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茅台高管马某某受贿案的一个辩点分析
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日期:2022-02-11

茅台高管马某某受贿案的一个辩点分析


作者:魏东、魏汪洋

2022年2月5日)

据澎湃新闻2022年2月4日报道,贵州省黔西南州中级人民法院一审判决:认定茅台高管马玉鹏受贿6700余万元,其中马玉鹏让行贿人代为保管3700万元仍然构成犯罪既遂,判处马玉鹏有期徒刑13年6个月,并处罚金人民币300万元。

本案对于其中马玉鹏让行贿人代为保管的3700万元,到底是构成受贿罪既遂还是未遂?对此,辩护人提出构成犯罪未遂,一审人民法院认定为受贿罪既遂。我们认为,本案对于其中马玉鹏让行贿人代为保管的3700万元,依法应当认定为受贿罪未遂,人民法院应当采纳辩护人的观点。


法理分析如下:

 

一、一审人民法院的判决说理中错误地运用了实质解释

一审法院认为,马某某约定受贿并且明确提出由行贿人代为保管,与行贿人将贿赂款给马某某后,马某某又转交给行贿人代为保管并无本质区别,已达成犯罪既遂状态。应当说,一审法院所作出的这种所谓的“实质解释”是不合理的,可谓强词夺理。因为,本案直至案发,马某某尚未实际占有约定贿赂款人民币3730万元,依法应当认定为受贿未遂。马某某客观上尚未收到贿赂款,不能解释为马某某已经“实质上”收到贿赂款,更不能解释为行贿人将贿赂款给马某某后、马某某又转交给行贿人代为保管,这是本案刑法解释的关键点。

所谓刑法的实质解释,是指基于实质刑法观、实质犯罪论(实质违法论和实质归责论),对刑法规范内容进行法律解释所得出的解释结论。实质解释必须以刑法的文义解释合法性为底线,不得超出文义解释的合法限度。犯罪既遂,应以行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”、“实然危害”并成立完整犯罪的典型形态为标准。结果犯的犯罪既遂,必须是行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”并具备了相应的物质性危害结果这一“实然危害”而成立完整犯罪的典型形态。如故意杀人罪的既遂标准,要求行为人所实施的故意杀人行为这一“完整行为”并具备了被害人生命被剥夺这一“实然危害”而成立完整的故意杀人罪的典型形态,否则即不成立故意杀人罪的既遂;再如诈骗罪的既遂标准,要求行为人所实施的诈骗行为这一“完整行为”并具备了被害人财物被行为人非法占为己有这一“实然危害”而成立完整的诈骗罪的典型形态。行为犯的犯罪既遂,必须是行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”并具备了相应的精神上的或者制度上的危害结果(即非物质性危害结果)这一“实然危害”而成立完整犯罪的典型形态。如过程行为犯的既遂标准,要求行为人所实施的行为具备了刑法分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的“完整行为”并具备了相应行为过程所达到的特定的非物质性危害结果这一“实然危害”而成立完整的过程行为犯的典型形态。如强奸罪的既遂标准,要求行为人实施了刑法分则所规定的强奸行为这一“完整行为”并具备了相应的强奸行为过程所达到的充分侵害被害女性之性权利的危害结果这一“实然危害”而成立完整的强奸罪的典型形态。受贿罪属于过程行为犯(以及短缩的二行为犯)。因此,过程行为犯的犯罪既遂形态,应准确把握该过程行为“完整行为”所达到的特定的精神上的或者制度上的危害结果(即相应的非物质性危害结果)这一“实然危害”的基本内容。如果过程行为尚未达到刑法分则规定的犯罪构成客观方面要件意义上的“完整行为”,或者相应行为过程尚未达到特定的精神上的或者制度上的危害结果(即相应的非物质性危害结果)这一“实然危害”,则仍然不能构成犯罪既遂。就受贿罪既遂而言,在阐释受贿之收受财物行为这一“完整行为”及其所达到的充分侵害公务廉洁性这一“实然危害”时,应将“受贿行为”这一过程实施完整从而达到“充分侵害公务廉洁性”的特点作为基本内容。仅有约定受贿的行为而无实际的收受贿赂行为,并不完全符合过程行为犯的既遂形态。就马某某约定受贿3700万元而言,约定而并未实际收受到手的行为依法只能解释为:马某某在客观上尚未完成收受财物行为这一“完整行为”及其所达到的充分侵害公务廉洁性这一“实然危害”,依法不构成受贿罪既遂。

