破产案件中的“刑民交叉”问题

魏 东

（四川蜀鼎律师事务所高级律师、四川大学法学院教授）

破产案件中“刑民交叉”问题有一定特殊性，可以从多个角度来展开讨论。本文主要从刑法实体法视角来谈这个问题，提出个人的一些粗浅看法，供大家参考。

一、刑民交叉的法律事实学：“同一事实竞合型”与“多个事实关联型”

为什么要先谈“刑民交叉的法律事实学”？

根据我的阅读和观察，“刑民交叉”理论研究可以归纳为以下几个方面：一是研究对象（刑民交叉问题）；二是研究立场（实体法、程序法、公共政策）；三是研究方法（法律事实学、法教义学、法解释学、法律对策学）。其中，法律事实学是作为基础研究方法来看待的，它对于破产领域的刑民交叉问题的有效处理具有重要作用。

其一，研究对象：刑民交叉问题。

刑民交叉，是指刑事案件和民事案件由于特定因素的关联而出现交叉或者并存的现象，通常表现在诉讼活动中，刑事案件和民事案件因关联因素的存在而互相影响。

关于刑民交叉，有以下几个问题值得思考：

首先，学界对于刑民交叉并没有一个统一规范的定义，在称谓上，也存在“刑民交叉”、“刑民交错”和“刑民交织”等多种说法，由于考虑到最高人民法院在批复中采用过“刑事案件与经济纠纷案件交叉”的说法，以及学术统一规范的考虑，较多的场合采用“刑民交叉”的提法。

其次，随着行政犯时代（法定犯时代）的到来，现在理论上还提出和研究“行刑衔接”问题，实际上“刑民交叉”在广义上、尤其是研究视野广义上，应该说也包括了“行刑衔接”，他们在实体法教义学（尤其是刑法教义学）上，都是涵摄于法秩序统一性、违法多元论与违法一元论的理论研讨之中。

再次，在新近的理论研究中，有学者将刑民交叉的刑法教义学讨论统称为“违法论”（即法秩序统一性、违法多元论与违法一元论），并针对“违法论”提出了“法律效果论”（陈小青），在我看来，有关刑民交叉问题的“违法论”“法律效果论”的理论研讨可以归属于刑法解释学。

其二，研究立场：实体法、程序法、公共政策。

大体上看，刑法学者、民法学者主要从实体法立场来研究刑民交叉；诉讼法学者主要从程序法立场来研究刑民交叉；犯罪学、刑事政策学主要从公共政策学立场来研究刑民交叉；法律实务界对刑民交叉问题的讨论，多数是综合实体法、程序法、犯罪学、公共政策学来展开立体研究，目标是希望一体化地解决刑民交叉的全部问题。（例如，今天沙龙讨论的就是综合性解决方案。但是，它有赖于各个具体问题的解决。）

其三，研究方法：法律事实学、法教义学、法解释学、法律对策学。

综上，从侧重刑法实体法立场观察，刑民交叉的研究方法主要有法律事实学、法教义学、法解释学、法律对策学等四个方面。这些问题，需要区分领域、视角和不同立场来讨论，应当说都具有非常重要的价值。

这里，我简单介绍一下刑民交叉的法律事实学：

就当下而言，刑民交叉问题的研究，重点在于对经济犯罪和经济纠纷交叉案件的程序协调机制，其中包括破产程序中的刑民交叉问题。

首先，经济犯罪与经济纠纷交叉案件，是刑民交叉案件的主流。随着市场经济体制的深入发展和完善，经济犯罪与经济纠纷的交叉，越来越呈现多样化和复杂化的趋势，在合同诈骗与合同纠纷、金融诈骗与金融纠纷、知识产权犯罪与知识产权民事纠纷等领域，刑民案件的交叉非常突出。破产管理人所面临的许多问题，都是这个问题，亟待理论上的深入研究论证，助力法律事务的有效解决。

其次，刑民交叉案件的程序协调机制，是刑民交叉问题的难点和重点。司法实践中，刑民交叉问题主要集中于程序协调机制，亦即刑事诉讼和民事诉讼的关系问题，是“先刑后民”“先民后刑”还是“刑民并行”，成为聚讼良久的问题，也是一系列司法解释力图着力解决的问题，值得深入研究，因而也成为本课题研究的重点。

