与“州行为”对应。该词组在我国还有其他译法，主要包括：“国家行为”、“政府行为”和“州政府行为”。从发生学的视角来看，“州行为”这一译法更加能够体现其与第14修正案的历史渊源，比较符合该词组的原始含义。当然，随着州行为理论的发展，所谓“州行为”已经不限于州政府的行为，它在外延上可以涵盖所有层级政府——联邦政府、州政府及地方政府——的行为。从这个意义上说，“州行为”这一名称遮蔽了州行为理论的部分适用场域。

另一方面，州行为包括法院的行为。美国法是在广义上使用“政府”（“government”）一词的，这个意义上的政府包括立法、行政和司法分支。所以，法院的行为也被认定为州行为，受到宪法权利的约束。正如最高法院在里夫斯案所提出的：“毫无疑问，州可以通过不同的机关实施行为——通过它的立法机关、行政机关或者其司法机关；这个修正案禁止拒绝给予法律的平等保护，可以适用于该州的所有行为，不管它是由该州的哪一个机关实施的。”

再一方面，州行为一般仅限于积极的作为。州行为通常不包括政府的不作为（inaction），这与《美国宪法》侧重于保护消极权利的传统相契合。在美国，主流宪法理论认为，如若州行为可以涵盖政府的不作为，州行为理论就不免有自我消解之虞。这一论断的逻辑应该在于：私人之间的侵权往往可以归咎于政府的不作为，如此一来，适用州行为理论的情形将比比皆是，这明显超出了法院的审查能力。也许是出于此种务实的考虑，绝大多数情况下，最高法院坚持将州行为限定为政府的作为。在一些涉及私人纠纷的案件中，虽然政府并未实施任何执法或者司法行为，但该法院发现了更为隐蔽的“州行为”——立法行为。在这类案件中，政府之所以有可能需要承担宪法责任，依然是因为其未履行消极义务。

二、认定州行为的两条进路及具体标准

在美国，州行为理论的批评者称其为“概念灾区”。部分美国学者甚至主张完全放弃该理论，代之以利益衡量的路径，当代宪法学者欧文·契姆林斯基（Erwin Chemerinsky）教授就是该理论最具代表性的反对者之一。这些批评并非求全责备，州行为理论在逻辑上确实存在局限：认定州行为的基本进路以及具体标准缺乏充分的稳定性和周延性。但长期以来，大多数美国法院一直坚持该理论，并未改弦更张。为了方便针对涉嫌构成州行为之私人行为的诉讼，国会也制定了专门性的法律。

瑕不掩瑜，州行为理论形成和发展于美国的司法实践，富有经验理性，至于其逻辑障碍则能够通过理论检讨加以克服。有鉴于此，下文的任务是适度修正而非全面重构甚或完全解构州行为理论，确而言之，即梳理和研判美国联邦最高法院认定州行为的基本进路和具体标准。这一分析旨在使私人行为的宪法限制问题呈现出相对清晰和比较完整的脉络。总体而言，最高法院在州行为的认定上存在两条基本进路，二者都是经由个案裁量（case-by-case approach）形成的判例法框架，其一为两段分析法，其二为归类分析法。这两条进路并无本质区别，只是分别采取了集中模式和分散模式。两段分析法晚于归类分析法产生，可以说是对后者的总结归纳，它将认定州行为的数个具体标准概括为两段式的分析框架。

（一）两段分析法

    就如何认定州行为，最高法院在1982年的卢格诉埃德蒙森石油公司案（Lugar v. Edmondson Oil Co., Inc.）中提出了著名的两段分析法（two-part approach）。其具体表述如下：

第一，剥夺行为一定是由州所创设的特定权利或者特权导致的，或者是由州所实施的行为规则导致的，或者是由州为其负责的个人导致的。

第二，应当对剥夺行为负责的当事人一定是完全可以被当作州行为者的个人。这有可能是因为他系州的官员、因为他与州的官员共同行为或者获得其重要帮助，或者因为他的行为可以归责于州。

