〔作者简介〕邹奕，法学博士，四川蜀鼎律师事务所法律专家，四川大学法学院讲师。

〔文章来源〕《比较法研究》2017年第1期。引用请以发表版本为准。

摘要：在美国，外国人是否有权担任行政职务是涉及平等保护的宪法议题。美国最高法院不曾否定公民身份与政治忠诚之间的基本联系，但在一定程度上接受了外国人参与公共治理、融入美国社会的诉求。在一部分案件中，最高法院采用严格审查基准，认为州法不应禁止特定外国人担任一般的非选任性行政职务；而在另一部分案件中，该法院采用合理性审查基准，认为州法可以禁止特定外国人担任选任性行政职务以及重要的非选任性行政职务。此外，较之于州的立法，联邦立法在这一问题上得到了更高程度的司法尊让。然而，最高法院的平等保护分析存在逻辑悖论，有待于进一步完善。一方面，该法院对于审查基准的选择完全依赖个案衡量,严格审查基准未能得到一贯坚持。另一方面，该法院对于审查基准的适用具有明显的结果导向，相关司法论证在很大程度上徒具形式意义。

关键词：外国人 行政职务  宪法问题  美国最高法院  平等保护

    外国人在其侨居国是否享有担任行政职务的权利？换句话说，侨居国的行政职务是否可以对外国人开放？对此，包括我国在内的许多国家均持有相对消极的立场。依据主权国家对外独立和对内自治的传统法理，外国人应当被隔绝于政治共同体之外。由此推论，侨居国完全可以严格限制甚至一概否定外国人在该国担任公职的权利诉求。长期以来，主权国家的独立和自治就一直被认为是界分“公民”和“外国人”这两个概念的题中应有之义。然而，基于“无代表不纳税”（notaxation without representation）、“无代表不统治”（nogovernment without representation）等固有观念，在侨居国接受管理、缴纳赋税甚至应征服役的外国人应该被允许选派自身的代表进入该国政府，这是其表达诉求、伸张权益的重要渠道。在全球化时代，面对上述吊诡的提问，各国不得不在主权与人权、秩序与自由、自治与共治、利己与互惠等多重价值冲突中进行权衡，从而构建本国相关的法律制度。

    作为举世公认的法治国家和移民国家，美国在外国人治理方面具有丰富且独特的法治经验。在美国，外国人能否担任行政职务既是法律问题又是宪法问题，既经过了立法部门的政治决断又经过了司法部门的个案裁量。经由五个标志性判决，美国最高法院较为全面地回应了这一颇具政治色彩的“楔子问题”。他山之石，可以攻玉。考察和检视美国的相关法治经验，可以为我国的相关法治实践提供借鉴。

    外国人能否担任行政职务是不是宪法问题？或者说，外国人能否基于《美国宪法》要求担任特定的行政职务？对此，美国最高法院以及其他法院基本上都持有肯定的立场。那么，外国人担任行政职务的宪法依据何在呢？美国最高法院将其锁定于第十四修正案第一款的平等保护条款（EqualProtection Clause）。

    综观《美国宪法》全文，无论是宪法原文中的权利条款还是“权利法案”及其之后的宪法修正案都没有关于外国人担任行政职务的明文规定。不仅如此，宪法文本实际上排除了外国人甚至入籍公民（naturalizedcitizens）担任美国总统、副总统的可能性。根据《美国宪法》第二条第一款第五项，“除非生为美国公民，或者在本《宪法》批准生效时已经是美国公民，任何人都没有资格担任美国总统”。而根据第十二修正案的最后一句，“根据《宪法》无资格担任总统的人也没有资格担任美国副总统。”较之于国会两院议员的任职条件，美国正副总统的任职条件更为严格。鉴于美国立国前后维护国家安全的必要性以及正副总统职位的重要性，《美国宪法》明确将本生公民身份作为正副总统的一般任职条件。由此观之，当选为美国正副总统既不是外国人的宪法权利，也不可能成为其法律权利。如果联邦立法授权外国人竞选美国正副总统反倒将构成违宪。

    至于外国人身份是不是联邦行政职务的任职条件，《美国宪法》本身并未明示。但是，国会的法律、总统的行政命令以及行政机关的规章均有可能拒绝外国人担任上述职务。正是由于宪法文本语焉不详，美国最高法院方才能够而且需要对其进行解释。另外，由于《美国宪法》是联邦宪法（afederal Constitution）而非州宪法（astate Constitution），它没有限定各州州长以及其他州级行政职务的任职条件。但是，这并不意味着各州的宪法、法律以及其他立法从未将美国公民身份（U.S.citizenship）甚至本州公民（U.S.state citizenship）身份作为担任本州行政职务的前提条件。相关立法不乏其例。

    平等保护条款列于《美国宪法》第十四修正案第一款之中，其字面表述是：“任何一州……在其管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以法律的平等保护。”根据该条款，“在类似情况下，政府必须如对待其他个人或群体一样对待特定的个人或群体。”在美国的司法实践中，平等保护条款堪称最为活跃的宪法条款之一。特别是自沃伦法院（theWarren Court）（1953-1969）以来，美国最高法院经常以“法律的平等保护”（equal protection of laws）为由推翻政府的立法分类，这其中就包括了基于外国人身份（alienage）的立法分类。政治共同体意义上的国家不可避免地会在本国公民和外国人之间实行厚此薄彼、亲疏有别的差别对待。当其他宪法条款对于外国人的救济无能为力时，平等保护条款依然可能成为法院质疑立法或执法之合宪性的“最后依据”。综观美国最高法院审理的外国人案件，大法官们通常都会依据字面规则（literalrule）将各类外国人群体纳入平等保护条款的保障对象之中。