 

二、约定受贿司法解释与定性处理

关于约定受贿定性处理问题,最高人民法院和最高人民检察院在相关司法解释性文本(以下简称“两高文本”)中有三次规定,依其发布时间先后顺序是:(1)2000年7月13日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(以下简称“批复”,自2000年7月21日起施行),规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”(2)2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“纪要”)第3条第(四)项,规定:“参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。”(3)2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“意见”)第10条,规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。”当然,笔者注意到刑法典和2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”,自2016年4月18起施行)均没有对约定受贿问题作出“明文规定”。

从以上列举可以看出,两高文本对约定受贿的文字表述既有一些共通性,也存在一定差异性。其共通性表现在:三个文本都强调约定受贿是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人“事先约定”或者“之前或者之后”有“约定”,“在其离退休后”或者“在其离职后”收受请托人财物。其差异性在于:前两个文本比较笼统地规定“构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚”,其含义应当是若属于“构成犯罪的”、则“以受贿罪定罪处罚”,若不属于“构成犯罪的”、则不“以受贿罪定罪处罚”,因而在约定受贿行为“构成犯罪的”判断标准上具有一定模糊性;而第三个文本则明确规定了“并在离职后收受的,以受贿论处”,显然尽管其在“并在离职后收受的,以受贿论处”这一点上具有定罪处罚的确定性,但是并没有明确规定若只有约定受贿之约定行为但是没有“并在离职后收受的”行为——此种行为可以概括性地简称为“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”——应当如何定性处理的问题,因而约定受贿在其表现为“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”时是否构成受贿罪就具有一定或然性。可以说,两高文本对约定受贿行为的定性处理的规定,或者在总体上对约定受贿行为是否一律定受贿罪的规定具有一定模糊性(如前两个文本),或者在其具体表现为“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”时是否定受贿罪的规定具有一定或然性(如第三个文本),这种司法解释性文本规定的模糊性与或然性直接导致司法实践中出现了对“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”有时定罪而有时不定罪的分歧。例如“案例1”:

【案例】雅安姚某某约定受贿案

2010年上半年的一个周末在成都市某西餐厅,卢某某对被告人姚某某说,我这几年在雅安市人民医院做了一些业务,也赚了一些钱,我心里一直想对你表达感谢,我记着还要给你160万元,等你不当国家公职人员或者你急需用钱的时候,我再给你。说“我现在也不需要钱,先放在你那里”,姚某某对卢某某的承诺表示认可。对此事实,雅安市中级人民法院一审判决认定被告人姚某某构成受贿罪(未遂)。被告人姚某某不服此判决而向四川省高级人民法院提出上诉。

二审判决认为,行贿人卢某某与被告人姚某某事前虽有约定,姚某某也利用其职务便利为卢某某谋取了利益,但姚未实际收受或者控制就已经案发,且在案证据证实该款项仅属于卢某某对姚某某的承诺,并未以任何形式单独存放。根据2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处”、第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的不是受贿”的规定,本院认为,原判认定该160万元受贿(未遂)的证据不足,不应计入姚某某受贿的总数额。

 

本案一审和二审均认定姚某某有“约定受贿”、但没有“并在离职后收受的”这一案情事实,但是在是否对该约定受贿行为定罪问题上出现了分歧:一审法院认为,对于姚某某仅有约定受贿、但没有“并在离职后收受的”行为也应定罪(受贿罪未遂),其文本依据可能是最高法的“批复”和“纪要”;而二审法院认为,对于姚某某仅有约定受贿、但没有“并在离职后收受的”行为不应定罪,其文本依据应当说是两高“意见”。那么,就姚某某案适用两高文本的选择与解释结论而言,二审法院选择适用了发布时间更晚(“新法”取代“旧法”)、规范内容更加有利于被告人(“轻法”优于“重法”)所得出的解释结论可能更具有合法性和正当性。但是,仅限于此而得出二审法院的判决结果优于一审法院的判决结果的结论可能并不充分,尤其是作为司法解释规范形式之一的“批复”在规范效力上可能比“意见”更高(因为“意见”并非规范意义上的司法解释文本形式),那么本案二审法院不适用规范形式更严格且规范效力更高的“批复”、反而要适用规范形式不严格且规范效力更弱的“意见”就可能存在“规范适用是否正确”的疑问,并使得这个判决说理在规范层面上似乎并非“理直气壮”。那么,在现行刑法典和司法解释规范文本形式之内,姚某某的约定受贿行为是否可以解释为受贿罪(未遂)的问题,可能还需要进一步展开法理学和解释论上的判决说理。

