引用本文时请注明出处：魏东：《论在“打虎拍蝇”中的法治理性》，载《法治研究》2014年第10期。

    内容摘要：当前我国反腐败工作中践行“打虎拍蝇”策略，成绩巨大，效果突出。但在微观刑事政策的理解执行上存在一定偏差，在刑法和刑事诉讼法的法律解释适用上存在一定错误，可以而且应当在“打虎拍蝇”中切实纠正。从刑事政策的系统关联性原理审查，当前“打虎拍蝇”必须有所顾忌，必须同“依法治国”、“宽严相济刑事政策”相协调，必须坚持现代刑事政策“三大一小理念”、“两个至上理念”和“单项校正理念”。从法律解释原理审查，当前“打虎拍蝇”中必须适度协调好刑法解释的保守性与适应性这一对矛盾，处理好刑事诉讼法解释的刚性与弹性的紧张关系，尤其是对于关涉公权力条款的过度扩张解释的做法必须加以批判和纠正，而不是轻描淡写的商榷性批评。

   关键词：打虎拍蝇 刑事政策 刑法解释 刑事诉讼法解释

目次：

导言：“打虎拍蝇”的现状观察

一、“打虎拍蝇”与刑事政策的系统关联性和功能限缩性

二、“打虎拍蝇”与刑法解释的保守性和适应性

三、“打虎拍蝇”与刑事诉讼法解释的刚性和弹性

结束语：“打虎拍蝇”的发展方向

    导言：“打虎拍蝇”的现状观察

    当前我国反腐败斗争进行得如火如荼，人心振奋。“打虎拍蝇”（意同“老虎苍蝇一起打”，意指严重腐败和普通腐败均加以惩治、一起惩治）是其中一个十分重要的反腐败策略。[]那么，应该如何观察和评价“打虎拍蝇”之现状？笔者认为可用三句话来概括，这就是：成绩巨大，效果突出，问题也有。

    “打虎拍蝇”的成绩巨大、效果突出，主要表现在以下四点：其一，“打虎”成效卓著。中共中央党校出版社社长兼总编辑田国良在2014年5月份统计，上世纪 80年代以来移交司法机关处理的副省部级(或“享受副部级待遇”)以上领导干部的腐败案例就有103个（而实际落马的省部级官员大约有170人——引者注）；据新华网、人民网等官方媒体报道，十八大以来至2014年8月底止落马的省部级官员已有48名（有的尚未被移送司法机关处理），其中包括1名正国级官员（中央政治局原常委周永康）、2名副国级官员（中央政治局委员徐才厚和政协副主席苏荣）、5名正部级官员（云南省委原书记白恩培、国务院国资委原主任蒋洁敏、公安部党委副书记正部级副部长李东生、四川省政协原主席李崇喜、中国科协党组原书记常务副主席申维辰）。就四川省而言，“地方打虎”行动也是初见成效，现在查获的厅官不少，仅在2014年上半年就查处涉嫌贪污贿赂犯罪案件1252人，其中厅级官员14人；其后又有多名厅官被查，仅在2014年8月下旬就另有4名厅官被中纪委调查，且据知情人士透露,目前中纪委300余人的调查组仍驻四川，估计四川官场在近期还会有一定震荡。其二，官场上遵纪守法、勤俭节约之风已逐渐形成。由于在“打虎”的同时又狠抓“拍蝇”，既抓腐败犯罪惩治又抓腐败违纪违规查处，官场勤俭节约之风带动了整个社会的勤俭节约、反对铺张浪费，高档奢侈品、高档餐厅和娱乐场所比往年少多了，许多高档消费品商家都自觉降价了，为改善民生医疗、教育，为增强国防科技、国家综合实力和国家健康发展奠定了坚实基础、提供了良好条件。其三，官员敬畏纪委、敬畏法律之风，业已基本形成。目前官员还主要是敬畏纪委，其次才是敬畏法律；我们有理由期待不久的将来，尽快过渡到官员主要敬畏法律、敬畏良知，其次才是敬畏纪委。法律只有被敬畏，尤其是官员敬畏法律、全体国民敬畏法律，法治才有希望，反腐败才真正步入了“法治反腐”。其四，为加强反腐败制度建设、从根本上防控腐败“争取了”时间和条件。全国各地都在切实践行“依法治国”、“依法治省（依法治区）”、“依法治市（依法治州）”，这是大势所趋，依法治国的大局已定。现在中央高调强调“法治是治国理政的基本方式”、启动司法改革并防止冤假错案、官员财产公示和制度反腐等，已经具备较好条件。