以上两段分别概括了州行为的两个构成要素：其一是引起州行为的立法活动或者执法活动，前者表现为侵权行为所依据的背景规范（background rule）；其二是对州行为负责的行为人。基于启动司法审查的“案件或争讼”要求（“Case or Controversy” Requirement），抽象的背景规范必须通过州行为者（state actor）的实施才能产生具体的案件或者争讼，从而接受合宪性审查。

阐发于卢格案的两段分析法首次运用于该案。在该案中，双方当事人均为私人主体，争议焦点为：被上诉人为确保其债权请求州的官员对上诉人的财产进行了判决前扣押（prejudgment attachment），其行为是否构成州行为？最高法院对此予以肯定。该法院认为：一方面，被上诉人据以提出判决前扣押请求的州制定法涉嫌违反第14修正案；另一方面，被上诉人与州的官员之间存在共同行为（act together），致使上诉人的财产被扣押。此种两步走的模式被最高法院多次采用，也在很大程度上影响了其他联邦法院的司法实践。尽管如此，当适用于私人行为时，它的两段分析框架均存在问题，并非无懈可击。

1.第一段分析框架之检讨

对于私人行为构成州行为的情形，第一段分析框架有所遗漏。

第一，私人主体受到政府具体行为影响的情形未被考虑。除了政府广义的立法行为——通过制定法（议会立法和行政立法）和形成判例法的行为，具体行为也有可能使得私人权益受到间接限制。例如，联邦政府或者州政府时常以经济资助为手段向私人组织推行优待某一少数族裔的照顾政策，而其他种族则有可能因此遭受反向歧视。可是，第一段分析框架对此未有明示。实际上，第二段分析框架中私人获得州的官员的重要帮助可以归入此类情形。

第二，私人主体行使公共职能的情形未被完全考虑。在表1所示的一些案件中，特定公共职能或涉及选举政府的政治过程，或涉及传统上由政府管辖的事项和领域。这两种情况并不一定存在政府对于私人主体的立法授权，但在第一种情况下，将极为有限的私人行为作为州行为加以制约确有现实意义。这方面最具代表性的实例当属20世纪上半叶美国南方的一系列政党选举案。起初，州法直接禁止非裔美国人参加州的选举；而后，州法改为允许政党组织自行规定参加本党初选的资格条件；最后，州法改为保持中立，不就这一问题作出规定。从理论上说，州法的语焉不详仍可算作对政党组织歧视性选举政策的默许。但由于这种联系并不密切，此种选举政策被认定为州行为的可能性不大。如果承认政党组织实际上行使着选举政府的公共职能，其被视为州行为的可能性将明显增大。

2.第二段分析框架之检讨

就私人行为构成州行为的情形而言，第二段分析框架又存在限定不足的局限。

第一，私人主体与州的官员之“共同行为”应予限定。从司法实践来看，最高法院在特定案件中因私人主体依法参与执法、司法程序而判定其与公职人员实施了“共同行为”。这种做法使得私人主体对执法、司法程序的一系列参与行为成为州行为，不甚合理，卢格案即为一例。另一个典型案件是埃德蒙森诉利斯维尔混凝土公司案（Edmonson v. Leesville Concrete Co.）。在引发该案的先前的民事诉讼中，私人公司利用州法上的无因回避（peremptory challenge）将两名非裔美国人排除在陪审团之外。最高法院认为：“倘若缺少了法院明显的、重要的协助，私人当事人就无法行使无因回避权。”“当作为私人的诉讼当事人参与陪审员的选择时，他们是在政府内部发挥重要功能并且是在政府的实质协助下行动。”“共同行为”可以分解为两种情形：其一为政府协助私人；其二为私人协助政府。本文认为，将其主要限定为后者比较合理。在这种情形下，私人主体对于政府的协助可以提高执法、司法效能，因而客观上增加了政府对于宪法权利的威胁。至于政府对于私人主体的协助，其实就是政府影响私人行为，此种情形可以归入第一段分析框架。另外，在埃德蒙森案中，涉案法院只是根据既有的州法支持被上诉人的无因回避请求，并未主动对其施加影响。