我们认为,基于保守的刑法解释立场,综合前述三个司法解释性文本规定的实质精神来看,“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”既不能一律定罪,也不能一律不定罪,应当进一步区分两种不同情形分别作出定性处理:第一种情形,是受贿人已经“着手”实施收受贿赂行为(但是最终尚未实际收受贿赂),那么依法应定受贿罪(未遂或者中止);第二种情形,是受贿人尚未“着手”实施收受贿赂行为,那么依法不应定受贿罪(包括不构成受贿罪的未遂与中止)。也就是说,“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”是否定罪的临界点/区分点在于“着手”(即“着手”实施收受贿赂行为):有着手即有罪,无着手即无罪。尽管按照刑法典文本关于预备犯和受贿罪的规定是“可以依法”(甚或“应当依法”)处罚受贿的预备犯的,但是,我国司法解释性文本作为一种“活的法”和我国当下反腐败刑事“司法政策”,实质上进一步限缩解释了刑法典文本的处罚范围并形成了“有着手即有罪,无着手即无罪”的司法裁判规则。亦即,这种判断的基本依据在于我国前述三个司法解释性文本的明确规定,属于比较典型的司法上非犯罪化现象。两高“意见”第10条关于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处”之规定,即明确要求约定受贿定罪的必备条件是“并在离职后收受的”,按照刑法的客观解释立场,“并在离职后收受的”之“收受”行为的解释,必须以“着手”实施收受行为为最低限度,其含义中并不包括收受财物的单纯的犯意流露或者犯罪预备。应当说,与此相当的刑法解释结论,将某种特定情形下的行为限定解释为“着手”实施该行为,在我国刑法中还有很多。例如,关于刑法第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释适用,我国有学者指出,其只能解释为教唆犯教唆他人犯罪,被教唆人已经“着手”实行犯罪、但没有达到既遂状态。还有如,关于刑法第263条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”(即转化型抢劫罪之前提条件)的解释适用,刑法理论通说认为,其是指已经“着手”实施盗窃、诈骗、抢夺行为,才具备了向抢劫罪转化的前提条件,因而“应理解为不包括预备行为”。再如,两高“解释”第15条第2款规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。”那么根据该条款规定,“多次收受请托人财物”的含义应当是仅限于实际收受、而不包括约定收受但是尚未实际收受的情形,“受请托之前收受的财物数额在一万元以上”的含义也只能是仅限于实际收受、而不包括约定收受但是尚未实际收受的情形。由此可见,两高“意见”第10条规定“并在离职后收受的”之“收受”行为的解释,必须以“着手”实施收受行为为最低限度,其含义中并不包括收受财物的单纯的犯意流露或者犯罪预备,亦即其中包含了“不处罚受贿的预备”这一司法裁判规则。而更为重要、更为突出的是,两高“意见”第9条还明确规定了“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”,尽管理论上对该规定的适用条件存在争议,有人主张只能将该情形限定为行为人主观上没有受贿故意,若有受贿故意而收受请托人财物后退还或者上交的,仍然应当成立受贿罪;而另有人主张不排除行为人主观上有受贿故意,只要符合收受请托人财物后及时退还或者上交的”条件,均应作出“不是受贿”的认定,储槐植教授甚至据此还得出了受贿“‘既遂之后不出罪’是存在例外情况的”解释结论。但应当承认,两高“意见”第9条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”的这一规定,按照刑法的客观解释立场和体系解释方法,按照前述“收受”行为的解释必须以“着手”实施收受财物行为为最低限度、其含义中并不包括收受财物的单纯的犯意流露或者犯罪预备的解释结论,客观上直接导致在我国司法实践中形成了“不处罚受贿的预备”的实践理性和裁判规则。换言之,由于“不处罚受贿的预备”是我国受贿罪司法裁判中业已形成的一个裁判规则,因而约定受贿而尚未“着手”实施收受财物的行为,依法不认定为受贿罪。

综上所述,“有约定受贿但尚未实际收受贿赂的行为”之定性处理规则(司法裁判规则)可以概括为相互关联印证的两句话:一是受贿“有着手即有罪,无着手即无罪”,二是“不处罚受贿的预备”。