    以上是“打虎拍蝇”宏观上的成绩和效果。那么，微观上看问题有哪些？笔者认为，微观上存在的问题主要有两个方面：一是刑事政策的理解执行上存在一定偏差；二是法律解释适用上存在一定错误，主要表现在对刑法和刑事诉讼法的解释适用错误。应当说，这些偏差和错误都是可以而且应当在“打虎拍蝇”中切实纠正的。

    一、“打虎拍蝇”与刑事政策的系统关联性和功能限缩性

    “打虎拍蝇”是我国反腐败的一项重要策略，关涉刑事政策基本原理，因而需要从刑事政策学立场加以考察。刑事政策原理具有十分重要的研究价值，刑事政策问题已经引起当今世界各国的广泛关注。刑事政策学研究所具有的重大理论价值和实践意义在于：从学科体系层面上看，刑事政策学研究具有重要的指导地位（灵魂论与精髓论）；从我国犯罪防控实践层面上看，刑事政策在我国一直占据着核心的、统帅的地位（核心论与统帅论）。总体上，我国长期以来在犯罪防控问题上超乎寻常地重视刑事政策的应用，尤其是在刑事立法和刑事司法活动中刑事政策都起着十分重要的作用，占据着十分重要的地位，如严打政策、宽严相济刑事政策等。这种实然状况，与我国理论上对刑事政策研究十分薄弱的理论现状很不协调，形成了巨大的反差，导致了现实生活实践中较多破坏法治、侵犯人权事件的发生，严重破坏了基本的社会公正，从而在根本意义上不利于我国整个法治、社会和国家的进步发展。因此，为了更加理性且有效地推进“打虎拍蝇”之防控腐败犯罪策略，我国必要顺应世界潮流，加强刑事政策理论研究，我们党和国家的全体官员、尤其是纪检监察部门和公安司法部门的全体执法人员理应当主动关心国家刑事政策的发展变化，主动运用刑事政策学原理研究刑法问题。

    （一）刑事政策的系统关联性：“打虎拍蝇”中必须全面考量刑事政策体系

    从刑事政策的系统关联性原理审查，当前“打虎拍蝇”需要强调两条：一是“打虎拍蝇”必须有所顾忌，二是“打虎拍蝇”策略必须同“依法治国”、“宽严相济刑事政策”相协调。

    其一，“打虎拍蝇”必须有所顾忌。为什么呢？因为，刑事政策原理在基本层面上明确将刑事政策限定为同犯罪防控相关的所有社会公共政策，既包括刑法手段，也包括非刑法手段。可见，防控犯罪是刑事政策政策最明显的个性价值追求。但是，刑事政策的防控犯罪价值追求必须限定在谋求“公正合理的人类福祉”的界限范围内，因为，刑事政策是社会公共政策的有机组成部分。作为整体的社会公共政策，其共性目标价值可以定位于相对公正的人类福祉，即相对公正理性、人权保障和社会有序发展，其具体内容可以细化为自由、秩序、公正、效率。从正当性、合理性和合法性根据而言，刑事政策的个性价值必须完全切合社会公共政策的共性价值，即刑事政策的个性价值必须受到社会公共政策的共性价值的限制和约束，在根本上不能突破社会公共政策的共性价值界限。直白地讲就是：犯罪防控价值不能侵犯人权保障、不能妨害社会有序发展、不能破坏社会公正，不能搞刑讯逼供和冤假错案！从而犯罪防控不能无所顾忌，而应有所顾忌！当然，这里的“有所顾忌”不要被恶意解读，不是指照顾贪官污吏的面子和特权，而是指要顾及刑事法治理性和人权保障。

    薄熙来案、王立军案，人民法院都依法、公开、公平地进行了审判，充分体现了刑事法治理性。2014年8月份宣判的两个影响力大案，一个是福建省高院宣判的念斌投放危险物质案，另一个是湖北省高院宣判的刘汉涉黑案，也较好地诠释了犯罪防控必须顾及刑事法治理性和人权保障的基本理性。念斌自2006年涉嫌投毒致死2人案，8年时间中有4次被判处死刑立即执行，但最终在最高人民法院和福建省高院的共同努力之下，念斌最终在2014年8月被宣判无罪，这是在“没有发现真凶”（云南杜培武杀人案和浙江张辉叔侄冤案）、并且“没有亡灵现身”（湖北佘祥林杀人案和赵作海杀人案）的情况之下宣判无罪，充分彰显了刑事法治理性。再看刘汉涉黑案，湖北省高院维持了对刘汉的死刑判决，但是，否定了刘汉的“非法经营罪”。刘汉称，其在黑市上购买上亿元外汇，其目的是偿还境外赌博欠债，但不是为了经营和赢利，因此其行为不构成非法经营罪。这一辩护意见获得了湖北省高院的认同，二审法院最终宣判其不构成非法经营罪。笔者认同湖北省高院这一无罪判决（针对非法经营罪而言）。这就是刑事法治理性！