第二，私人主体“归责于州”的行为应予限定。何种私人行为可以归责于州？两段分析法本身未予明确。宽泛地说，未被州法禁止的任何私人行为均属此类，因为州法为私人之间的权益限制提供了可能性。不过，在提出第二段分析框架后，最高法院旋即强调：“如若没有类似的限定，私人当事人一旦试图依靠规范自身与周遭社会之关系的特定州法，他们就有可能面临宪法诉讼。”从后来的相关案件来看，该法院对于“归责于州”之行为的识别比较谨慎。这里以美国制造商互助保险公司诉沙利文案（American Manufacturers Mutual Insurance Co. v. Sullivan）为例。在该案中，私人保险公司决定不向受保人给付医疗费用并且决定就其特定医疗的合理性和必要性进行效用评估，前者的决定是否构成州行为系该案争点。最高法院首先承认，“私人保险公司‘知悉并依据’州制定法行事”。但该法院认为，由于州与其管理的私人保险公司之行为没有足够密切的关联（sufficiently close nexus），前者的行为不具有宪法意义。在该案中，合宪性质疑针对的乃是私人保险公司的具体决定而非州法规定的特定保险制度，私人行为与政府行为并不完全对应，后者只是前者的基本前提而非直接成因，因此，前者不构成州行为。

（二）归类分析法

在提出两段分析法之后，最高法院仍未停止在其他情形下寻找州行为的尝试。这种具体问题具体分析的进路具有更长的历史。它可以更加系统全面地适用于州行为的认定工作，本文称之为归类分析法。至于将私人行为认定为州行为的具体标准，美国存在两分法、三分法和四分法等论说。本文采用四分法，由此概括出如下四个具体标准：政府影响或政府介入（government involvement）标准、公共职能（public function）标准、联合行为（combined/joint action）标准和司法执行（judicial enforcement）标准。从最高法院的司法实践来看，私人行为只要达到任一标准即可。在四个标准当中，前二者为主要标准，比较常见，均能成立；后二者为次要标准，相对少见，在不同程度上存在逻辑局限。

1.政府影响标准

这一标准相对于其他三个具体标准适用频率最高，它实际针对的是引导私人行为的政府行为。根据该标准，私人行为能否被认定为州行为取决于特定的政府影响是否存在。所谓的“政府影响”使得私人行为成为实现政府目标的手段，它包括三种形式：政府强制（governmental coercion）、政府鼓励（governmental encouragement）和政府许可（governmental licensing）。政府影响标准之下的州行为为相对拟制，该行为导致的责任一般由引导“州行为者”的政府承担。

首先看政府强制。政府通过立法、行政指令强制一方私人主体限制另一方私人主体权益的实例比较常见。在此情况下，通常可以将私人规制认定为州行为。鉴于受规制者直接控告政府的抽象行为存在困难，此种认定确有一定意义。在彼得森诉格林维尔市案（Peterson v. City of Greenville）中，一家餐厅根据市镇条例的要求实行种族隔离，该餐厅要求非裔美国人离开其特定区域的行为被认定为州行为。在案情与之类似的艾迪克思诉克雷斯公司案（Adickes v. S.H. Kress & Co.）中，最高法院作出了同样的判断。

再来看政府鼓励。此种“鼓励”是物质性的，包括政府在人力、财力、物力方面提供的帮助，通常表现为资助。不过，只有当政府鼓励与私人行为之间存在现实的因果关系，后者方才构成州行为。在诺伍德诉哈里森案（Norwood v. Harrison）中，由于接受了州政府免费提供的作为财政资助的教科书，一些私立学校拒绝招收少数族裔学生的行为被认定为州行为。但这一判断未能考虑：州政府提供免费教科书并非是以私立学校拒招少数族裔学生为条件的。在后来的伦德尔-贝克尔诉科恩案（Rendell-Baker v. Kohn）和布鲁姆诉亚列茨基案（Blum v. Yaretsky）中，最高法院的立场发生了改变，在其看来，私人组织并不一定因为接受政府资助而受到宪法规制。