 

约定受贿“着手”实施收受财物行为的认定与处理

理论上讲,受贿人如果与行贿人约定贿赂并且约定受贿人“着手”实施了收受财物的行为、但是尚未完成实际收受财物的行为的情形,依法可以认定为受贿罪未遂。这种情形的关键“点”在于审查其中约定受贿人是否存在“着手”实施收受财物的行为:如果约定受贿人业已存在“着手”实施收受财物的行为,即使其尚未完成实际收受财物的行为,则依法应认定约定受贿人为受贿罪未遂。但是,实践中下列几种情形下约定受贿人应当如何定性处理值得研究:

第一种情形:行贿人根据约定而“着手”实施行贿行为(送财物的行为)、并且获得约定受贿人的明确认可或者同意的,是否认定为约定受贿人已经“着手”实施收受财物?

我们认为,此种情形,因为约定受贿人已经“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为,应当认定为约定受贿人已经实际“着手”实施收受财物,从而可以认定约定受贿人构成受贿罪未遂。例如:

【案例】四川乐山官某收受干股案

2002年,在四川某电力国有股权进行转让和改制过程中,四川省某集团公司老总王某某(另处)与官某约定若成功收购国有“川犍电力”股份后将给官某20%的股份(干股)。王某某顺利低价收购国有股权后,按协议将其中时值1300余万元的3000余股“川犍电力”股份送给官某,乐山产权交易中心在申请手续不全的情况下违规将该股份过户到官某个人账户上,并同时将划转股权冻结。2005年1月,因“川犍电力”国有股协议转让给四川省某集团公司的批复未获批准,上述股权的过户被撤销并被还原到过户前账户,其后案发。

成都市中级人民法院判决认定,官某收受“川犍电力”股份价值1300余万元(以及他人所送现金共计265万元),其行为已构成受贿罪;因该案中某电力集团不能提供完整有效的手续使过户行为合法,官某所收受的“川犍电力”股份实际一直处于冻结状态而不能处置,后上述股权过户又被撤销,故其收受“川犍电力”股份的犯罪行为并未得逞,应系犯罪未遂。

本案中,官某约定收受干股尽管尚未实际取得股权,但是,行贿人已经“着手”实施股权转让登记的行为,并且约定受贿人官某已经“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施股权转让登记这一行贿行为,因被告人意志以外的原因而使其收受“川犍电力”股份的犯罪行为并未得逞,因而法院判决其构成受贿罪(受贿数额为1300余万元)的犯罪未遂,这一判决认定是正确的。

但是,如前所述,如果约定受贿人并没有“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为,或者约定受贿人对于约定行贿人“着手”实施行贿行为不知情、态度犹豫甚至明确反对的,则依法不应认定约定受贿人“着手”实施收受财物,从而约定受贿人不能构成受贿罪未遂。例如

【案例】绵阳安某某涉嫌收受房屋案

2005年某一天,杨某某向国家工作人员安某某提出并承诺要送一套价值53万元的房屋给安某某,安某某没有明确表态;次年7月份,杨某某妻子将房屋钥匙交给安某某妻子,安某某得知这一情况时立即明确表示不要此房屋,并多次明确向杨某某表达了退还房屋钥匙的意愿,并且安某某在得知杨某某妻子赌博输了很多钱的时候还主动给杨某某打电话明确要求其把房屋卖了拿钱去还债。案发后查明,该房屋已被杨某某用于抵押贷款,该房屋钥匙仍然放在安某某家中,但是安某某始终没有占用该房屋。

四川省绵阳市人民检察院经审查后决定,依法不指控该房屋价值53万元为安某某涉嫌受贿数额。

 

本案中,杨某某向安某某提出并承诺送一套房屋给安某某的行为可以解释为约定贿赂(约定行贿、承诺行贿),安某某没有明确表态的行为也曾经被有关人员“解释为”安某某已经默许同意,从而可以将安某某认定为约定受贿人。尽管约定行贿人杨某某已经着手实施送房屋的行贿行为,但是,约定受贿人安某某在得知约定行贿人“着手”实施行贿行为之时,不但没有“明确认可或者同意”约定行贿人“着手”实施行贿行为,而且态度是明确反对的,因而依法不应认定约定受贿人“着手”实施收受财物,安某某依法不能构成受贿罪(包括不构成受贿罪未遂)。四川省绵阳市人民检察院依法不指控该房屋价值53万元为安某某受贿数额的决定是正确的。

第二种情形:行贿人根据约定而实施了向约定受贿人“打借条”或者同约定受贿人“签订书面承诺”、并且约定受贿人实际接受了收条或者书面承诺的,是否应认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物?

