2013年10月15日下午，我所管委会主任魏东律师应邀为成都市人民检察院数十名检察官在国家检察官学院四川分院模拟法庭，举行了题为《疑难罪案与刑法解释》的学术报告。其中报告了三个问题：其一，刑法解释的保守性立场与方法；其二，夏俊峰故意杀人案与正当防卫的刑法解释；其三，薄熙来案与受贿罪的刑法解释。现将报告其中相关部分发布如下：

疑难罪案与刑法解释（一）

——成都市人民检察院检察业务骨干培训会讲稿提纲

四川大学法学院 魏  东

（2013年10月15日）

        一、刑法解释的保守性立场与方法

        刑法解释必须适度限制刑罚权，反对过度张扬刑罚权，这就是我所主张的刑法解释的保守性立场。（略）

        二、夏俊峰故意杀人案与正当防卫的刑法解释

        夏俊峰故意杀人案最终以最高人民法院核准对夏俊峰执行死刑而告终，在社会上引起广泛关注。据我了解，目前有不少专家学者、法官、检察官、律师在研讨这个案子，尤其是一些律师对此案的热情关注始终持续不断，并且研讨十分深入细致（如广东“金牙大状”律师等）。

        【判例】夏俊峰故意杀人死刑复核刑事裁定书

        案情（经复核确认）：2009年5月16日10时许，被告人夏俊峰在辽宁省沈阳市区街口违规经营炸串时，与依法履职的城管执法人员申某、张某某等人发生冲突，执法人员当场扣下了夏俊峰用于经营炸串的液化气罐。后夏俊峰在该勤务室内与申某、张某某再次发生冲突，遂持随身携带的尖刀分别捅刺申某、张某某数刀，并捅刺刚进入勤务室的行政执法车司机张某(甲)腹部一刀，随后逃离现场。申某、张某某因被刺死亡，张某(甲)因被刺重伤。

        裁判理由（本院认为）：被告人夏俊峰故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。夏俊峰违规经营炸串，在城市管理执法人员依法查处时，不服从管理，与执法人员发生冲突，即持刀行凶，致二人死亡、一人重伤，犯罪情节极其恶劣，手段极其残忍，后果特别严重，应依法惩处。对发生的冲突，被害人申某、张某某负有一定责任，夏俊峰也负有责任，夏俊峰的罪行特别严重，不足以从轻处罚。核准被告人夏俊峰死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

        理论问题：（1）在执法人员具有过错时，公民可否对其实施正当防卫？（2）防卫过当致人死亡与故意杀人罪的死刑适用问题。（3）公民是否也可以针对执法人员享有特别防卫权？

        【刑法解释】

        （一）在执法人员具有过错时，公民可否对其实施正当防卫？

        我的看法是：在执法人员具有重大过错时，只要符合正当防卫的条件的，公民可以对执法人员实施正当防卫。

        最高人民法院的刑事裁定书中并没有提及“正当防卫”问题，但是，最高人民法院在其发布新闻稿时明确强调了夏俊峰不构成正当防卫。可见，夏俊峰案关涉正当防卫问题。

        ——正当防卫的条件。

        我国刑法第20条第1款、第2款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，我国刑法理论认为，正当防卫的成立条件有五个：（1）起因条件，必须有不法侵害的发生和存在。这个不法侵害，既包括犯罪行为，也包括一般违法行为，但是又不能泛化为所有的违法行为。通常讲，只能针对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，并且在采取正当防卫可以减轻或者避免合法权益遭受侵害结果发生的情况下，才可以肯定存在正当防卫的必要性，因而可以说，正当防卫以具有最低限度的必要性为前提。（2）时间条件，必须是不法侵害行为“正在进行”，即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。（3）对象条件，必须是不法侵害人本人。（4）主观条件，必须是出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图，包括防卫认识和防卫目的。因此，防卫挑拨、相互的非法侵害行为（如相互斗殴）均不能成立正当防卫。（5）限度条件，必须hi不能超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