    美国学者威廉·格思里（WilliamD. Guthrie）曾指出：“尽管有色人种遭遇的不公曾经是第十四修正案得以制定的直接动因，但这并不意味着该友善的条款只向那个种族提供保障；因此，在第十四修正案的守护之下，每一种族、阶级、阶层的人——不仅是公民也包括外国人曾寻求并获得保障以免受不平等法律的侵犯。”此言不虚，无论是从宪法文义来看还是修宪原意来看，平等保护条款均可及于外国人。另外，自1868年批准生效至今，该条款在司法实践中始终是外国人寻求平等保护的唯一宪法依据。这里值得一提的是，《美国宪法》的特权与豁免权条款（Privileges andImmunities Clauses）在许多情形之下同样具有平等保护的功效。但是，外国人却无法据此条款要求法院的司法救济。就该条款的规范表述来看，享有特权与豁免权的主体仅限于联邦公民以及各州公民。根据美国最高法院的解释，特权与豁免权条款旨在规制各州对于外州人士的不利差别对待。而这里所谓的“外州人士”在外延上是有所限定的，其没有涵盖外国人。

    就外国人的平等保护问题而言，平等保护条款在社会经济领域的适用明显早于其在政治参与领域的适用。从1971年的格雷厄姆诉理查森案（Grahamv. Richardson）开始，最高法院明确采用严格审查基准（strict scrutiny）陆续推翻州法在社会经济领域给予外国人的不利差别对待。而事实上，外国人在社会经济领域的平等保护案件可以一直追溯到1886年的益和诉霍普金斯案（Yick Wov. Hopkins），该案是以外国当事人的胜诉而告终的。至于在政治参与领域，美国最高法院的司法实践起步较晚。直到1973年的休格曼诉杜格尔案，美国最高法院方才在政治参与领域开启平等保护审查。从争议焦点来看，这类案件无一涉及外国人平等投票的问题，它们所涉及的都是外国人平等担任行政职务的问题。综上所述，除了伦奎斯特大法官（Rehnquist,J.）等极少数大法官以外，大法官们基本上都承认：外国人担任行政职务确系宪法上的平等保护问题。换言之，排斥外国人担任行政职务的立法有可能因无法通过平等保护审查而被判违宪。

    平等保护条款针对联邦立法的适用存在显而易见的文本障碍：它所规制的对象仅限于各州而不包括联邦。若拘泥于这一文本主义（textualism）的解读，外国人确实无法援引平等保护条款来挑战对其不利的联邦立法。然而，为了规制联邦立法的不当差别对待，美国最高法院于1960年代正式提出了“反向吸收”（reverseincorporation）的司法理论，主张将第十四修正案中的平等保护条款“反向吸收”到第五修正案的正当程序条款之中。这一司法技术当然离不开美国最高法院对于正当程序条款的扩张解释。应该看到，“反向吸收”理论的提出实际上反映了美国宪法的历时性发展。平等保护条款写入《美国宪法》之初，主要的平等问题当属种族平等问题。对于种族平等的主要威胁来自南部诸州而非联邦。然而，时移势易，到了二十世纪中叶，最高法院发现联邦的差别对待（federal discrimination）同样有可能对特定的公民群体或外国人群体构成歧视。

    《美国宪法》含有两个“正当程序条款”（Due Process Clauses），分别位于第五修正案和第十四修正案第一款之中。前者规定：“任何人”“非经法律的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”后者规定：“任何一州”“非经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”二者各有分工，前者针对的是联邦，后者针对的是各州。经由美国最高法院的扩张解释，它们衍生出“实体性正当程序”（substantivedue process）这一概念，从而得以对生命、自由和财产进行实体性保护。最高法院进一步认为：“权利法案”所保障的部分权利属于第二个正当程序条款所规定的“自由”的范畴，因而这部分权利得以对抗各州，此谓之正向“吸收”（incorporation）；反之，第十四修正案所保障的平等是第二个正当程序条款所规定的“自由”的一个方面，因而平等权利也得以对抗联邦，此谓之“反向吸收”。“尽管从字面上看，第十四修正案的平等保护要求仅针对州行为，但司法解释使其同样针对联邦政府，将其作为第五修正案中正当程序的一个方面。”换句话说，“正如第十四修正案约束各州，第五修正案的平等保护要素也约束国会。”正是由于“反向吸收”技术在美国司法实践中的运用，外国当事人方才能够依据平等保护条款对禁止其担任联邦职务的联邦立法提出合宪性挑战，美国最高法院于1976年审理的汉普顿诉王案便是应用该技术的典型例证。

     面对外国人担任行政职务的宪法争议，美国最高法院既不曾借助政治问题原则（Political Question Doctrine）回避司法审查，也并未一次性地提供彻底的解决方案。该法院选择了一条个案衡量的司法路径，试图在宪法框架之内逐个解决具体争议，同时提出一系列司法原则。

    从判决时间来看，该表所示的五个案件均是由伯格法院（the Burger Court）（1969-1986）审结的。更准确地说，这些案件都是在1973年至1984年间审结的。根据笔者的查证，1973年以前以及1984年以后，美国最高法院几乎没有受理关于外国人担任行政职务的宪法案件。如何解释这一“前不见古人，后不见来者”的司法现象呢？一方面，1973年以前，美国最高法院关于平等保护之司法实践的发展有限。在很长一段时间内，外国人的平等保护问题一直未受到大法官们足够的关注。1950年代，沃伦法院确立了“新平等保护”（new equal protection）的司法理论。由此，最高法院不仅格外关注有色人种的平等保护问题，也开始检视政府给予其他群体的不利差别对待。然而，直到伯格法院时期，大法官们方才开始利用平等保护条款来逐步解决外国人担任行政职务的问题。另一方面，依据美国学者的解释，1984年以后，美国最高法院不曾再次审查州法的外国人身份分类，主要原因有二：其一是关于最高法院上诉管辖权的司法改革。国会于1988年通过的联邦法律取消了该法院对各州最高层级法院所审案件之强制性上诉管辖的义务。“而在此前，各州大部分的外国人案件均通过强制性上诉管辖进入了美国最高法院。”其二是各州立法的调整。“当最高法院通过一系列判决强化外国人身份作为可疑分类的定性后，各州试图避免制定有可能被推翻的立法。”当然，以上两点理由无法解释最高法院为何鲜有审查相关联邦立法的司法实践。而在笔者看来，另外一种理由或许也可以成立：1984年以后，有意改变相关司法理论的大法官在最高法院始终未能构成相对多数。