再次，刑民交叉的类型化处理。刑民交叉案件的合理分类，是对其展开理论研究的前提。理论上讲，有刑民交叉三类型说，即分为牵连型的刑民交叉、疑难型的刑民交叉、竞合型的刑民交叉；有刑民交叉二类型说，即分为因不同法律事实的刑民交叉、因同一法律事实的刑民交叉。

我的看法是：法律事实，是指由法律规定的，能够产生一定法律后果的客观情况。不同的法律事实，引起不同法律关系产生、变更与消灭的法律后果。同一法律事实可能触及几个不同的法律关系，如一个不法行为，引发刑事法律关系和民事法律关系的双重后果，因此从逻辑上讲，应以法律事实、而非法律关系来划定刑民交叉案件的类型。以法律事实作为认定案件类型的标准比以法律关系作为认定案件类型的标准更为合理。上述“三类说”和“两类说”实质上并没有本质的差异，都是依据法律事实这一要素对刑民交叉案件的分类。

因此我主张，应当以法律事实的个数为“统一标准”对刑民交叉案件进行分类的“二类说”，即将刑民交叉案件总体上分为以下两类：一类是基于多个不同法律事实的关联性而引发的刑民交叉案件，成为“多个事实关联型”刑民交叉；第二类是基于同一法律事实的不同法律属性判断而引发的刑民交叉案件，成为“同一事实竞合型”刑民交叉。

其中，第二类刑民交叉案件（同一事实竞合型）还可以具体再分为两种情况：法律关系性质无争议的刑民交叉案件（即因同一法律事实客观上同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系而构成的刑民交叉案件）；法律关系性质有争议的刑民交叉案件（即因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而形成的刑民交叉案件）。

法律事实学还关注了刑民交叉案件的具体表现形式、具体领域。对此，理论界和实践部分都有许多不同的归纳，总体上认识比较混乱。

我在前面已经指出，刑民交叉案件总体上可以划分为“多个事实关联型”刑民交叉与“同一事实竞合型”刑民交叉两类。但是，由于关联因素的复杂性而往往具有复杂的具体表现形式，因此进一步总结归纳刑民交叉案件的具体表现形式还是必要的。

根据我们观察，实践中经济犯罪（包括经营管理者职务犯罪）与经济纠纷交叉案件突出而常见的表现形式有以下五种：

（1）合同诈骗犯罪与合同纠纷交叉案件；

（2）经营管理者职务犯罪与经济纠纷交叉案件；

（3）金融犯罪与金融纠纷交叉案件；

（4）知识产权犯罪与知识产权纠纷交叉案件；

（5）经营管理者生产销售伪劣商品犯罪与经济纠纷交叉案件。

当然，破产管理活动中，还可能出现有其他具体表现形式，这个属于具体领域中的刑民交叉问题，这方面可以进一步分析归纳。

例如：破产程序与刑事程序的刑民交叉，一般认为，应当采取“刑民同时启动原则”，以追赃挽损的最终结果（如非法集资案）来保障债权人利益的最大化和公平性。

再如，2009 年《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第5条规定: “证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利; 刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”

再如，2019年最高法《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第130条就民刑交叉案件的程序处理指出，“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理”；《民事诉讼法》第150条，也规定了刑民交叉案件必须注意“民商事案件是否必须以相关刑事案件的审理结果为依据”。因此，破产程序中，相关程序的处理也要以是否需要以刑事案件的审理结果为依据。

再如，上海破产案件中管理人协会方俊副会长认为，破产案中可能涉及的刑事犯罪包括九个罪名：非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、合同诈骗罪、虚假诉讼罪、高利转贷罪、非法经营罪、贪污罪和拒不执行判决罪。

而实际上，破产案中的刑民交叉问题非常多，所涉刑法问题远远不止九个罪名的问题，还包括更多罪名、更多实体法问题，如单位犯罪、共同犯罪、追赃挽损、债权人利益公平保护、维护稳定等一系列问题。所有这些问题，都是法律事实学（研究方法）所要研究和解决的问题，因此，法律事实学非常重要！