    其二，“打虎拍蝇”策略必须同“依法治国”、“宽严相济刑事政策”相协调，而不可能是单打独斗的策略思想。具体讲，当下我国在反腐败犯罪工作中必须恰当处理好宽严相济刑事政策精神、“老虎苍蝇一起打”和“受贿行贿一起抓”策略思想三者之间的关系，特别关注反腐败犯罪的刑事政策体系化问题，使得其三者在我国防治腐败犯罪中协调发挥应有作用而不至于出现政策策略上的偏差，从而在整体上为我国防治腐败犯罪具体工作和刑事法治建设大局增添“正能量”。“老虎苍蝇一起打”较为形象地宣示了我国反腐败犯罪的基本思路是实行“零容忍”，但是并不能解读为反腐败犯罪在刑事政策上放弃了宽严相济刑事政策而回到了“严打”老路。

    这里也涉及三个问题可能较为重要：

    第一个问题是，“打虎拍蝇”的命运是怎样的？2014年8月份新华网有一则报道评论，指出：中国下一步的反腐方向成为了各界关注的焦点，出现了各种声音。如反腐终点论，高压态势反腐将告一段落；反腐拐点论，当前反腐到了从以治标为主，转向以治本为主的节点；反腐反扑论，继续保持高压反腐态势，有可能面临“大老虎”们联手反扑。”这则报道评论接下来还强调说，专家们认为，中纪委虽然没有直接回应反腐终点论、反腐拐点论等各种声音，但用“打虎”行动表明，中国反腐仍将保持“老虎、苍蝇”一起打的高压态势，无论涉及谁、无论职务多高，一查到底。对此，我们应当如何看？笔者认为，反腐终点论可能是无中生有、无病呻吟（报道者臆造的观点），应当说没有人公开主张反腐终点论；而反腐拐点论和反腐反扑论值得重视，这就是，我们要谨慎行事、依法行事，切实防范反腐反扑论的情况发生；同时，我们要尽快实现反腐拐点论所主张的制度反腐、法治反腐、标本兼治地反腐，“打虎拍蝇”应当是一个必须长期坚持的反腐策略，其生命力和发展方向只能是制度反腐、法治反腐、标本兼治基础上的“打虎拍蝇”。

    第二个问题是，“受贿行贿一起抓”如何评价？在严厉惩治受贿犯罪的同时，行贿犯罪是否应当“一起抓”，答案只能是依法惩治、反对放纵！从刑事政策立场看，行贿不惩治，腐败就无法根治，尽管放弃惩治行贿的策略可能在某种程度上有助于揭露、惩治受贿犯罪，但是这种放纵行贿的策略也可能冤及无辜（因胡乱指控和无中生有）、破坏法治、助长歪风邪气，其策略思想仍然停留于“治标”而不是“治本”。从刑事法治理性立场看，不惩治行贿犯罪，实质上严重歪曲解释了刑法关于“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”之立法原意，公然违反刑法。

    第三个问题是，“宽严相济刑事政策”还要不要坚持？答案是必须坚持，这是我国的基本刑事政策，是法治的要求，而不是个人感情用事的问题。对于受贿“情节显著轻微危害不大的”、符合自首和立功条件的，应依法作出无罪认定处理、从轻、减轻或者免除处罚的处理；对于“事实不清、证据不足的”，应依法作出无罪处理；对于符合不起诉条件的，应依法作出不起诉决定，等等。不得违法制定一些“土政策”来对抗刑法，例如不得一刀切地禁止对腐败犯罪作出不起诉、不定罪、不处刑或者适用缓刑等处理，否则，也是违法与变相腐败。

    （二）刑事政策的功能限缩性：“打虎拍蝇”中必须全面权衡价值理念

    不言自明，腐败犯罪防控与人权保障、社会发展、社会公正这样四个价值目标之间经常性地存在冲突。其中最突出、最典型的冲突表现在腐败犯罪防控与人权保障两个价值目标之间：过分偏重腐败犯罪防控价值，就可能严重侵犯人权保障价值；反之，过分偏重人权保障价值，必然会严重妨害腐败犯罪防控价值！这涉及一个十分重大的价值权衡问题、价值取向问题，即刑事政策的价值理念。