    综观表1可知，在休格曼诉杜格尔案、汉普顿诉王案以及伯纳尔诉芬特尔案中，美国最高法院针对州和联邦的立法采用了严格审查基准，作出了对外籍当事人有利的判决；而在福利诉坎奈列案和卡贝尔诉查维斯-萨利多案中，该法院针对州的立法采用了合理性审查基准（rational basis test），作出了对外籍当事人不利的判决。在上述五个案件中，美国最高法院并未一以贯之地采用严格审查或者合理性审查，而判决结果也随着审查基准的变化而变化。诚然，这样一种就事论事的实用主义路径或许值得称许，但该法院在采用审查基准上的变化使得相关的司法实践缺乏稳定性。显然，这一模式过分地倚重经验从而忽视了基本的逻辑。那么，根据主流的司法先例以及理论学说，美国最高法院究竟应当如何选择并适用平等保护的审查基准的呢？下文将就此予以展开。

（伯格法院）

    相对于大陆法系的宪法理论，美国的宪法理论更加关注程序和注重经验。然而，经过法律人共同体的长期经营，该国的宪法理论在诸多实体问题上已经取得了蔚为大观的体系化成就，绝非一味的“零敲碎打”。美国最高法院经由司法实践所构建的平等保护分析框架堪称美国宪法理论体系化的代表性成就之一。

    作为宪法意义上的平等保护问题，特定外国人是否有权担任特定行政职务需要依次经历如图1所示的三个步骤的分析。显然，禁止外国人担任特定行政职务的立法无疑构成了基于外国人身份的分类，外国人群体因此受到了不利的差别对待。步骤一至此结束，接下来便是步骤二以及步骤三了。这里仅就二者的分析范式进行一般性介绍。

    先说审查基准的确定。一旦确定政府的分类存在，法院通常会依据如下三个问题的答案确定特定分类的嫌疑程度。

    关于如何确定分类的嫌疑程度，《美国宪法》并未提供现成的答案。随着司法经验的长期累积，大法官们对此进行了富有逻辑性的构建。图2所示的三个问题都在某种意义上体现了司法对于立法的的谦抑和自制。问题一的逻辑在于：如果受到不利差别对待的群体在政治上已被代表，他们就完全有可能凭藉政治过程来消除这一差别；问题二的逻辑在于：如果分类依据是可以改变的特征，那么受到不利差别对待的群体就有可能通过改变相关特征来改善自身的处境；问题三的逻辑在于：如果受到不利差别对待的群体不存在被歧视的历史，那么该群体在政治、经济或观念层面就未必处于历史性的弱势地位，其争取平等待遇也就相对容易。综上所述，除非确有必要，法院不宜随意将立法分类作为可疑分类从而对其采用强度过高的审查基准。毕竟，法院是司法机关，其所能实现的仅仅是矫正正义而非分配正义。在最高法院的司法实践中，种族、宗教、祖籍国（nationalorigin）分类往往会被认为是可疑分类（suspectclassification），而性别、年龄分类则一般被认为是准可疑分类（quasi-suspectclassification）。

    对于可疑分类，准可疑分类以及一般分类（ordinary classification），法院将分别采用严格审查基准、中度审查基准（intermediate scrutiny）以及合理性审查基准。由此，不同嫌疑程度的分类与不同强度的审查基准一一对应。较之于准可疑分类和其他分类，可疑分类必须接受强度最高的严格审查。

    再讲审查基准的适用。早在1868年，平等保护条款就随着第十四修正案的批准而生效。但此后的很长一段时间里，美国最高法院一直未能就平等保护审查构建多元的审查基准。1930年代，斯通大法官（Stone,J.）的“第四脚注”（Footnote4）为双重审查基准——合理性审查与严格审查的二分——埋下了伏笔。直到二战期间的是松诉合众国案（Korematsuv. United States），布莱克大法官（Black,J.）方才正式采用严格审查。相比之下，中度审查作为正式的审查基准产生较晚，它首度被最高法院运用于1976年的克雷格诉博伦案（Craig v.Boren）中。

    需要说明的是，除了非法移民子女的就学问题以外，美国最高法院审理的其他外国人平等保护案件均未曾采用中度审查基准。而合理性审查基准与严格审查基准在强度上相差悬殊。因此，嫌疑程度不同的差别对待（分类）在司法审查中也将受到法院的“差别对待”。那么，同样是禁止外国人担任行政职务的立法，它们是不是具有相同嫌疑程度的分类，因而得以接受相同强度的审查基准？美国最高法院通过五个案件给出了自己的答案。

    1971年的格雷厄姆诉理查森案是美国最高法院采用严格审查基准所审理的第一个外国人平等保护案件。自此以后，对于社会经济领域的外国人平等保护案件，该法院基本上都选择严格审查基准。正是在这个意义上，外国人身份分类一般被认为是可疑分类。在格雷厄姆案中，亚利桑那州和宾夕法尼亚州的法律规定：公共福利的受益人必须是美国公民或者是在美国居住达一定年限的外国人。基于该规定，外国当事人因未满定居年限而无法享受州所提供的公共福利。美国最高法院以九比零的票数判决：上述州法的规定不符合“法律的平等保护”。布莱克门大法官撰写的法院意见指出：“正如血统或种族分类一样，该分类在本质上是可疑的，应受到严密的司法审查。作为一个群体，外国人是‘隔绝而孤立的少数群体’的主要例子，如此强化的司法关注适于这一群体。”