最后看政府许可。一般意义上的政府许可能够为特定私人行为提供法律上的可能性，但这仍不足以使得该行为受到宪法规制。这是最高法院1970年代以后所持的谨慎立场。该法院基于司法先例得出结论：“只有当州行使强制性权力或者提供公开或暗中的鼓励，……州才能在通常情况下为私人的决定负责。”“政府仅仅表示同意或者当私人主体主动行事时默许，并不足以使州依据第14修正案为私人的主动行为负责。”最高法院将上述立场和结论贯彻到了晚近的一系列案件中。在穆斯旅店诉艾尔维斯案（Moose Lodge No. 107 v. Irvis）中，一家旅店依据州酒业委员会的许可从事售酒服务，该旅店拒绝向非裔美国人提供服务的行为未被认定为州行为；在弗拉格兄弟公司诉布鲁克斯案（Flagg Bros., Inc. v. Brooks）中，因存货人无法及时支付保管费，作为保管人的私人公司根据州法出售保管物品的行为也未被认定为州行为。最高法院在这两个案件中的判断值得肯定。从逻辑上说，私人行为未被政府禁止即获得了政府许可，但将这些行为一律认定为州行为则会使宪法权利的限制范围漫无边际。不过，如若政府在许可特定私人行为时附加具有针对性和指向性的引导，结果或许就另当别论了。但在这种情况下，法院能够提供的救济似乎也只能限于宣布政府的引导措施违宪。

2.公共职能标准

这一标准在重要性上仅次于政府影响标准。一般而言，根据该标准，如果私人主体行使的公共职能传统上由政府享有，前者的管理行为就可以被认定为州行为。此外，从美国的司法实践来看，如果私人主体的管理活动对于政府的选举具有实质影响，公共职能标准也能得以满足。公共职能标准之下的“州行为”均为绝对拟制，该行为导致的责任最终由作为“州行为者”的私人主体承担。由此观之，宪法规制的对象不是私人行为背后的政府行为，而是在效果上类似于政府行为的私人行为本身。在国家权力社会化、政府资产私有化的过程中，公共职能标准有利于防止代替政府的私人主体侵犯他人权益。最高法院对于该标准的适用主要可见于四类案件：其一为政党组织选举排斥少数族裔的案件；其二为私人公司所有的小镇管制言论的案件；其三为由遗嘱信托建立的公园排斥少数族裔的案件；其四为私有大型商场规制言论的案件。

第一类案件主要是史密斯诉奥尔赖特案（Smith v. Allwright）和特里诉亚当斯案（Terry v. Adams）。在这两个案件中，民主党的地方组织拒绝非裔美国人参加该党在德克萨斯州的选举。如前所述，州法本身并未限制任何种族的投票权。然而，最高法院改变了其在格罗威诉汤森案（Grovey v. Townsend）中的立场，将民主党地方组织的上述政策认定为州行为。该法院在史密斯案中指出：“……当政党初选成为州和联邦之官员选举机制的组成部分时，初选就应当与普选适用相同的审查标准以确定差别对待和权利限制的性质。”不仅如此，它在特里案中强调：州确实没有控制由政党地方组织管理的选举程序，但这一点并不重要。显然，基于自身拥有的政治优势以及州法规定的选举程序，民主党地方组织得以利用该党的初选排斥非裔美国人参加州、县的普选，这是以私人行为之名行政府行为之实。

与第一类案件不同，其他三类案件均涉及私有空间场域的使用。其中，第二类案件中的马什诉亚拉巴马案（Marsh v. Alabama）最具典型性。在该案中，完全由私人公司所有的镇禁止其居民在街道散发用于传教的资料。第三、四类案件在逻辑上类似于马什案。在埃文斯诉牛顿案（Evans v. Newton）中，该法院认为：受托人根据信托遗嘱禁止非裔美国人进入基于该遗嘱建立的公园构成州行为；在食品雇员联合会590分会诉洛根谷购物中心案（Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza, Inc.）中，该法院认为：私有大型购物中心禁止内部超市的雇员在其场地举行罢工纠察构成州行为。尽管如此，1970年代以后，最高法院的态度发生了明显的变化。政府与私人主体行使的公共职能经常处于此消彼长的关系之中，私有空间场域的广阔性和开放性并不足以改变私人管理行为的性质。除非出现如第一类案件的特殊情况，私人行为就不宜被绝对拟制为“州行为”。毕竟，私人主体无法在公共管理过程中行使政府权力。当然，若其在采取私力救济的同时诉诸公力救济，政府一旦因此强力介入私人关系，则应该受到宪法规制。