        ——在执法人员具有过错时，简单地肯定或者否定公民实施正当防卫的权利都可能有失妥当

        这个问题确实难以周全适中地进行回答，简单地否定与肯定可能都有失公正。总体上看，执法人员出现执法过错的情形应通过考量以下因素来审查公民是否具有“正当防卫必要性”：（1）一般过错与重大过错。如果执法人员只是出现一般过错，如告知程序存在失误，执法行为机械而不文明，执法语言粗鲁而不礼貌等，由于其执法行为没有形成符合正当防卫必要性的不法侵害，因而依法不得寻找借口进行所谓的正当防卫。但是，对于一些严重违反法律规定的违法执法行为，如违法使用械具或者武器，违法收缴或者损毁公民财物，违法限制、剥夺公民人身自由，违法伤害公民身体健康甚至危及公民生命等，则应当肯定公民具有依法反抗和正当防卫的权利。（2）具体的时间、地点等情形。如在白天、在公众场所的执法，只要执法人员的执法行为不属于严重违法执法并且严重侵害公民人身、财产权利的情形，通常不得进行正当防卫；但在黑夜、偏僻或者封闭场所的执法，如果执法人员存在较为严重的违法执法并且严重危及公民人身、财产权利的情形，只要符合正当防卫的条件，依法应当肯定公民行使正当防卫的权利。

就夏俊峰故意杀人案而言，最高人民法院在判后答疑中指出：“夏俊峰违章占道经营炸串，被害人申凯、张旭东等行政执法人员依法前来查处，夏俊峰不服从管理，行政执法人员与夏俊峰推搡撕扯发生冲突，双方均有责任。”“在该现场的行政执法过程中，夏俊峰与行政执法人员在争夺液化气罐时，发生了冲突，相互推搡撕扯，现场没有发生殴打行为。”“在杀人现场发生的冲突中，夏俊峰与申凯、张旭东双方均有责任，不足以减轻夏俊峰的罪责，且夏俊峰持刀杀死二人并致无任何责任的张伟重伤，罪行特别严重，无法定从轻处罚的情节，对其判处死刑立即执行是适当的。”

        由此可见，最高人民法院不认定夏俊峰刺死执法人员成立正当防卫的理由是：

        其一，夏俊峰本人有过错，“夏俊峰违章占道经营炸串，被害人申凯、张旭东等行政执法人员依法前来查处，夏俊峰不服从管理”。

        其二，执法人员有过错、但不构成严重违法，“夏俊峰不服从管理，行政执法人员与夏俊峰推搡撕扯发生冲突，双方均有责任”,“在该现场的行政执法过程中，夏俊峰与行政执法人员在争夺液化气罐时，发生了冲突，相互推搡撕扯，现场没有发生殴打行为”。这里，最高人民法院似乎认定了夏俊峰因不服管理而过错在先，由于夏俊峰过错在线，且执法人员对于夏俊峰有“相互推搡撕扯”但“没有发生殴打行为”，是最高人民法院否定夏俊峰成立正当防卫的重要理由。那么，反过来，如果是执法人员过错在先而导致双方相互推搡撕扯，那么夏俊峰是否可以进行正当防卫呢？这个问题仍然有进一步审查的必要，这就是正当防卫必要性的审查判断问题。

        其三，与第二点理由密切相关，最高人民法院实质上指出了夏俊峰客观上不具备“正当防卫必要性”的判断，这也是最高人民法院不认定夏俊峰成立正当防卫的重要理由。反过来说，如果有证据证实执法人员对于夏俊峰不但有“相互推搡撕扯”行为、而且还有“殴打行为”的话，恐怕就会依法认定夏俊峰成立正当防卫（而最高人民法院刑事裁定书表明没有证据证明执法人员有殴打行为。

        （二）防卫过当致人死亡案与故意杀人罪的死刑适用问题

         由于最高人民法院没有认定夏俊峰成立正当防卫（主要是因为夏俊峰过错在先且不具备正当防卫必要性），从而没有认定夏俊峰刺死执法人员的行为构成防卫过当，并最终以故意杀人罪核准对夏俊峰执行死刑。但是在法理上还是有一些问题值得研讨。

        其一，防卫过当情形之下的故意杀人罪，依法不应判处死刑立即执行。因为刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”，断无判处死刑立即执行的任何空间。

        其二，夏俊峰故意杀人案的判后释疑中，没有周全阐明夏俊峰不构成正当防卫的理由。如前所述，判后释疑中仅仅是说明夏俊峰不成立正当防卫，但是在说理上没有阐述其不具有“正当防卫必要性”以及不符合正当防卫条件的理由，尤其是没有充分回应陈有西律师所提出的无法排除夏俊峰在封闭空间里遭受不法侵害的合理怀疑的辩护意见，这是需要反思的。