    在仅仅两年之后的休格曼诉杜格尔案中，美国最高法院将严格审查基准从社会经济领域引入政治参与领域。在该案中，纽约州的《文职法》（Civil Service Law）禁止所有外国人在该州担任竞争类（competitive class）的职位。八名大法官认为：州法不符合平等保护条款的要求。布莱克门大法官的法院意见沿用了格雷厄姆案的严格审查基准，进而确认：“对外国人任职的一概禁止与州的正当利益少有关联——如果还有的话，这一禁止无法经受第十四修正案之下的严格审查。”针对州政府所提出的两个主要的抗辩理由，法院意见分别进行了反驳。

    一方面，州政府将竞争类职位作为社会经济领域的普通工作岗位。依据最高法院先前提出的“特别公共利益”理论（“SpecialPublic Interest” Doctrine），政府主张，“一州可以合宪地将公共职位保留给公民”。但是，法院意见立场明确：“我们没有理由认为，无法适用于格雷厄姆案的‘特别公共利益’理论在本案中仍可适用、仍具有拘束力。”法院意见强调：“外籍居民可以长期地在纽约合法定居。他必须纳税。而且，他也要在我国的武装部队中服役。”

    另一方面，州政府将竞争类职位作为政治参与领域的一种成员身份。州政府声称：文职人员“直接参加到了政府之政策的制定和执行当中”，本州在雇佣忠诚不二的政府雇员方面的利益是实质性的，雇佣外国公民的要求“可能会影响其决定的执行或危及公众对其客观性的信任。”但是，通过比较《文职法》所设置的四类公共职位——免除文官考试类（exempt class）职位、非竞争类（non-competitive class）职位、工勤类（labor class）职位以及竞争类职位，法院意见指出：除了竞争类职位以外，其他三类公共职位均不存在公民身份的要求。而较之于竞争类职位，免除文官考试类职位对于政治决策的影响力更大。由此观之，《文职法》禁止外国人担任竞争类职位却允许其担任更为重要的免除文官考试类职位，构成了过小涵盖的分类（under-inclusiveclassification），其手段和目的之间缺乏必要的关联。另外，并非所有的竞争类职位都直接关系到该州政策的制定和执行，这类职位也包括许多纯粹的事务性岗位。从这个意义上说，《文职法》对外国人担任竞争类职位的一概禁止又构成了过大涵盖的分类（over-inclusiveclassification），其并未采取限制最小的手段。

    1984年的伯纳尔诉芬特尔案再度采用了严格审查基准。在该案中，德克萨斯州的法律规定，该州公证员（notariespublic）必须具有美国公民身份。美国最高法院判决这一规定违反了平等保护条款。马歇尔大法官发表的法院意见指出：“一般来讲，只有能够经受住严格的司法审查，州法基于外国人身份之立法分类才能得以维持。为了通过严格审查，该法必须以可能采用的限制最小的手段促进非常重要的州利益。”基于严格审查基准，法院意见认为，禁止外国人担任公证员对于州政府所声称的目的来说并不是限制最小的手段。州政府所宣称的立法目的是确保公证员熟悉该州的法律。但是，州政府不能证明，所有外籍居民均没有能力使自己熟悉该州的法律。因此，州政府对于这一群体的禁止过于绝对和宽泛。即使上述政府目的是非常重要的，州政府也应当通过测试来评估外籍居民对德克萨斯州法律的熟悉程度。然而，州政府并未提供这种测试。

    但需要注意的是，在法院意见看来，并非所有的外国人平等保护案件都必须一律采用严格审查基准，相关司法审查在政治参与领域存在一种例外——“政治职能例外”（“PoliticalFunction Exception”）。基于这一司法理论，法院意见承认：如果法院所评估的立法只是将重要的非选任性职务和选任性职务保留给公民，由于这些职务“与代议政体之核心相关”，司法审查的强度将会降低。换言之，在此类案件中，严格审查的采用并不是无条件的。一旦特定立法因“禁止外国人担任与民主自治进程密切相关之职务”而受到挑战，那么严格审查基准将让位于合理性审查基准。当然，法院意见认为“政治职能例外”理论并不适用于伯纳尔案。“我们承认，公证员正确和诚信地履行其职责是社会所必需的。虽然公证员的职责很重要，但是它们几乎没有涉及与代议政体之核心相关的责任。相反，这些职责事实上是文书性的和事务性的。”在其看来，公证员既不具备制定政策的责任，对于公共政策的执行也不具有广泛的裁量权。

    综上，通过审理休格曼案与伯纳尔案，美国最高法院得出了这一结论：如果各州非选任性的行政职务在公共政策的制定过程不具有决定权，在这些政策的执行过程中也不具有广泛的裁量权，那么这些职务原则上就应当向外国人开放。

    早在1973年的休格曼案中，严格审查基准就有松动的迹象。该案的法院意见曾指出：“当我们面对的事务确属于州的宪法特权之内，我们审查的要求就不会如此之高。”言下之意，如果州法禁止外国人担任某类行政职务确实涉及该州民主自治等宪法权利，严格审查就不再适合作为司法审查的基准了。在1978年的福利诉坎奈列案以及1982年的卡贝尔诉查维斯-萨利多案中，考虑到相关行政职务的特定性质以及职能，美国最高法院的立场发生了变化：微弱的多数派认为严格审查基准过于严厉，转而选择合理性审查基准。