从表1所示的案件来看，较之于私人主体对于空间场域的支配，这类主体对于行业领域的支配较少引发州行为的认定问题。如若私人组织利用自身优势在先前由政府管控的传统领域发挥支配力，此种活动依然可以受到市场竞争机制的调控。倘若私人组织形成了自然垄断，此种活动还可以由反垄断法加以规制。只有当私人组织经由政府的授权行使特定公共职能，宪法规制才有用武之地。不过，此种立法授权在美国非常鲜见，这是因为该国鲜有体制内的私人组织。

3.联合行为标准

根据这一标准，如果私人主体与政府共同实施一项侵权行为，其中的私人行为可以被认定为州行为。所谓“联合行为”应该就是前述两段分析法中的“共同行为”。如前所述，在“联合行为”构成侵权的第一种情形中，导致侵权的主因是私人行为；在第二种情形中，造成侵权的主因则是政府行为。在表1所示的案件中，伯顿诉威明顿泊车管理局案（Burton v. Wilmington Parking Authority）和丹尼斯诉斯帕克斯案（Dennis v. Sparks）即分别为涉及上述两种情况的典型案件。在伯顿案中，一家餐厅在州政府部门运营的停车楼内租用公共土地营业，餐厅的营业为停车楼的运营提供了财政支持，后者为前者提供了交通便利，二者之间形成了互利共生的关系，餐厅拒绝向非裔美国人提供服务的行为因而被认定为州行为。在丹尼斯案中，一方私人主体与州法官合谋使得后者针对另一方当事人的生产活动签发禁令，前者的行为被认定为州行为。第一种情形基本上可以归入政府影响标准。第二种情形则具有相对独立的价值。出于特定的动机，私人主体通过非法定方式协助执法或者司法，实际上增加了政府对于宪法权利的威胁，需要予以宪法规制。

4.司法执行标准

根据这一标准，法院对于私人协议的执行将使得该协议本身构成州行为。1940年代的谢利诉克雷默案（Shelley v. Kraemer）是最高法院最早采用该标准的典型案件。在该案中，对于私人之间禁止有色人种拥有或者占有不动产的协议，州法院予以执行。结果，这一司法执行使得私人协议成为了州行为。而后，最高法院继续在有关排斥少数族裔之私人协议的案件中适用司法执行标准，在这类案件中，该法院通常将获得司法执行的私人协议认定为州行为。但1970年代以后，情况发生了明显变化。在标志这一转折的埃文斯诉阿布尼案（Evans v. Abney）中，私有公园依据遗嘱信托建立后，受托人因排斥有色人种的信托要求无法实现而动议终止信托、关闭公园，该动议得到了州法院的支持，但并未因此被最高法院认定为州行为。

如前所述，司法执行作为司法分支的行为当然属于州行为的范畴，这一点并无疑义。但关键问题在于，对自由和平等构成限制的私人协议是否因司法执行而受到宪法规制。司法执行标准可以说是最高法院应对这一问题的策略。可是，该标准在逻辑上显然难以自足。私人协议的法律效力须以法院的执行作为保证，如若将获得司法执行的私人协议一概纳入宪法规制的范围，那么私法自治必将无处容身。诚然，法院执行私人协议时有义务审查其背景规范的合宪性，从这个意义上说，司法执行标准似乎只是上诉审法院监督初审法院法律适用的技术手段。追根溯源，实际上存在违宪嫌疑的乃是背景规范而非司法执行。由此观之，司法执行标准完全可以并入政府影响标准。