        其三，夏俊峰故意杀人案的判后释疑中，同时也没有阐明夏俊峰不构成防卫性质与防卫过当的理由。夏俊峰是否具有防卫性质的问题对于死刑适用具有重要意义，大家知道，不成立正当防卫不等于不具有防卫性质，因为我们也可以说防卫过当也不成立正当防卫。因此，判后释疑中还应阐述夏俊峰是否具有防卫性质、是否属于防卫过当及其主要理由，如此才能令人信服。但是，最高人民法院判后释疑中也没有对此加以正面阐述，也是值得反思之处。因为，如果夏俊峰具有防卫性质的话，或者说成立防卫过当的话，或者甚至说在没有排除防卫过当的合理怀疑的时候，夏俊峰被核准死刑立即执行的说理是否到位也值得反思。

        当然，夏俊峰案还存在证据审查、证据采信以及举证责任等方面的问题，在此不展开。

        （三）公民是否也可以针对执法人员享有特别防卫权？

        这是一个更加敏感和难说的问题，但是大致可以说：依法不能完全否定公民针对执法人员享有的特别防卫权，只要它符合特别防卫权的法律规定就可以实行特别防卫；同时应注意，针对官员、尤其是如警察一样的执法人员的特别防卫应当特别谨慎，因为他可能影响到国家和社会治理秩序的有效性。比如，警察抓捕犯罪嫌疑人，即使警察有一定的瑕疵（非程序性瑕疵），如抓捕用力过猛、用语不文明等，原则上不能认同公民对之进行特别防卫；但是，当警察存在程序性错误、尤其是一些比较严重的程序性错误的时候，如不出示证件、尤其便衣抓捕切不出示证件、不履行告知程序、非法使用械具等情形下，应当谨慎地承认公民的特别防卫权（因为有利于防止冒充警察抓捕以及公民人身权利）。

        刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

       夏俊峰案似乎不涉及这个问题，但是我们还是感觉到夏俊峰案中这个问题其实是不容回避的，必须弄清楚。从陈有西律师的辩护理由中，我们似乎可以看到特别防卫权的影子。城管执法人员单纯针对煤气罐进行扣押的行为，在法律上不足以导致特别防卫；但是，陈有西认为，在城管办公室一个封闭的房间里，不能排除多名城管控制下的夏俊峰遭受到了特别严重危及人身安全的暴力侵害，不然为何夏俊峰会在这个封闭空间里向城管人员发难呢，因此，不能排除夏俊峰依法行使特别防卫权的合理怀疑，按照证据不足的利益归于被告人的规则，应依法认定夏俊峰无罪。这是陈有西律师辩护的基本思路，应当说有一定的证据支持以及法理和情理上的说服力，但是陈有西律师的辩护意见没有被最高人民法院采纳，最高人民法院最终核准了对夏俊峰执行死刑。

        应当承认，对于一些特别恶劣的执法人员的违法执法行为，如果其符合刑法第20条第3款的规定，公民是可以依法进行特别防卫权的。几年前发生在湖北的邓玉娇案，不少人就认为邓玉娇刺死官员（虽然不是执法人员和执法过程）的行为属于行使特别防卫权的行为，而人民法院认定邓玉娇构成防卫过当，即使如此，邓玉娇案在社会上还是引起了广泛反响。

        邓玉娇案之所以没有被认定为正当防卫（即特别防卫权），原因在于邓某某等官员虽然不是执法过程中的侵害行为，但是，邓某某等官员的徒手推搡、要求裸体陪浴的行为，没有被人民法院认定为刑法第20条第3款所规定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，从而邓玉娇致人伤亡的行为被认定为防卫过当。对此认定，还是有不少人认为有失妥当，其中包括部分警察、司法人员、律师、专家学者和群众也有持反对意见的，如法学家贺卫方教授就多次对此判决提出了严励的批评意见。

        此外，还有广州“90后”少女刺旋某死性侵大叔案，也引发了特别防卫权的热烈讨论，至今仍然是有人认为成立特别防卫权，另有人认为构成防卫过当，争议很大。这个案件虽然不是针对执法人员的特别防卫的问题，但是在判断特别防卫权的法理上是相通的，所以值得分析研讨。