    在福利案中，纽约州的《执行法》（Executive Law）规定：“除美国公民外，任何人都不得被任命为纽约州警察。”最高法院认为该规定并不违反“法律的平等保护”。伯格首席大法官发表的法院意见拒绝采用严格审查基准，其指出：“要求禁止外国人担任职务的每项立法都跨越‘严格审查’这一如此高的障碍并不合理，因为这将‘消除公民和外国人之间的所有差别，从而使公民这一概念丧失历史价值。’”法院意见认为，重要的非选任性职务可能对政策的制定、执行和审查产生实质性的影响，它们关系到政治共同体的自治，所以，这些职位应当专门由公民来担任。“同样地，我们已经认可：对于那些‘重要但非选任的行政、立法和司法职务’，公民资格是有意义的资格限制，担任这些职务的‘官员直接参与制定、执行和审查广泛的公共政策’。……这样做并不是因为我们的社会意图将这些职位留给它的成员，而是因为我国将最为重要的政策责任委托给了这些官员，通常，他们对于自由裁量权的行使较之于选民的投票和立法者的选择能更加直接地影响公民的生活。”法院意见强调了警察职务的重要性和特殊性：“一名被赋予了我们所说的充分自由裁量权的警察不同于担任常规职务或从事社会中其他‘普通职业’的私人，后者一般不能针对人民行使广泛的权力。”“警察权的存在要求高度的决断和自由裁量，而二者的滥用和误用却可能严重地影响到个人。”

    在卡贝尔案中，加利福尼亚州的法律禁止外国当事人担任缓刑监护官（probation officers）。在该案中，怀特大法官发表的法院意见不仅首次提出了“政治职能例外”理论（“PoliticalFunction Exception” Doctrine），还分别阐发了“政治——经济界限”理论（“Political/EconomicDistinction” Doctrine）和“政治共同体”理论（Political Community Theory）。基于“政治——经济界限”理论，法院意见声称：“我们不放弃这一立场：若合法外籍居民的主要影响在于经济利益，对他们的限制会受到严格的司法审查，但我们同时认为：若这一限制主要服务于政治职能，严格审查就并不适宜了。”基于“政治共同体”理论，法院意见主张：“拒绝外国人参与基本政治过程并非民主制度的缺陷，而是共同体政治自我定义过程的必然结果。……自治均始于界定被治者与治者这一共同体的范围。而外国人被认为处于这一共同体之外。”“从缓刑犯的角度来看，缓刑监护官代表着州主权；从更大范围群体的角度来看，缓刑监护官代行着政治共同体管控涉嫌违反社会秩序者的职权。”综上，合理性审查基准取代了严格审查基准，从而使州法得以轻松地通过司法审查。

    综观表1中的五个宪法案件，就涉案立法的性质来看，汉普顿案与其他四个案件存在明显的区别。在该案中，美国最高法院所审查的是联邦立法而非州的立法，此其一；该法院所审查的是行政规章而非法律，此其二。作为联邦文官委员会（CivilService Commission）的行政规章，涉案立法禁止除美国公民以及美国萨摩亚土著人以外的所有人担任联邦政府的大部分文官职务。政府方面为此提出了四个理由。结果，该禁止性规定仍因一票之差未能通过最高法院的司法审查。单单从法院意见的直接表述来看，最高法院所采用的审查基准并不十分清楚。但就法院意见的论证逻辑而言，该法院实际上采用了严格审查基准。

    应该看到，就联邦立法的外国人身份分类而言，汉普顿案只是一个例外，而且，其作为司法先例的意义是相当有限的。假设最高法院所审查的并非联邦行政机关的行政规章而是总统的行政命令甚至是国会的法律，该法院将表现出明显更高程度的谦抑。大法官们在许多案件中都曾有过类似表态。事实上，即便是对于联邦行政规章在社会经济领域的分类，最高法院也表示过支持。就在1976年的马修斯诉迪亚兹案（Mathewsv. Diaz）中，联邦健康、教育与福利部（Department of Health,Education, and Welfare）的行政规章规定：除非被准予永久居留且连续在美国居住达五年，适龄外国人不能和适龄公民一样参加联邦的医疗保险项目。九名大法官一致认为这一规定合宪。于是，不少主流的美国宪法学教科书得出了如下结论：“由联邦法律创设的外国人身份之分类仅受到合理性审查。虽然最高法院在这些案件中并未明示所选择的审查基准，但看起来，只要声称与联邦的利益存在联系，联邦政府就可以采用合理性审查基准。”“大多数——如果并非全部——由联邦所创设的外国人身份之分类都得到了支持”。从这个意义上说，各州和联邦针对外国人的差别对待在司法审查中也将经受“差别对待”。那么，最高法院降低审查联邦立法之强度的理据何在呢？本文认为可以从两个方面加以解释。

    其一是平等保护条款的语言限定。史蒂文斯大法官为汉普顿案撰写了如下法院意见：“法律之下的平等正义这一概念既受到第五修正案中正当程序条款的保障，也受到第十四修正案中平等保护条款的保障。尽管对这两条修正案均需进行相同的分析，……但这两种保障并非总是具有相同的外延。两条修正案的语言存在差别”。该意见认为，从规范表述来看，第五修正案和第十四修正案的约束对象分别是联邦和各州。第十四修正案的平等保护条款对联邦的规制并不是基于《宪法》的字面规定，而是基于“反向吸收”理论。美国最高法院在其司法实践中认为，正如“权利法案”的特定条款可以被“吸收”到第十四修正案之下的正当程序条款中，该修正案的平等保护条款也可以被“反向”地“吸收”到“权利法案”之下的另一个正当程序条款中。有学者评论道：“初看起来，这一推论似乎显得奇怪”，“但是将《宪法》解释成一个统一连贯的体系，该体系将适用于各州政府的平等保护之基本原则同样适用于联邦政府，这一点很有意义。”当然，平等保护条款对于各州和联邦的约束确实存在区别。对于各州的约束具备直接的宪法文本依据，因而相对较强；对于联邦的约束仅仅依靠推断而得，因而相对较弱。