三、州行为理论的核心立场及其主要理据

关于宪法权利在何种情况下约束私人行为，美国联邦最高法院的司法实践在历史上曾有一定的摇摆和反复。但1970年以后，州行为理论趋于成熟、开始定型，呈现出逻辑基本自洽、体系相对完备的判例法图谱。总体而言，该理论立足宪法规范而且关照社会现实，其核心立场有二：一方面，该理论坚持“政府权力——私人权利”的二元结构，尊重私人自治，反对在一般意义上利用宪法权利条款干预私人活动；另一方面，该理论尝试调控“政府——私人主体——私人主体”的三元关系，监督政府权力，主张援用这类条款规制与政府行为存在充分关联的私人行为。

（一）坚持二元结构，尊重私人自治

在处理私人纠纷的司法实践中，最高法院秉持公私有别的鲜明态度。在其看来，几乎所有的宪法权利条款均针对政府而非私人主体。自州行为理论正式提出以来，此种“政府的归政府、私人的归私人”的司法逻辑一直延续至今。譬如，美国法院在司法审查中会将联邦政府公司（U.S. government Corporation）与私人公司的侵权加以区分。前者是以公司形式运作的联邦行政机关，其侵权行为可受宪法规制。后者在性质上属于私人组织，其侵权行为通常只受法律规制。至于其带来的私人垄断问题，则由专门的反托拉斯法予以治理。在晚近的全国大学运动协会诉塔卡尼安案（National Collegiate Athletic Association v. Tarkanian）中，最高法院重申：“州行为接受第14修正案之正当程序条款的审查，而私人行为无论如何不公都不是该修正案的防御对象，这就是我们第14修正案理论中根深蒂固的两分法。”

在一定程度上，州行为理论的上述核心立场可以得到宪法文本的支持。《美国宪法》的部分权利条款明确了约束对象，它们均属于广义政府的范畴，譬如：第1修正案中的“国会”、第3修正案中的“军队”、第14、15修正案中的“州”。不过，相当一部分宪法权利条款并未指明相关的宪法权利针对何者，这就需要考察制宪和修宪的原意。综观美国制宪和首次修宪的经典文献可知，关于是否增写“权利法案”（“Bill of Rights”），联邦党人与反联邦党人均是在防御（联邦）政府侵犯个人自由的语境下开展论辩的。联邦党人提出：“在宪法之下，权利宣言的意图，势必是限制政府本身的权力。”反过来说，“宪法本身，就任何理性含义，就每项实际目的而言，就是一部‘权利法案’。”而反联邦党人则提出：由于“总体政府的法律，高于各邦的法律和宪法”，在《美国宪法》中“没有公民权利宣言”，“分散在各邦宪法里的公民权利宣言，没有保障。”由此观之，作为“权利法案”的两个功能，保障私人权利与限制政府权力是紧密联系和有机统一的。在第14修正案生效之后，大多数宪法权利的一般约束对象均能涵盖州政府，但仍不及于私人主体。

1970年以前，最高法院一度尝试在比较宽泛的范围内将私人行为认定为州行为。1970年以后，此种过度扩张的司法实践得以适度收缩，这一变化的直接原因是该法院司法理念的转变。从1960年代至1980年代，最高法院先后经历了自由的沃伦法院（Warren Court）时期、温和的伯格法院（Burger Court）时期和保守的伦奎斯特法院（Rehnquist Court）时期。由于保守派大法官逐渐占据主导，该法院在宪法解释方法上更加倚重宪法文本和宪法原意，在宪法权利中更加关注传统的自由权和财产权。就州行为理论的适用而言，最高法院原则上拒绝以宪法权利约束私人行为。这不仅是依循宪法规范的逻辑结果，也是应对社会现实的经验总结。结合当时的历史背景以及相关的司法裁判可以推断，在一般意义上以宪法权利约束私人行为并不具备充分的必要性和可行性。一方面，这一做法并非唯一可选的方案。无论是普通法律的禁止还是市场机制的调节抑或行政协议的约束，均能规制私人行为。另一方面，该做法也并不总是适当的方案。依据宪法权利条款对私人行为实施规制具有不容忽视的负面效应和制度成本。其一，由于宪法规制介入私人主体之间的关系，私人自治、契约自由和市场竞争将受到抑制。“倘若个人不得不使自己的行为与《宪法》的要求一致”，“其作出选择的自由”“将会丧失”。从这个意义上说，“对于‘州行为’之要求的认真遵循限制了联邦法律和联邦司法权的调整范围，从而维系了个人自由的空间。”其二，不同私人主体的宪法权利在许多情形下均有可能发生直接冲突，这势必将降低立法和行政的效能，同时给司法带来较大的负担。其三，以宪法权利为名限制私人行为的权力本质上依然是需要警惕和防备的政府权力，法院对于该权力的行使必须谦抑。