这就是我为什么要先谈法律事实学的原因。

实际上，我这里讲的几方面问题，都是刑法理论中的基础法理问题，他们都是破产领域中刑民交叉问题处理时必须首先解决的基础理论问题，当然，我这里主要谈论的是其中的刑法基础理论问题。

二、刑民交叉的实体法教义学：法秩序统一性、违法多元论、违法一元论

法秩序的统一性，是指宪法、民法、刑法、经济法等多个法律部门组成的法秩序内部不能存在相互冲突和矛盾。

这个问题，从法教义学立场看，它是法秩序统一性原理（违法性相对性）；从法解释学立场看，它是融贯性问题。

（一）法秩序统一性之下的违法论

违法一元论，将民事违法作为刑事违法判断的前提，不得认定不具有民事违法性的行为具有刑事违法性，同时也不得认定不具有可罚的违法性的民事违法行为具有刑事违法性。

刑法教义学认为，违法一元论在总体立场上坚持了法秩序统一性，具体包括：严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论等。

严格的违法一元论，主张刑法上被评价为违法的行为，民法等其他法领域需做统一的违法理解，刑法以外的法领域评价为违法，刑法也当然地做与其他法领域统一的违法理解。该观点要求刑事和民事违法性绝对一致，其支持者是少数。

缓和的违法一元论，在认可刑事违法从属于民事违法的同时，主张刑民之间具有质和量的差异，民事违法行为在刑法上未必受到处罚（欠缺可罚的违法性），民事合法行为在刑法上则一定不能受到处罚（欠缺一般违法性）。

违法相对论，强调刑民规范适用各自独立，“刑法的违法性必须以达到值得处罚程度的法益侵害性为中心独自进行判断”，民事合法行为仍可能具有刑事违法性。

（二）超越法秩序统一性的违法论

违法多元论，有学者认为，其在基本观点上同违法相对论是一致的，只是称呼不同而已。由于违法多元论较为明显地违背了法秩序统一性原理，所以，违法多元论难说妥当。

（三）刑法教义学的违法性判断

刑法教义学通常将刑民交叉具体分为两种类型：一是刑法规范对民法适用的影响，即刑法上成立犯罪是否影响民事行为的效力；二是民法规范对刑法适用的影响，即民法确立的权利归属是否影响刑法的犯罪认定。

第一种类型主要体现为，行为人为实现犯罪目的以欺诈手段签订民事合同。若成立犯罪，是否影响合同效力？如果影响，合同无效；如果不影响，合同效力根据民法规定独立判断，合同可能有效。两种观点在最高人民法院的裁判中均有体现。值得注意的是，随着2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷规定”）的出台，主张成立犯罪不影响合同效力的裁判和观点日益增多。

第二种类型主要表现为，民法明确的权利归属是否应作为刑法评价的前置性要件，对犯罪认定产生约束力。其典型问题包括：（1）在表见代理中，表见代理人与相对人签订的合同有效，相对人最终没有财产损失，这是否阻却表见代理行为对相对人构成诈骗罪；（2）根据保险法中的不可抗辩条款认定保险合同有效，保险金归被保险人或受益人所有，这是否阻却保险诈骗罪的成立；（3）民法上的不法原因给付理论否定给付人对于给付物的返还请求权，进而承认给付物归受领人所有，这是否影响受领人成立侵占罪。在这些情形中，民法上的权利归属是否影响犯罪认定，会对罪与非罪、此罪与彼罪的区分产生影响。

针对前面两种类型，我主张，刑法教义学的违法性判断必须坚持法秩序统一性之下的违法性相对性和融贯性。尤其是融贯性，其对于违法性相对性具有较好的限制作用，必须认真对待。

三、刑民交叉的实体法解释学：违法论与法律效果论

理论上有学者主张：为合理解决刑民交叉实体问题，需转换思路，从行为评价转向适用结果审查，因为刑民规范之间的沟通和法秩序统一性原则的贯彻，应立足于“法律效果”。

“法律效果论”提出的理由有二：一是法律效果在刑民规范适用过程中具有共通性；二是法律效果能够彰显规范目的，实现合目的性统一，因为规范目的之间如何协调是处理刑民关系的根本，真正能够将合目的性统一贯彻到刑民交叉领域的媒介是法律效果。