    现代刑事政策强调三个理念：其一，“三大一小理念”。价值理念与价值取向问题，在根本上就是指针对具有矛盾和冲突的多种价值目标，如何处理它们之间的关系和如何实现它们之间的整合与有机统一问题。我认为，随着人类社会的进步和政治文明的发展，可以将现代刑事政策的基本价值取向（即价值理念）总体上简要地概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念，其具体内容为“三大一小”理念，即：最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）应当成为现代刑事政策的基本品格和基本理念。其二，“两个至上理念”。现代刑事政策理念还可以归纳为两组价值选择：一是强调“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”的价值选择；二是强调“公正至上”，反对“效率至上”的价值选择。这就是“两个至上理念”的基本内容。例如，法外用刑（尤其是刑讯逼供）即使对侦破重大贿赂犯罪案件“有好处”，也就是说从“犯罪防控至上”和“效率至上”的观念出发其“有价值”，但是由于其违背了“人权保障至上”和“公正至上”的两个至上理念，因而绝对不能用！这也是今后打击腐败犯罪，要逐渐从纪律反腐（纪委主导）逐渐过渡到法治反腐（检察院主导）的原因；当然，制裁腐败违纪（尚不构成犯罪的），还是应当以党的纪委部门、行政监察部门为主，因为这个不是犯罪与刑罚的领域。其三，“单项校正理念”。这种现代刑事政策理念对于刑法研究具有重大影响。从刑事政策原理来看，刑事政策与刑事法律的关系可以从三个层面上进行概括：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。

    在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性，这种特殊性可能表现为一种“单向校正”，即只能表现为一种情形：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，这既是罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神的基本要求，也是刑法安定性的基本要求。例如：性贿赂案件、违规经商案件的定性处理，尽管其具有十分严重的社会危害性，但是由于没有刑法的明确规定，因而在实践中我们都不得将其作为贪污贿赂犯罪论处，其都与这种现代刑事政策理念有关，与刑事政策对刑法的“单向校正”原理有关。

    以上“三大一小理念”、“两个至上理念”和“单项校正理念”三项，都充分体现了刑事政策的功能限缩性，值得在践行“打虎拍蝇”策略过程中予以重视。

    二、“打虎拍蝇”与刑法解释的保守性和适应性

    “打虎拍蝇”中较多地涉及刑法解释适用问题。刑法解释原理要求：在刑法解释适用中，为了贯彻执行罪刑法定原则和保障人权，应当坚持刑法解释的保守性，也就是说刑法解释不得偏激解释、过度解释，不得动不动就将一般违法行为解释为犯罪，更不得将合法行为解释为犯罪；而为了适应社会发展需要，又应当适当准许刑法解释的适应性，例如，将贪污贿赂犯罪的犯罪对象“财物”解释为“财物以及财产性利益”，将收受他人干股、土地使用权、低于市场价的优惠款等行为解释为“受贿”，即是刑法解释的适应性之体现。

    但是，刑法解释的保守性和适应性是一对矛盾。如何协调这一对矛盾并掌握好一个恰当的“度”，就成为刑法解释适用的一个是十分重大的问题，这个问题在“打虎拍蝇”领域表现比较突出，必须注意。

    笔者主张刑法解释的保守性立场，适当地关照刑法解释的适应性问题。具体内容包括三点：一是入罪解释的原则立场与出罪解释的常态化立场，即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场，准许有利于被告人出罪的客观解释、实质解释的常态化立场；二是入罪解释的例外方法，即主张谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪；三是刑法漏洞的立法填补原则立场。

    笔者所主张的“刑法解释的保守性”命题，总体上有利于妥当解决片面强调和单纯应用刑法的主观解释与客观解释、刑法的形式解释与实质解释之某一种解释论的缺陷，因而是一种较为科学合理的刑法解释论命题；其中第二点，主张“入罪解释的例外方法，即主张谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪”，其实也“适当地”解决了刑法解释的适应性问题，只是应当反对背离刑法基本原则而片面地、偏激地、过度地解决刑法解释的适应性问题而已。

    （一）入罪解释的原则立场与出罪解释的常态化立场

    即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场，准许有利于被告人出罪的客观解释、实质解释的常态化立场。