（二）调控三元关系，监督政府权力

州行为理论持守的公私二分并非机械和僵化的形式主义、教条主义。早在民权系列案中，最高法院就曾指出：“若未被州政府以法律、惯例或者司法程序、执法程序的形式加以支持，个人的违法行为就不可能侵害民权，这些权利由《宪法》保证防止州的侵害。”言下之意，当私人行为中存在某种政府因素，该行为将有可能受到宪法权利的限制。从该法院的司法实践来看，被认定为州行为的私人行为与政府行为通常存在某种勾连，或受到政府行为的影响，或介入政府的传统规制领域，或参与政府的执法、司法活动。

从18世纪末到19世纪下半叶，《美国宪法》作为一部近代宪法基本上仅调控政府与一方私人主体之间的二元关系。但是，从20世纪初到1940年代，随着美国垄断资本主义的迅速发展以及“罗斯福新政”的全面推行，政府权力向社会急剧扩张，“行政国家”现象出现。在此过程中，政府时常选择透过特定私人主体间接地进行管理活动、实施规制行为，如此一来可以提高管理效能，二来可以规避宪法责任。与此同时，特定私人主体也试图在参与执法、司法的过程中利用广泛而强大的政府权力达成私人目的。基于这一时代背景，州行为理论尝试调控政府与两方私人主体——侵权方和被侵权方——的三元关系，其规制侵权一方私人主体之行为的最终目的依然是监督政府权力。这种理念在最高法院的相关案件中有所表露。例如，马歇尔大法官（J. Marshall）在伦德尔-贝克尔案中提出：“我们不应该允许州仅通过将法律职责授予私人主体来规避宪法要求。”又如，布伦南大法官（J. Brennan）在旧金山文娱和体育公司诉合众国奥林匹克委员会案（San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee）中提出：“政府当然可以自由地将其要行使的某些职权‘私人化’。但此种私人化不应该使得政府职权的行使者自动免除宪法责任。”

在最高法院采用公共职能标准的部分案件中，由于政府因素并不存在，上述三元关系难以成立。该法院所处理的实际上只不过是弱势私人主体与强势私人主体之间的二元关系。因此，在这些个案中，将与政府行为并无瓜葛的私人行为认定为州行为确有“牵强附会”之嫌。毕竟，除非被授予了行政权力，私人主体与政府发挥公共职能的法律性质和具体模式就无法相提并论。不过，为了切实保障第15修正案给予非裔美国人的平等投票权，最高法院将政党组织的选举认定为州行为不失为一种合理的例外。这是应对“政府失灵”的司法策略，关系到代议制民主的正常运行。而且，此举最终仍将影响政府的选举，在广义上具备政府因素。

州行为理论调控的三元关系始终是在其坚持的二元结构中展开的。最高法院恪守宪法规范本身的结构性安排，并未在二元结构之外另设作为第三元的私人权力（社会公权力）。总而言之，在该理论之下，面对宪法权利是否约束私人行为这一问题，美国法院主要考虑的并非私人主体处于何种程度的强势地位，而是其与政府行为存在何种程度的纠葛和牵扯。

四、结语

将理论视域从大洋彼岸转回我国，我们确实需要审慎地回应基本权利约束私人行为的现实议题。我国《宪法》于2018年经历了第5次局部修改，而《民法典》则于2020年通过。随着合宪性审查和宪法解释的推进，政学两界对于上述问题的回应不仅将影响我国《宪法》本身的实施，还将影响其与我国《民法典》等私法规范的关系。彼岸之石可以攻本土之玉，美国的州行为理论的“有所不为”和“有所为”可以为我国提供启示。

