来源：法制日报

2010年10月28日，由北京市人民检察院第二分院承办的中国首例“操纵证券市场”案———“汪建中荐股案”在北京市第二中级人民法院开庭审理。

　　“操纵证券市场共计55次，累计买入成交额人民币52.6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元，涉及‘工商银行’、‘中国联通’等38只股票，但经查，这些资金都属于汪建中个人资产。”10月26日，北京市人民检察院第二分院的承办检察官陆昊向《法制日报》记者独家澄清了此前关于“汪建中案”的种种疑云和猜测。

　　操纵市场55次进出资金百亿资金均系汪建中个人积累所得

　　2008年11月21日，中国证监会通报北京首放投资顾问有限公司及其法定代表人汪建中的操纵市场案情，并决定撤销北京首放的证券投资咨询业务资格，对汪建中没收违法所得逾1.25亿元，处以1.25亿元罚款，并对其采取终身证券市场禁入措施。

　　这也成为中国证监会史上针对个人开出的首张亿元罚单。

　　根据公诉方指控，汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，于2006年7月至2008年5月，使用本人及他人名义开立了多个证券账户，采取先行买入相关证券，后利用公司名义在网络、期刊等媒介推荐该证券，人为影响交易价格，并随后马上卖出相关证券，以获取个人非法利益的交易方式操纵证券交易价格。

　　此外，2007年1月9日至2008年5月21日间，汪建中利用其实际控制交易的9个证券账户，先后在中信证券北京北三环中路营业部等5个营业部，采取上述方式交易“工商银行”、“中国联通”等38只证券。

　　据统计，汪建中操纵证券市场共计55次，累计买入成交额人民币52.6亿余元，累计卖出成交额人民币53.8亿余元。这就意味着，汪建中“操纵证券市场”累计买进卖出的资金量超过106亿元。

　　“汪建中1993年开始炒股，是一个很有想法的‘老股民’，他在上述操纵证券市场的过程中，所动用的资金主要都是他通过炒股盈利逐步积累所得。”陆昊告诉《法制日报》记者，目前通过调查发现，汪建中每次买入股票动用的资金大概在几百万元到亿元不等，资金均存放在他个人及其亲属的账户中，资金的来源并未发现有相关问题。

　　根据检方的调查，汪建中通过操纵证券市场非法获利共计人民币1.25亿余元，上述违法所得已于案发后被追缴。

　　利用“抢帽子”谋取经济利益操纵市场并无其他机构协助

　　经证监会调查，在北京首放发布咨询报告对相关证券做出推荐或者投资建议时，汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。

　　证监会由此认为，汪建中和北京首放利用从事证券投资咨询业务的地位和优势，在公开推荐前买入证券，在公开推荐后卖出该种证券，通过或意图通过市场波动获取不当利益，违背诚信和执业操守，严重损害公众投资者的信任和信心，扰乱证券市场秩序。

　　在汪建中55次操纵证券市场的过程中，他曾于某年4月24日通过7个账户买入股票武钢权证，当天晚上即通过各类新闻媒体向股民推荐武钢权证，4月25日汪建中在开盘后不久便将手中的武钢权证悉数抛出，获利多达千万元。根据目前查明的情况，汪建中基本上都是采取当天买、次日卖的短线行为，卖出行为基本都会在开盘后1小时内完成。

　　陆昊告诉记者，根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第35条规定，汪建中及北京首放操纵市场的手段应定性为“抢帽子”交易操纵。

　　所谓“抢帽子”交易操纵，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

　　针对此前舆论声称汪建中在操纵证券市场的过程中有其他机构协助的传闻，陆昊特别予以了澄清，称目前检察机关尚未掌握相关的情况，并不存在相关机构或者个人协助其操纵证券市场的行为。

　　“‘抢帽子’被最终定为‘操纵证券市场罪’的案件，目前在全球范围内也只有德国一例。”陆昊说，汪建中一案也是我国首例“抢帽子”刑事案件，目前确实也存在着争议，对此，10月28日庭审时，汪建中一方肯定会由此提出很多辩护意见。

　　汪建中已经认罚但尚不认罪辩护人称其无操纵市场能力

　　据了解，“抢帽子”与近年来已被社会熟知的“老鼠仓”不同，“老鼠仓”所动用的资金均是相关的机构操盘手直接或者间接掌控的资金，而“抢帽子”则主要是通过舆论推荐股票后，使得部分投资者开始集中买入某只股票，利用的是社会公众手中的资金。