    其二是两大司法理论的深刻影响。最高法院提出并发展的两大司法理论——联邦优先原则（FederalPreemption Doctrine）和国会全权原则（Plenary Congressional Power Doctrine）——深刻地影响着有关外国人平等保护的司法实践。这两大理论分别涉及美国的纵向分权和横向分权。根据联邦优先原则，在包括外国人事务在内的诸多事项上，联邦的法律通常优先于各州的法律。而根据国会全权原则，国会享有充分的专属权力管理外国人的入境、入籍及其他事项。基于这两个原则，最高法院认为，管理外国人的权力一方面集中于联邦政府而非各州政府，另一方面集中于政治部门——尤其是其中的立法分支——而非司法部门。这一司法立场在很大程度上削弱了甚至基本否定了对联邦立法的平等保护审查。时至今日，作为最高法院的司法理论，联邦优先原则和国会全权原则均未从根本上被动摇，大法官们习惯性地将其与外国人的平等保护问题相勾连。

    针对外国人是否有权担任行政职务这一难题，美国最高法院通过五个宪法案件得出了一般性结论：外国人可以担任一般的非选任性行政职务，而选任性行政职务以及重要的非选任性行政职务则应当保留给公民。至于哪些非选任性行政职务是“重要的”，最高法院并未给出精确的区分标准。但依据法院意见的表述，凡是在行政立法、行政执法和行政裁决中具有较大裁量权和决策权的非选任性行政职务都是重要的。若以此为标准，在各州的行政分支中，上到政务类的行政机关首长（他们通常是委任而非选任的）、下到事务类的部分文职人员都可以归入这一类别。公允地说，在包括外国人群体在内的美国社会中，该结论本身并未引起广泛和激烈的争议。但是，在法学理论界和法律实务界，支撑这一结论的机理却屡受质疑和批评。就上述五个案件的平等保护分析来看，无论是审查基准的选择还是审查基准的适用均存在逻辑上的悖论。其一，该法院对于审查基准的选择完全依赖个案衡量，严格审查基准未能得到一贯坚持。其二，该法院对于审查基准的适用具有明显的结果导向，相关司法论证在很大程度上徒具形式意义。正如前文所述，美国最高法院在1984年以后基本上不曾受理有关外国人担任行政职务的宪法案件，该法院自然没有机会纠正上述问题。有鉴于此，针对美国最高法院有关外国人担任行政职务的平等保护分析，笔者试图加以检讨并进行重构。

    就美国最高法院的司法实践而言，在社会经济领域，外国人平等保护的审查基准基本上是统一的，严格审查占据着无可争辩的主导地位；而在政治参与领域，审查基准则呈现出明显的二元化。针对同一群体的平等保护问题，最高法院先后采用了两种强弱悬殊的审查基准。

    法律的生命既在于经验也在于逻辑。然而，出于对经验主义的偏好，美国最高法院在选择审查基准之时带有一定程度的司法恣意。让我们重访图2所示的三个问题，回顾最高法院确定分类之嫌疑程度的主要指标：受到不利差别对待的群体是否在政治上不被代表？此其一。分类依据是否是不可改变的特征？此其二。受到不利差别对待的群体是否存在被歧视的历史？此其三。从最高法院的司法实践来看，以下两点容易被人忽视，有必要在此予以强调。第一，三个指标的影响并不是等量齐观的，而是依次递减的。因此，第一个指标最为重要。第二，法院基于这三个指标的评估并不是绝对的定性判断而是相对的定量分析。也就是说，特定分类的嫌疑程度是基于三个“参数”确定的：其一是政治过程的封闭程度；其二是改变分类特征的困难程度；其三是遭受歧视的时间长度。虽然最高法院并未由此构建精确的数学模型，但可以肯定的是，正是依据这样三个“参数”，该法院在多数案件中将外国人身份分类确定为可疑分类，从而对其采用严格审查基准。

    在三个“参数”中，政治过程的封闭性是最为重要的“参数”。1920年代以后，由于外国人最终在各州丧失了投票权，联邦和各州的政治过程对于这一群体呈现出高度封闭的状态。就这一点而言，外国人身份分类在嫌疑程度上得以超过种族分类和性别分类。1870年生效的第十五修正案禁止因种族、肤色或被迫劳役经历而剥夺或限制投票权，而1920年生效的第十九修正案则禁止因性别而剥夺或限制投票权。这两条宪法修正案分别保障有色人种和妇女平等充分地融入政治过程。经历了二十世纪下半叶的民权运动（Civil Rights Movement）和女权运动（Feminist Movement），黑人和妇女得以普遍地进入联邦和各州的政治过程之中。1970年代以后，分别占美国人口总数约50%和10%的妇女和黑人基本上都享有了实际上的投票权，但另一方面，包括外籍居民在内的所有外国人却无法享有该权利。

    改变分类特征的困难程度是第二个“参数”。在美国这样一个移民国家，外国人加入该国国籍似乎并非难事。正是基于这一点，伦奎斯特大法官始终拒绝将外国人身份分类作为一种可疑分类。相比之下，黑人难以改变自身的肤色，而妇女也难以改变自身的性别。二者或许能够通过医学手段改变各自的体征，但此举显然有违自然规律，他们自身及其家庭往往将为此付出巨大的代价。不过，对于许多外国人而言，通过入籍来摆脱外国人身份也并非易事，尤其是在美国收紧其入籍政策的时期。众所周知，外国人入籍必须符合包括居住年限和移民配额在内的诸多条件。