我认为，违法论是本质，法律效果论在本质上仍然必须回归违法论（违法性判断）。因此，法律效果论并没有实现真正的理论创新；但是，“法律效果论”的启发意义在于，刑法解释必须在关照违法性相对性的同时，注意刑法解释的融贯性，即：确保法秩序统一性的相对性、相互证成性，最低限度要确保不出现相互矛盾、相互抵牾。

四、刑民交叉的法律对策学：宏观处置原则与微观处置机制

实践中，我国公安司法机关以相关法律法规及规范性解释为依据，对刑民交叉案件的既有处理办法主要是“先刑后民”（有的称为“先刑后民原则”），同时以“刑民并进”和“先民后刑”为例外和补充。这方面的理论研究还在继续深化之中，目前还缺乏统一的结论。

对此，我提出以下几点内容：

其一，刑民交叉的宏观处置原则。

我认为，指导解决刑民交叉问题的整体思路与处置原则应当包括两项，即：法治原则、兼顾公正与效率原则。

因为，依法办事是现代法制国家的基本原则要求，它当然成为刑民交叉问题的主持原则；在缺乏法律明确规定的情况下，刑民交叉问题也应当按照法治所体现的兼顾公正与效率原则来处置。

其二，刑民交叉案件的微观处置机制。

我认为，刑民交叉案件的微观处置机制应当包括以下四项：一是类型化处置机制；二是疑案沟通协调机制；三是应急处置机制；四是规范修订机制。

以类型化处置机制为例，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民纪要”）就民刑交叉案件的程序处理指出，“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理”。实务部门主要通过判断处理事项是不是同一（法律）事实，来决定是采取“先刑后民”还是“刑民并行”。

程序选择与实体问题的处理是紧密关联的：若刑民诉讼程序有先后之分，则刑法和民法对实体问题的处理更有可能存在交错，后一程序中的规范适用以前一程序得出的相关结论为前提；若采取“刑民并行”，则刑法和民法的规范适用更偏向于各自独立、互不干扰。

例如，不法原因给付案。

对于受托人非法占有不法原因给付物是否成立侵占罪的问题，就必须考虑民法的规定来个别地判断被害人是否具有返还请求权。民法上，坚持“因不法原因实行给付者，不得请求返还”，这是民事法律关系的处理依据；刑法上，对受托人非法占有基于不法原因而委托给付的财物的行为（例如：非法集资人案发前基于破罐破摔心态“赠送”案外人100万元，行贿人委托案外人保管贿赂款100万元），“案外人”在拒不退还时仍然可以成立侵占罪，因为该“财物”尽管可以不归还给付人（委托人），但是该“财物”可能因为没收等原因而应归属于国家所有，侵占人仍然可以成立侵占罪（当然理论上有争议）。

法理在于：民事法律关系的判断、刑法上违法性的判断，应以不违反法秩序统一性为原则。

再如，帅英骗保案。

我国有学者认为，“帅英骗保案”中，帅英骗保行为的刑事违法性并不受保险法中二年除斥期间的限制，其骗保行为成立保险诈骗罪。提出的理由是：虽然《保险法》规定了二年的除斥期间，但也仅仅是合同生效问题，并不意味着骗保行为本身不具有实质上的民事违法性;而且，违法性评价的时点是“行为时”，不能因为两年除斥期间的存在，就把违法性评价的时点推迟到“行为后”，因此，按照《保险法》的规定，保险公司固然不能解除合同，从而要回27万元理赔款，但帅英的行为同样不能因该规定而正当化，其骗取的27万元理赔金也应作为犯罪所得予以没收。

但是，我主张帅英无罪。理由在于：

首先，按照法秩序统一性原理，民法上就可以承认其有限合法性（通过除斥期间理论排斥其违法性），为何刑法上反而不能排斥其不法性？

其次，从宽恕的视角看，民法上都能够给予宽恕，为何和刑法上反而不能给予宽恕？

再次，按照法律解释融贯性原理，民法上承认其有限合法性、可宽恕性，刑法上也应当“尊重”其有限合法性、可宽恕性，民法上反对法律洁癖主义，刑法上更应当反对法律洁癖主义。

两相对比，尽管刑法学者较多的人主张帅英有罪，但是我认为帅英无罪。