我们认为,此种情形仍然属于“约定受贿”范畴,约定受贿人接受收条或者书面承诺的行为仍然仅具有“约定受贿”的性质、而不具有“着手”实施收受财物的实质,只不过此时约定受贿人是将口头约定转化为了书面约定,充其量也只是具备受贿预备行为的性质,按照“不处罚受贿的预备”的裁判规则,对此行为依法不应认定为受贿罪(未遂)。例如:

【案例】成都贾某某受贿案

贾某某在担任四川省成都市某县政法委书记期间,在2009年负责协调解决某公司开发建设楼盘的有关债务清偿、产权办理等相关事宜时,经该县政法委副书记余某某介绍认识该公司老总张某,接受张某请托并为张某提供帮助。张某承诺在办好请托事项之后送给贾某某300万元,书写了一份向贾某某借款300万元的借条(借条中的人名是虚假的),通过余某某将该借条转交给贾某某,案发后查明张某实际送给贾某某现金42万元。

四川省高级人民法院和成都市中级人民法院通过总共四次审理(其中发回重审一次),最终仅认定贾某某收受张某现金42万元的行为构成受贿罪(即认定其受贿数额为42万元)。

 

本案中,人民法院最终仅认定贾某某受贿数额42万元,而没有认定借条所明示的300万元为受贿数额,除了证据不足的因素之外,在实体法上也是符合法理的。因为书面的“借条”、“承诺”等,其在实质上与口头约定一样都只是约定受贿的表现形式,在约定受贿人尚未“着手”实施收受财物之前,其仍然只具有犯意流露或者受贿预备的性质,依法不应认定为受贿罪(包括不应认定为受贿未遂或者受贿罪预备)。至于贾某某已经实际收受现金42万元的事实,依法不能将其作为约定受贿人已经“着手”实施收受该约定受贿300万元的认定理由,因而不能将约定受贿的300万元认定为受贿数额。基于同样的法理,介绍贿赂人余某某对该约定贿赂300万元的介绍贿赂行为依法也不构成介绍贿赂罪。

第三种情形:行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人,但约定受贿人在实际收受部分财物后即案发,那么对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言是否应认定约定受贿人已经“着手”实施收受财物?

对此问题,实务中有两种认识,一是主张将约定而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额,其法理根据在于否定约定受贿人已经“着手”实施收受财物;二是主张将约定而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额(受贿未遂的数额),其法理根据在于肯定约定受贿人已经“着手”实施收受财物(指约定受贿中所约定收受的全部财物)。例如:

【案例】郭某某全某某约定受贿案

2004年底,某市政府成立了治江围涂工程指挥部,由该市副市长郭某某任总指挥,该市水利局局长全某某任副总指挥。2005年初,某市集团公司董事长张某某及其控股公司总经理沈某某为承接该市治江围涂工程,请求郭某某、全某某二人帮忙。郭、全二人利用担任工程指挥部领导的职务之便,促成该公司与市政府签订了合作开发协议,之后,郭、全二人还应张某某、沈某某请求为该公司在融资、税收优惠等方面谋取利益。期间,张某某和沈某某估算,治江围涂工程利润约为1000万元,二人商定后向郭、全二人表示要将工程利润的10%、计100万元送给他们,郭、全二人表示同意。为掩人耳目,郭、全二人商定待离职后再收取上述款项。之后为防止约定贿赂款落空,郭、全二人商定可先少拿一部分,待离职后再拿其余部分。2005年8月,郭、全二人以借款名义向张某某支取30万元用于购房。2008年案发时,该公司承揽的治江围涂工程尚未完工。

本案中对郭某某、全某某利用职务之便为请托人谋取利益,收受他人钱款的行为构成受贿没有异议,但在受贿数额的认定上有两种不同意见:第一种意见认为,郭某某、全某某受贿数额为30万元,对于虽有约定但未能实现的70万元不能认定为受贿数额。第二种意见认为,受贿数额应认定为100万元,其中70万元认定为受贿未遂数额。

 