    遭受歧视的时间长度是第三个“参数”。较之于外国人，黑人和妇女受到歧视的历史更加久远，一直可以追溯至制宪立国的年代。当时，在政治精英和普通民众的主流观念中，妇女从属于男子，不具有法律上的独立性，而身处奴役状态的黑人则根本不具有法律上的人格。但应该看到，外国人遭遇歧视的历史也可以追溯到十九世纪中叶。各州和联邦在这一时期针对华工所制定的一系列排华立法（Chinese Exclusion Acts）即为明证。正如约翰·哈特·伊利（John H. Ely）教授所言：“同情外国人的良好环境”“正是我们社会所缺乏的。”“对‘外国人’具有敌意，是一个历史悠久的美国传统。而且，我们立法机关中几乎都是由带有此种敌意的公民所组成。”

    令人遗憾的是，在美国最高法院审理的外国人平等保护案件中，外国人身份分类并非一律被定性为可疑分类。在涉及外国人担任行政职务的部分案件中，合理性审查基准取代了严格审查基准。问题的症结在于，最高法院在选择审查基准时不必要且不恰当地考虑了三个“参数”以外的因素。更确切地说，该法院将审查基准的适用问题不适时地“前置”了。处理这一类案件时会遭遇各种复杂的情形，它们可以统一归结为：何种立法禁止何种外国人担任何种行政职务有悖于平等保护条款？一旦具体情形不同，审查结果就可能存在差别。其中，涉案的立法既可能是联邦立法也可能是州的立法，既可能是法律也可能是行政立法；涉案的外国人既可能是具有永久居留资格的外国人，也可能是其他合法外国人，还可能是非法外国人；涉案的行政职务既可能是选任性职务，也可能是重要的非选任性职务，还可能是其他非选任性职务。然而，这些因素所影响的应该是审查基准的适用而非审查基准的选择。最高法院过早地考虑了这些因素，故而在选择审查基准时出现了混乱。

    假若将外国人身份分类一律确定为可疑分类，进而一律采用严格审查基准，这是否意味着：任何立法禁止任何外国人担任任何行政职务都将被判违宪呢？从既有的司法经验来看，绝大多数立法的确都有被判违宪的可能。综观美国最高法院适用严格审查基准的实践，除了是松诉合众国案等屈指可数的判例以外，任何情形的分类均无法通过严格审查基准的检验。该审查基准因而被称之为“理论上严格而事实上致命”（“strict” in theory and fatal in fact）。也许正因为如此，许多大法官不愿意无一例外地针对相关立法采用严格审查基准。

    由此观之，最高法院对严格审查基准的适用过于僵化以致被虚置。平等保护分析的步骤二越俎代庖地承担了步骤三的论证任务。审查结果经过步骤二就几乎已经尘埃落定了，步骤三则在很大程度上沦为了徒具形式、全无实质的过场。由此观之，落实严格审查基准的关键就在于：将原本属于步骤三的论证任务交还步骤三。也就是说，最高法院应当实质性地运用严格审查基准具体分析：何种立法可以禁止何种外国人担任何种行政职务。面对不同类别的立法、不同类别的外国人以及不同类别的行政职务，最高法院应该作出不同的判断：一方面，联邦立法相对于州的立法、法律相对于行政立法更容易得到合宪性支持；另一方面，对非法外国人的禁止最容易得到合宪性支持，对不具备永久居留资格之合法外国人的禁止次之，对具备永久居留资格之外国人的禁止又次之；再一方面，对选任性行政职务的禁止最容易得到合宪性支持，对重要的非选任性行政职务的禁止次之，对其他非选任性行政职务的禁止又次之。

    另外，最高法院有必要适度软化严格审查基准的“手段与目的之关联”，将“手段必须达成目的”修正为“手段可以达成目的”。立法禁止外国人担任行政职务往往具有多元的政府目的，譬如民主自治、国家安全、社会公正以及行政效率。为了达成这些目的，立法所应当排斥的对象通常不限于外国人，还可能包括一部分本国公民。可是，由于立法成本的局限性以及未来情形的不可预测性，立法无法就哪一部分公民群体不适合担任行政职务一次性地、整体性地加以规定，而只能渐次地、零碎地予以规定。因此，即使是严格审查也不应要求立法一劳永逸地完成这一重任。对立法提出如此之高的要求无疑是不切实际的。早已有美国学者指出，即使这样的立法属于过小涵盖的分类，也应当是可以被容许的。综上所述，通过充分考虑相关立法的目的并适度软化“手段与目的之关联”，严格审查基准的适用有望进一步科学化，从而得以避免先入为主的结果导向。基于这样一种改良，最高法院即使采用了严格审查基准，福利案与卡贝尔案中的立法依然有可能通过司法审查。该法院无需刻意为此降低审查基准。

    最后需要讨论的是严格审查基准之适用可能存在的循环论证问题。有论者犀利地提出：“禁止外国人进入政治过程的合宪性本身就是系争的问题，依据这一实践的存在而采用某种审查基准来对这一实践进行审查，这是不合逻辑的。”诚哉斯言，一方面，最高法院选择审查基准必须重点考虑政治过程对外国人的封闭程度；另一方面，该法院适用审查基准却恰恰是为了使得外国人融入政治过程。由此观之，严格审查基准在此种情况下的适用将构成一种循环论证。尽管如此，本文认为，这一悖论应该存在于外国人投票权问题而非外国人担任行政职务问题。毕竟，严格说来，进入政治过程主要表现为享有选举权，特别是享有选举联邦和州的立法职务、行政职务的权利。

    诚如前文所述，如果相关的联邦立法和州的立法同时遭遇严格审查，那么前者通过司法审查的可能性一般要大于后者。相对于州的立法，联邦立法具有更为广泛的地域效力，它所规范的联邦职务通常具有更大的影响力。总的来说，联邦立法与非常重要的政府目的存在更为密切的联系。从这个意义上说，汉普顿案无疑是最高法院尊让联邦立法的一个例外。在该案中，如果接受司法审查的立法是国会的法律、总统的行政命令乃至经国会和总统授权制定的行政规章，其结果则很可能另当别论。