    坚持刚性化、形式化的入罪底线的原则立场，是指刑法解释在司法入罪底线原则上不准许逾越刑法立法文本原意和文本形式这一法治底线。这一点十分注意吸纳了主观解释和形式解释的合理内核，同时在出发点上和常态意义上坚定地杜绝了激进的实质解释的根本缺陷。因为激进的实质解释（全开放的实质解释）主张司法入罪上的弹性与实质立场，不求立法上的最大公正，但求所谓司法上的最大公正，这恰恰是保守的实质解释论所极力避免和坚决反对的。为避免入罪场域的激进的实质解释风险（人权保障上的风险），我们必须坚持保守的入罪原则立场，只要关涉入罪，原则上都必须予以保守的、形式的审查，不允许存在常态化的动辄入罪通道与常态化的司法上犯罪化现象（但是准许例外的、个别的且可以限定数量的实质入罪）。但是另一方面，在出罪场域的客观解释论和实质解释论是可以成为常态化出罪机制的，只要关涉出罪，都准许通过常态化的实质的司法审查以实现司法上的非犯罪化。

    如上海“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”。2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号（上海市东方电视台）”后，分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神上的高度紧张，同时也引起周围人们的恐慌，经有关部门采取大量措施后，才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案，上海市第二中级人民法院于同年12月18日以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年（被告人没有提出上诉）。这个案子在刑法解释论上是十分值得研究的。上海市有关审判机关在当时法无明确规定的情况下，认定肖永灵的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”，根本就不符合罪刑法定原则的基本要求。那么，当地司法机关是如何将肖永灵定罪的呢？从刑法解释论上审查可以发现，有关审判机关将肖永灵的行为解释为以危险方法危害公共安全罪的“理论武器”就是过度的刑法客观解释与过度的刑法实质解释，将“粉末状的食品干燥剂”这一无毒、无害的物质解释为“危险物质”，进而将肖永灵投放行为解释为以危险方法危害公共安全的行为和以危险方法危害公共安全罪，明显超越了刚性化、形式化的入罪底线的原则立场。这一案例也较为充分地说明，过度激进的刑法客观解释和刑法实质解释具有“超大”解释能力并存在容易将一般违法行为解释为犯罪行为的解释特质，从而使得人权保障机能面临被侵蚀的重大风险，必须加以有效防范。

    而事实上，《中华人民共和国刑法修正案（三）》是在2001年12月29日才获得通过并于当日才开始生效的。该修正案第8条规定：在刑法第291条（即“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，属于妨害社会管理秩序罪）后增加一条，作为第291条之一：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”这一规定的出台时间刚好在肖永灵案生效判决之后，其从另一个侧面印证了肖永灵案司法判决在刑法解释论的失当。

    与坚持刚性化、形式化的入罪底线的原则立场相匹配，刑法解释论上应当坚持准许有利于被告人出罪的客观解释和实质解释的常态化立场。这是法治理性和罪刑法定原则的基本要求。我们司法实践中出现的一些微罪不诉、酌定不诉、附条件不起诉，以及不少案件以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”为由而不定罪的情形，均属于通过客观解释与实质解释而出罪的情况。

    正面的例证有“重庆男子捉奸索财案”。2010年9月18日新华网报道，当年8月28日中午，重庆男子张明（化名）到妻子工作的美发店找妻子吃饭，没想到撞见妻子与一男子赤身裸体躺在床上，张明血往上涌，回身到厨房拿了菜刀，用刀背对着男子一阵乱砍。张明仍不解气，又要求男子再付5000元精神赔偿费。该男子没有那么多现钱，张明即同其到银行取了2000元，又让其出去借了3000元，才把他放走。该男子获得自由后报了警。重庆市万盛区检察院受理批捕此案后，经慎重研究，认为此案系家庭内部矛盾产生，且张明已将勒索的钱退还给被害人，没有造成严重后果，社会危害性不大；张明系初犯、偶犯，有事出有因；张明妻子也表示对其行为追悔莫及，希望司法机关对张明从宽处理，夫妻之间仍存有感情，对张明不批捕有利于夫妻感情和家庭稳定，有利于社会和谐——综合以上因素考虑，人民检察院依法作出不批捕决定，最终将张明做出了无罪处理。我们认为，人民检察院从刑法谦抑原则和保守的刑法解释论立场出发的这一考虑和决定是十分正确恰当的！这一事例的定性处理表明，准许有利于被告人出罪的实质解释、客观解释、目的解释的常态化立场，是我们司法实践中必须坚持和注意充分运用的。

    （二）入罪解释的例外方法

    即主张在坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场，准许有利于被告人出罪的实质解释、客观解释的常态化立场的前提下，也应当谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪。