　　谈起汪建中之所以能有“忽悠”公众跟随他买股票的能力，陆昊认为主要还是汪建中头上戴的“股神”光环。

　　“不得不承认，汪建中在炒股方面确实有自己独到的一面。”陆昊说，汪建中在实施“抢帽子”的行为中，推荐的均属于大盘蓝筹股，根据中国证监会的统计，汪建中推荐的股票次日几乎都超过大盘涨幅。

　　熟悉股票市场的人都会对“黑色星期一”这个专有名词耳熟能详，不过对于汪建中的北京首放来说，它在2003年大熊市中的“战绩”已经足以创造一个新名词：“红色星期一”。

　　所谓“红色星期一”，就是北京首放在周五推荐的股票，下周一这些股票总是位居沪深股市涨幅榜前列，几乎周周上榜，屡试不爽，且几个月来都如此。这在2003年证券市场风雨飘摇之际，能有此水平和魄力的投资咨询机构“独此一家，别无分店”。

　　“对于自己的行为，汪建中认为是不道德，但不是犯罪。”陆昊向《法制日报》记者透露，汪建中对于上述的55次买卖行为事实均予以认可，对于中国证监会行政处罚书所认定的事实和处罚内容也表示无异议，但是对于罪名的指控并不认同，汪建中称那些大盘蓝筹股动辄都有上百亿元的流通盘，他只有1亿元左右的资金，远远达不到操纵的能力。

　　对此，汪建中的代理律师之一高子程10月26日对《法制日报》记者表示，在“汪建中案”有“三个否定”———第一，案件不具备立案条件；第二，汪建中没有操纵证券市场的能力；第三，汪建中也没有操纵市场的行为。

　　而根据此前相关媒体的报道，高子程曾表示，此次开庭“既不做无罪辩护，也不做有罪辩护，而是要针对案子构成的要件一一辩护”。

　　股评人士或应自曝持股情况 第一案将指引今后立法方向

　　“股评本身没有问题，但是如果要利用自己的股评和影响力，帮助自己进行股票交易获利，就很有可能涉嫌犯罪。”针对“汪建中案”所暴露出的问题，陆昊表示，在一些资本较为发达的国家和地区，咨询公司、股评者个人在发布相关股票推荐建议时，都会明确表示自己是否持有所推荐的股票。

　　鉴于目前国内的股票咨询市场并未形成这样的风气，陆昊建议相关职能部门能够吸收国外的先进经验，引导相关机构规范股票推荐行为，根据《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第35条规定，如果股评者明确表示自己同时也持有相关的推荐股票，那么就不会被视为“抢帽子”交易操纵。

　　“如果汪建中当时也公开自己的持股情况，我想股民跟风的情况就会少得多，汪建中自己也不会身陷囹圄。”陆昊说。

　　对于此案的法律走势和社会意义，陆昊表示，开庭时控辩双方的争论和分歧肯定会非常多，究竟应该给他一个什么样的罪名，其标本意义极为明显，但是不论最终的审判结果怎样，汪建中作为我国操纵证券市场第一案，对于今后打击操纵市场行为具有风向标的作用。

　　业内人士认为，该案暴露出的更深层问题还在于资本市场长期监管不力，汪建中一案或能成为将监管上升到刑法层面的信号。

　　北京大学法学院教授王世洲表示，就目前国外的情况来说，汪建中的行为已经构成犯罪了，但鉴于汪建中一案的社会影响以及我国现有的相关法律状况，在定罪量刑方面尚存有争议空间。

　　中国社会科学院法学所研究员张开平也表示，汪建中案在中国可以算是第一案，将会指引以后的立法方向，假如汪建中只是炒股，不做股评，他没任何罪；他只是股评，没有炒股，也没有任何罪，如果说汪建中的行为有问题，应该是在这两个行为的结合上。

　　曾经参与起草证券法的中国人民大学法学院教授刘俊海则指出，唯利是图是产生“黑嘴”最重要的利益诱因，同时制度缺失、制度的可操作性不够是导致“黑嘴”蔓延的一个外在原因，因而当务之急是提高证券投资咨询机构和证券分析师的市场准入门槛。

　　刘俊海认为，应当彻底杜绝任何咨询公司购买自己推荐报告里面所涉及的任何股票，同时还应规定，在购买了某股票后，咨询公司不得就这只股票再发表任何咨询报告意见。如果违反这些规定就应当予以刑事处罚，并对投资者受到的损害承担赔偿责任。（记者 李松 黄洁 徐伟伦）