    另外一个相关问题也值得探究：最高法院是否应当针对联邦立法和州的立法采用不同的审查基准，更确切地说，前者的性质是否会导致审查基准的降低呢？在司法实践中，很少有大法官否认这一点，其主要理据正如前文所述：其一是平等保护条款的语言限定。其二是两大司法理论的深刻影响。而在本文看来，以上理据均无法成立。

    一方面，第十四修正案之平等保护条款的约束对象原本是各州而非联邦，而后通过最高法院所阐发“反向吸收”理论，该条款同样可以规制联邦分类。在外国人平等保护案件中，如果该法院又因为宪法文本之语言限定而自动降低对联邦分类的审查力度，那么无疑会陷入前后矛盾的境地。如若仅仅出于司法政策的考虑而将“反向吸收”理论任意“揉搓”，最高法院势必将损害司法实践的逻辑性和稳定性。

    另一方面，无论是联邦优先原则还是国会全权原则都不足以支持最高法院对联邦立法的宽松审查。

    先看国会全权原则。自1880年代由最高法院提出至今，该原则一直受到美国法学理论界和法律实务界的质疑和批评。它基本上否定了法院在移民法领域针对联邦法律的司法监督，可以说是政治问题原则在该领域的集中体现。国会全权原则的基本意旨在于：无论在战时还是和平时期，国会均享有充分而绝对的权力，以其认为适当的理由禁止任何外国人群体入境，或递解其出境，这些权力可以授予给行政机关予以实施，对此，司法部门不宜进行干预。由此观之，该原则主要强调的是国会管理移民事务尤其是外国人入出境事宜的权力，它并不涉及外国人担任行政职务这一事项。不仅如此，假设国会的法律直接禁止外国人担任某一州的行政职务，它还有可能因侵犯州权而构成违宪。

     再论联邦优先原则。该原则可以概括为：“当国会行使被授予的权利时，联邦法律可以取代州的法律并优先于州的权力”。联邦优先原则具有明确而直接的文本依据——联邦至上条款（Supremacy Clause）。在很大程度上，该原则使得各州管理外国人事务的权力向联邦集中，它已经成为联邦制定和调整外国人政策的重要依据。最高法院对于联邦优先原则的倚重在实践中导致了该法院对联邦法律的谦抑。尽管如此，对于相关联邦立法而言，联邦优先原则并不宜作为最高法院拒绝采用严格审查基准的凭据。该原则适用于联邦和各州之间的纵向分权关系，它并不意味着联邦法院必须尊让一切联邦立法——即便最高法院认为联邦移民立法应受到极大的司法尊重。因此，即使禁止外国人担任行政职务的立法属于联邦层次，这一点依然不能改变外国人身份分类作为可疑分类的定性，严格审查基准的采用依然不可避免。

    作为“隔绝而孤立的少数群体”，外国人在其侨居国是否有权担任行政职务，从而由被动的“治民”之民转变为主动的“民治”之民？对此，美国最高法院不仅做到了政治问题法律化，而且基本上也做到了法律问题技术化。基于抽象的平等保护条款，该法院的司法审查逐步推进。综观一系列相关案件，最高法院虽然不曾否定公民身份与政治忠诚之间的基本联系，但仍在一定程度上尊重了外国人参与公共治理和融入美国社会的诉求。面对这一全球化时代的法治议题，法律人不仅要关注司法审查的结论，也要关注司法审查的机理。应当看到，最高法院在确定和适用审查基准时存在明显的逻辑悖论。需要加以检讨和调整。当然，正如《美国宪法》序言中“更加完善”（a more perfect Union）一语的修辞，除非存在足够明确的宪法规范，司法审查只能不断地提供更加完善的方案，而无法一次性地提供唯一正确的解答。

    若将视域从大洋彼岸转向我国，外国人担任行政职务同样是有待于研讨的议题。不同于美国，我国并未建立普通法院模式的司法审查制度。尽管如此，我国《宪法》对于外国人的基本立场也应当贯彻到下位法之中。根据我国《公务员法》第十一条第一项的规定，“具有中华人民共和国国籍”是公务员应当具备的条件之一。由于我国不承认双重国籍，这一规定完全排除了外国人在我国内地担任行政职务的可能性。不同于《美国宪法》第十四修正案第一款的平等保护条款，我国《宪法》第三十三条第二款的平等条款对于权利主体存在明确的限定，其表述为：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”若仅从字面来看，该条款显然无法为外国人担任行政职务提供平等保护。然而，我国《宪法》第三十二条第一款规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”，第三十三条第三款则规定：“国家尊重和保障人权。”平等权既可以作为外国人的一种权利，又可以作为人权的一种类型。因此，我国《宪法》的外国人权利条款和人权条款都可以使得其相对封闭的平等条款适度地向外国人开放。基于这一宪法解释，法律、行政法规以及其他下位法均不宜一概禁止任何外国人担任任何行政职务。诚然，选任制、委任制行政职务通常被授予了相对广泛或相对重要的行政权，甚至还享有一定的准立法权和准司法权，它们与我国的国家安全和民主自治存在较为密切的联系。因此，这些职务一般不宜允许外国人担任。但是，许多考任制、聘任制的行政职务并不具有重大的决策权、宽泛的裁量权以及保密义务，它们应当可以向特定外国人开放。当然，有资格担任行政职务的外国人一般应限于在华长期定居特别是具有在华永久居留资格的外国人。允许特定外国人担任部分行政职务不仅有利于外国人群体表达诉求、伸张权益，而且有利于我国更好地吸引国际人才、实施人才战略。