    这是原则立场之下的例外，只要不将这种例外作为常态来处理，我们也应当“务实地”认可这是保守的刑法解释的原则立场的一种特别体现。例外的、个别的且可以限定数量的不利于被告人的入罪之刑法客观解释与实质解释，必须严格限定一系列条件，诸如这种解释是长时间的司法实践做法，甚至是人类世界的普遍做法，国际公约已有明确规定，已经成为理论界的共识、甚至老百姓的共识，等等。

    据初步观察，目前刑法理论界和司法实务部门对五个罪名之入罪的“例外解释”已经获得了比较一致的认同，这就是贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪、侵占罪。比如，贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪的犯罪对象“财物”可以例外地允许进行客观解释和实质解释，即将“财物”解释为“财物和财产性利益”。理由是，除已有大量的确认财产性利益为侵财性犯罪对象的生效判决的案例之外，法律规范（刑法规定）上交叉使用了“财物”、“财产”、“合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”、“生产资料”、“股份、股票、债券和其他财产”等刑法规范用语，如刑法（总则）第91条、第92条等的规范用语。

    关于受贿罪。司法解释文本《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(2007年7月8日发布)更是大量规定了“以交易形式收受贿赂”、“低价购房”、“收受干股”、“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”等“收受财产性利益”行为依法定受贿罪。但是这个问题，在严格罪刑法定原则下、在司法解释出来之前还是有一些疑问的，比如我国某著名诉讼法学家就曾经同笔者讨论过“收受土地”的行为是否构成受贿罪的问题，因为土地的所有权在我国依法只能是国家所有或者集体所有，而不能由私人所有，私人只能算得上获得了土地使用权及其收益——而这正是问题实质之所在，因此，收受土地的行为可以构成受贿罪，这在刑法学界基本上没有争议。

    关于诈骗罪。前不久河南出现了一个“天价高速公路过路费逃费案”，其中被告人的逃费行为是否可以解释为诈骗行为，或者说逃费行为中所获得的“财产性利益”，是否可以解释为诈骗罪中的犯罪对象“财物”，就成为理论界争议的重大问题，有的认为可以这样解释，有的认为不可以这样解释。笔者认为，可以将这种逃费行为所获得的“财产性利益”，解释为诈骗罪的犯罪对象（即不限于财物），以适当解决刑法解释的适应性。

    就盗窃罪而言，刑法（分则）第265条更是直接规定了“盗窃财产性利益”（使用盗窃）行为依法定盗窃罪。刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗窃他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六四条的规定定罪处罚。”那么，对于刑法第265条规定的“盗用电信行为”依法可以盗窃罪论处，这个不成问题；但是，对于刑法没有明确规定的其他“使用盗窃”行为是否可以定盗窃罪呢？理论界对此争议很大。比如，“盗用耕牛”、“盗开汽车”的行为，是否应定盗窃罪？应当说，实践中对前者可能很少有定盗窃罪的，对后者也并非全部定盗窃罪（有专门的司法解释），但是在理论上有人主张应定盗窃罪（如黎宏教授）。2013年4月2日公布、4月4日起施行的两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“偷开他人汽车的，按照下列规定处理：（一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；（二）为盗其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；（三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其他所实施的其他犯罪从重处罚。”这个司法解释并不主张偷开汽车的行为一律定盗窃罪。

    可见，法解释论上承认盗窃、诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为构成犯罪，已经逐渐成为世界范围内的一种基本共识，总体而言理论上争议不大。当然，在此前提下也应当承认，我国刑法理论界目前对盗窃“财产性利益”行为之入罪解释客观上还存在一定争议，部分学者并不赞同这种解释结论，因此可以说，中国学者对这种解释结论的完全认同还有一个循序渐进的过程。不过从刑事法治理性发展方向而论，对盗窃财产性利益的行为做入罪化处理是一个基本结论，其方法路径有两种主张：一是主张以刑法的立法修订方式予以明确，笔者曾经坚持这一立场并明确提出过在刑法上增加设置“使用盗窃罪”罪名的立法建议；二是主张以刑法的解释方式予以明确，其法理依据等同于诈骗罪、贪污罪和受贿罪的解释原理，符合作为例外的、个别的实质解释入罪的基本条件，因而可以将盗窃财产性利益的行为予以实质解释入罪。近年来，笔者对此进行了较多反思和斟酌之后逐步倾向于认为，盗窃财产性利益的行为，诸如盗窃财物使用价值（尤其是重要财物的使用价值）、盗窃虚拟财产等行为不但在刑法解释论上可以作为特例予以入罪解释，逐渐地有学者明确主张赞同并论证这种解释结论，而且在司法实践中已经越来越多地出现赞同这种解释结论的生效判决，因而应当将盗窃财产性利益行为同诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为一样通过例外的实质解释入罪，这种仅限于例外的、个别的且可以限定数量的实质解释入罪的做法并不违反刑法解释的保守性的基本立场。不过笔者认为，从比较谨慎的刑法解释的保守性立场而论，“盗窃利益”入罪解释的范围和步伐均需要适度限制。