我们认为,一般而言,行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人,但约定受贿人在实际收受部分财物后,对于约定而尚未实际收到的另一部分财物而言通常不应认定为约定受贿人已经“着手”实施收受财物,从而不应将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额(即受贿罪未遂的数额)。其主要理由在于,对于约定受贿的贿赂对象财物本身属于可分之物的情形,如果约定受贿人客观上只“着手”实施收受部分财物的行为,依法只能就该种行为进行刑法评价,并根据其行为样态依法认定为受贿罪的既遂或者未遂;但是,对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言,并没有改变其处于约定受贿人有“约定受贿”而尚未“着手”实施收受财物的行为状态,从而不应将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额(即受贿罪未遂的数额)。就郭某某、全某某约定受贿案而言,被告人已经“着手”实施并且已经实际收到30万元的财物,依法应当认定约定受贿人“着手”实施了收受该30万元、并且已经实际收到该30万元,从而约定受贿人构成受贿罪(受贿数额为30万元);但是,对于被告人未能按约定予以收受的70万元,固然其原因可能包括了被告人意志以外的因素,但是客观上也缺乏认定被告人已经“着手”实施收受该70万元的充分证据和法理依据,因而依法不应将该70万元认定为受贿数额(即受贿未遂的数额)。

因此,在行贿人根据约定而将部分财物送给受贿人,但约定受贿人在实际收受部分财物后即案发的,对于约定收受而尚未实际收到的另一部分财物而言,应当具体审查约定受贿人是否已经“着手”实施收受该另一部分财物,分为以下两种情形加以区别认定:如果有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该另一部分财物的,依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物认定为受贿数额(即受贿罪未遂的数额);如果没有证据证实约定受贿人已经“着手”实施收受该另一部分财物的,则依法应该将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物不认定为受贿数额(包括不认定为受贿罪未遂的受贿数额)。

再如,约定受贿人约定收受财物为100万元现金100万元银行卡和一套房屋(价值100万元),如果约定受贿人已经“着手”实施收受约定收受的全部财物(总的受贿数额300万元)的行为,则即使其中由于约定受贿人意志以外的原因而未得逞的,依法应认定约定受贿人构成受贿数额为300万元的受贿罪(未遂);但是,如果在案证据只能证实约定受贿人“着手”实施收受其中30万元现金,尚无证据证实约定受贿人业已“着手”实施收受其余的约定贿赂对象财物(即70万元现金、100万元银行卡和一套房屋价值100万元)的,则依法只能认定约定受贿人构成受贿数额为30万元的受贿罪(既遂或者未遂),而不能将约定收受而尚未实际收到的另一部分财物(即70万元现金、100万元银行卡和一套房屋价值100万元)认定为受贿数额(包括不认定为受贿罪未遂的数额)。

 

★附录:

澎湃新闻2022年2月4日报道“茅台高管马某某受贿案

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1723793557554124828&wfr=spider&for=pc

 

贵州茅台酒股份有限公司原总经理助理,贵州茅台酒销售有限公司原党委副书记、总经理马玉鹏受贿案细节获公开披露。

中国裁判文书网近日发布《马玉鹏受贿罪一审刑事判决书》(简称判决书)。其中提到,马玉鹏收受他人财物折合人民币超6700万元,全部为茅台酒经销商所送,利益往来主要涉及茅台酒经营及签批零售茅台酒、增加茅台酒供应量等事项,其中单笔受贿金额最高超2700万元。

马玉鹏 资料图澎湃新闻(www.thepaper.cn)注意到,受贿过程中,马玉鹏曾有意识地规避风险,他担心经手资金数额过大被查出问题,就让行贿人代为保管其中的3700余万元贿款。对此,法院认为,此时双方对行受贿款项的支配形成合意,已达成犯罪既遂状态。

20216月,马玉鹏一审获刑136个月,并被处罚金人民币300万元。

帮儿子提升业绩,千万贿款购买基金产品

公开资料介绍,马玉鹏,男,19666月生于贵州省仁怀市,在职研究生学历,曾任贵州茅台酒股份有限公司总经理助理(负责销售公司经营管理工作),贵州茅台酒销售有限公司党委副书记、总经理,国酒茅台(贵州仁怀)营销有限公司总经理等职,20195月被留置,同年11月被刑拘并逮捕。