一方面，作为州行为理论的原则，宪法权利不针对一般的私人行为。根据我国的宪法规范主张基本权利一般对公不对私似乎存在一定困难。尽管如此，由该理论在美国的司法实践可知，将私人主体作为基本权利的一般约束对象缺乏充分的必要性和可行性。经由目的解释，上述主张的规范障碍基本上可以克服。另外，在我国《宪法》中，基本权利篇章与国家机构篇章前后并立。基于体系解释不难作出如下解读：基本权利主要针对的乃是国家机关而非私人主体。过分强调基本权利对于私人行为的约束有可能遮蔽甚至消解《宪法》的中心任务。

另一方面，作为州行为理论的例外，宪法权利可以约束与国家权力存在充分关联的私人行为。基于我国《宪法》的规范结构，部分基本权利不无针对私人主体适用的可能性。因此，我国并无必要亦步亦趋地效仿美国，构建类似于州行为理论的所谓“国家机关行为理论”。尽管如此，我们可以舍其名而取其实，以期防止国家机关通过私人主体间接侵犯宪法权利而后规避由此产生的宪法责任。

州行为理论并非为我国量身定做的宪法方法论，对于该理论的借鉴必须考虑我国既有的宪法规范和社会现实。然而，对于我国的宪法解释和合宪性审查而言，州行为理论至少可以传递维护私人权益、防范国家权力的基本理念。通过这一比较法学说，我们可以总结出有关宪制运行的一般规律：较之于私人行为的法律规制，私人行为的宪法规制只能是适度的补充；相对于政府行为的宪法规制，私人行为的宪法规制只能是有限的辅助。

【主要参考文献】

1.张千帆：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，《比较法研究》2004年第2期。

2.[美]麦迪逊·麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，译林出版社2014年版。

3.[美]汉密尔顿、[美]麦迪逊、[美]杰伊：《联邦论：美国宪法述评》，尹宣译，译林出版社2016年版。

4.张翔：《基本权利的规范建构》（增订本），法律出版社2017年版。

5.李海平：“论基本权利对社会公权力主体的直接效力”，《政治与法律》2018年第10期。

6. Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, New York: Foundation Press, 1988.

7. Mark D. Rosen, “Was Shelley v. Kraemer Incorrectly Decided — Some New Answers”, California Law Review, Vol. 95, No. 2 (2007).

8. Terri Peretti, “Constructing the State Action Doctrine, 1940-1990”, Law & Social Inquiry, Vol. 35, No. 2 (2010).

9. Allan Ides & Christopher N. May, Constitutional Law—Individual Rights: Examples & Explanations, 6th edition, New York: Wolters Kluwer Law & Business, 2013.

10. Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, 5th edition, New York: Wolters Kluwer, 2017.

When May Constitutional Rights Restrain Private Conducts: An Analysis of the State Action Doctrine in the U.S.

ZOU Yi

Both China and the United States face the same theoretical and practical issue: under what circumstances constitutional rights may restrain private conducts. According to the state action doctrine established by the U.S. Supreme Court, constitutional rights generally only apply to government actions, however, when there is a sufficient relevance between a private action and a government one, as an artificial “state action”, the former may be restrained by constitutional rights. Judging from relevant U.S. Supreme Court cases, state actions could be identified in two basic approaches: the two-part approach and the classification approach. The latter contains four specific standards: government involvement, public function, combined action and judicial enforcement. The first approach does ignore some situations in which a private action can constitute a state action and does not fully define others; both standards of combined action and judicial enforcement under the second one also have logical limitations. After 1970, the Supreme Court tended to identify state actions more strictly, so the range of private conducts subject to constitutional rights was narrowed down clearly. On the one hand, the state action doctrine contributes to preserve private autonomy, freedom of contract and market competition, on the other hand, it helps to prevent the government from infringing constitutional rights indirectly and avoiding constitutional responsibilities. The doctrine can provide lessons for China.

Key Words  Constitutional Right; Private Conduct; U.S. Supreme Court; State Action Doctrine

Zou Yi, Ph.D. in Law, Associate Professor of Sichuan University Law School

         作者简介：