    此外，关于侵占罪的犯罪对象“遗忘物”，可以例外地允许进行客观解释和实质解释，即解释为“遗忘物和遗失物”（国外统称为“脱离占有物”）。但是，“不当得利”之脱离占有物，在理论界学者几乎都主张其不能成为侵占罪的犯罪对象，其原理何在尚待研究。

    需要特别指出的是，在解释论上主张“谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释、实质解释对被告人入罪”之例外解释方法，是刑法解释的保守性立场不完全等同于形式解释论立场的根本点之一，也是刑法解释适当兼顾“适应性”的重要体现。刑法的形式解释绝对地堵塞了通过实质解释补充规则对被告人入罪的渠道，尽管在形式逻辑上有利于绝对地坚守罪刑法定原则之形式合法性，但是其并不完全符合、也无法适当阐释刑事司法实践状况，这一点从前述所列五个罪名之入罪的“例外解释”可以看出。同时，刑法的形式解释对于其准许通过实质解释出罪之立场，也无法在其所宣示的形式逻辑上获得说服力——因为溢出“形式”进行刑法解释为何还可以归属于形式解释，这是其无法自圆其说的一个“问题”。因而如前所述，陈兴良教授和劳东燕教授批评“刑法解释的保守性”命题是“以对形式解释论的误解为前提的”，认为“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论，应当说是其对笔者所提出的“刑法解释的保守性”命题本身可能还缺乏周全的认识，才最终导致了学术上的误读误判。

    （三）刑法漏洞的立法填补原则立场

    刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，原则上应反对司法填补与解释填补（尤其是在入罪的场合）。这种刑法漏洞的立法填补原则立场其实正是我国宪法所明确宣示的，因而具有宪法根据。同时，这种立场也是我国立法法所明确限定了，因而具有立法法根据（如立法法第8条明确规定“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”），并使得这个问题成为一个基本的立法原则。

    不过应注意，保守的刑法解释立场主张在出罪场域允许司法上的非犯罪化处理，这与过度激进的刑法实质解释论不同。因为后者主张刑法漏洞可以由司法填补和解释填补，徒增解释性侵害人权风险，而并没有合理限制法官搞罪刑擅断的重大风险。在此点上，保守的刑法解释论则主张解释性构建人权保障屏障。

    以男子李某被张某强奸案为例。2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对张某判处有期徒刑1年。对此，我国著名刑法学家赵秉志教授认为，目前法院以故意伤害罪来评价对男性实施性侵犯的行为实为无奈之下的牵强之举，因为我国现行刑法典中的强奸罪对象只包括女性，这从逻辑的角度看，存在着明显的立法不周延问题，保护的范围欠缺。面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件，我国也应当借鉴国外的一些先进的立法经验，将男性纳入强奸罪的对象范围，这是平等保护男性性权利等人身权的需要，也是弥补我国刑法漏洞的需要。可见，该案引出的刑法解释论问题是：刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充而不是司法填补，原则上应反对司法填补。

    可见，承认、发现刑法漏洞（亦即刑法立法漏洞）、尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度，而不是通过刑法解释技术来对刑法立法漏洞进行司法填补，是刑法解释的保守性所内含的基本立场，也是实现刑法良法之治的基本要求。

    不过应注意，不能把我们自己的错误理解和解释也当做“刑法漏洞”，以免出现该定罪而不定罪的情况发生。

    比如，受贿罪“关于收受财物后退还或者上交问题”的刑法解释。2007年7月8日公布的两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”这一条应该如何解释适用？我注意到三种观点：

    一是储槐植教授认为，该司法解释显然是关于既遂后出罪的规定，“既遂之后不出罪”是存在例外情况的，原则并不排除例外的存在。

    二是张明楷教授认为，在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的犯罪构成为指导，而不是将《意见》第9条的规定，作为刑法条文予以适用。罪刑法定主义是刑法的基本原则，其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。换言之，司法解释虽然具有法律效力，但它只是对刑法的解释（而且不得类推解释），并非刑法的渊源。刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能将其解释为犯罪；反之，刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能没有根据地将其解释为无罪。不以刑法规定的犯罪构成为指导理解司法解释的规定，将司法解释当成了独立的法律渊源，必然出现违反罪刑法定原则的现象。《意见》第9条的表述是，“收受”请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，并没有将“索取”包含在内。《意见》第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外，亦即没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用《意见》第9条第1款。