20203月,贵州省黔西南州人民检察院就马玉鹏受贿案提起公诉。

法院审理查明,被告人马玉鹏利用担任贵州茅台酒销售有限公司副经理、总经理以及国酒茅台(贵州仁怀)营销有限公司总经理等职务便利,为茅台酒经销商陈某军、杜某杰等25人在茅台酒经营及签批零售茅台酒、增加茅台酒供应量等事项上谋取利益,收受陈某军、杜某杰等25人财物折合人民币6722.949249万元。

澎湃新闻梳理判决书发现,受贿过程中,马玉鹏已经在有意识地规避风险。他担心经手资金数额过大被查出问题,就让行贿人代为保管其中的3700余万元贿款,例如经销商陈某军曾向其行贿2314万元,其中64万元为现金、250万元为银行转账,另外2000万元由陈某军代为保管。

对此,马玉鹏供述称,根据双方约定,由他签字批茅台零售酒给陈某军,陈某军销售获利后和其平分利润。201611月左右,马玉鹏觉得陈某军拿现金或通过银行打款等方式都不太好,为规避调查,他和陈某军说,以后经其签字批的酒,销售获利之后该拿给他的钱先由陈某军保管,要用钱的时候再说。

马玉鹏还称,20185月左右,二儿子马某鸣在深圳某公司上班,主要从事基金理财产品的销售业务。为帮助马某鸣提升工作业绩,201867月,他介绍陈某军和另一名茅台酒经销商王某德购买基金产品。陈、王二人一起到马某鸣所在公司考察,之后陈某军出资2000万元购买基金产品,其中1000万元为陈某军自行出资,另1000万元为征得马玉鹏同意后代为保管的部分贿款。此外,王某德也出资1000万元购买该基金产品。

规避风险,让行贿人代为保管贿款

马玉鹏收受的另一笔大额贿赂来自茅台酒经销商杜某杰及其妻子蔡某。

判决书介绍,20172018年间,马玉鹏利用担任贵州茅台酒销售有限公司总经理的职务便利,为杜某杰、蔡某夫妇在签批零售茅台酒方面谋取利益,杜某杰承诺给予2730万元,后马玉鹏安排杜某杰和蔡某代为保管。

杜某杰证言显示,20176月,他和马玉鹏约定,请马玉鹏签些批条销售,赚得的利润对半分,马玉鹏表示同意。20177月至20181月期间,经马玉鹏签批批条,杜某杰销售获利总计5460万元,按照事先承诺要拿出2730万元给马玉鹏。2018年下半年,杜某杰提出要把钱给马玉鹏和他的前妻刘某,马、刘二人都说不急用钱,先放在杜某杰这里保管,等需要用的时候再告诉他。

马玉鹏供述称,作为茅台酒销售公司总经理,他知道和杜某杰之间的2700多万元往来是违纪违法的,如果自己或亲属账上突然增加这么大金额的钱,担心一旦有人调查不安全。马玉鹏认为,现金不好存放,放在杜某杰那里是最安全的。再加上当时家里确实没有什么大的开支,暂时不需要用钱,杜某杰生意上也需要用钱,所以就告诉杜某杰,有多少钱都放在他们那里保管。

黔西南州中级人民法院认为,被告人马玉鹏身为国家工作人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物,数额特别巨大,其行为已构成受贿罪,应依法惩处。马玉鹏到案后如实供述监察机关已掌握的受贿事实,主动交代绝大部分监察机关未掌握的受贿事实,具有坦白情节,其积极退缴赃款,自愿认罪认罚,决定对其从轻处罚。

对于辩护人所提的马玉鹏未从陈某军、杜某杰处实际取得的3730万元系犯罪未遂的辩护意见,经查,陈某军、杜某杰分别与马玉鹏约定,由马玉鹏签批茅台酒给二人,二人获利后与马玉鹏平分利润,后二人亦实际获利,并按照约定要分利润给马玉鹏。马玉鹏担心经手资金数额过大被查出问题,故明确提出由二人代为保管,此时双方已对行受贿款项的支配形成合意,与行贿人将贿赂款给马玉鹏后,马玉鹏又转交行贿人代为保管并无本质区别,已达成犯罪既遂状态,故此辩护意见不能成立,法院不予采纳。

20216月,法院作出一审判决,马玉鹏犯受贿罪,判处有期徒刑136个月(刑期自201958日至2032117日),并处罚金人民币300万元;受贿犯罪所得赃款赃物依法没收,上缴国库。

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