    三是其他学者观点指出，《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物并不具有受贿故意的情形；二是虽有受贿故意但基于刑事政策的理由而不以受贿罪论处的情形。持这种观点的学者指出：“司法解释对于收受财物后及时退还或上交的行为以非犯罪化论处，当然也适用于收受请托人财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形。因为司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否就有受贿故意，收受后只要及时退还的，就不再认为是受贿。但司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待。”还有人指出：“司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上‘架设一条后退的黄金桥’。”

    这些观点中，笔者认为张明楷教授的观点更具有合理性。其中涉及刑法解释论问题，刑法解释的对象只能是刑法典（以及刑法修正案、单行刑法、附属刑法），而“刑法”以外的其他法律文本以及全部“软法”文本，其中当然包括我国最高司法机关出台的各种“司法解释”规范文本，均不属于作为刑法解释对象的文本。但是，“软法”对于刑法解释具有极其重要的意义，尤其是对于解释者“前见”以及“效果历史、视域融合、对话、事物的本质、诠释学循环”之形成,对于“常识、常情、常理”之确证等诸方面，均具有刑法解释论价值；这种刑法解释论价值仅限于针对“刑法规范文本”进行解释时予以审查，而不是将“软法”自身也等同于“作为刑法解释对象的文本”（尽管“软法”客观上也需要进行解释）。因此，张明楷教授强调在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的明确规定为依据，而不是将《意见》第9条的规定直接作为刑法条文予以适用，这一见解精当。

    当然，从立法论立场看，笔者认为可以参照行贿罪的规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（刑法第390条第2款），由法律明确规定“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为并全部退赃的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这样规定，大致相当于“自首”情节的处罚原则，其对于体现宽严相济刑事政策、震慑行贿犯罪也是有益的，也体现了对受贿人在被追诉前就积极认罪悔罪态度的公正处对待，有利于实现刑法功能。

    三、“打虎拍蝇”与刑事诉讼法解释的刚性和弹性

    新刑诉法施行过程中存在一些较为突出问题值得检讨。关于刑事诉讼法的解释适用，笔者赞同这样一种法律解释立场：只要关涉官方权力条款的解释就应当作出较为刚性的、限缩的解释适用，而在关涉公民权利条款的解释才可以作出较为弹性的、扩张的解释适用，而不能相反。如果反过来，对于关涉官方权力条款的解释过于弹性、扩张，那么这是违反刑事法治理性的解释方法，就必须加以批判和纠正，而不是轻描淡写的商榷性批评。

    （一）关于非法证据排除条款、证据法定条款的解释适用问题

    《刑事诉讼法》第48条规定了证据法定条款（公权法定挑款）:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

    《刑事诉讼法》第52条第2款也规定了证据法定条款（公权法定挑款）：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

    《刑事诉讼法》第54条规定了非法证据排除条款：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

    就这样三个条款的解释适用而言，其涉及刚性解释与弹性解释的问题：本应该对证据法定条款（公权法定条款）进行刚性、限缩解释，对公民权利条款应该进行弹性、扩张解释；而不应该作出相反的解释。但是，在司法实践中，我们的一些办案机关和人员却可能完全作出背离法治原则的解释适用。

    在西部某县法院审理的某市公安局原副局长王某某涉嫌受贿案中，非法证据排除程序被形式化、虚妄化，证据法定条款被扩张化解释。在该案中，被告人王某某称被刑讯逼供，身体背部、腿部等多处留下了鞭痕，而且看守所入所证明等书证也表明被告人极大可能遭受了刑讯逼供，但是审判长宣布这些问题不能证明被告人被刑讯逼供（程序形式化），至于其纪委审理期间形成自书材料的过程中是否存在刑讯逼供的问题，审判长称“本院认为其不在本案审理范围”（程序虚妄化）；但是，该案判决书中所引用的主要指控证据和关键证据却是被告人此前在纪委审理期间所形成的自书材料。在纪委审理期间形成的自书材料可否解释为“书证”，可否解释为“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”？其正确答案本来是显见的，但是它偏偏被误读误判！这个问题，在薄熙来案的审判中也有一定反映，但是，薄熙来案审判中基本上是将被告人在纪委审理期间所形成的自书材料作为“佐证功能性证据”来使用的，而不是作为直接的指控性证据，因此，问题并没有西部某县王某某案那么突出而严重。笔者认为,应当明确反对将被告人在纪委审理期间所形成的自书材料作为“书证”用于刑事指控程序之中。

    （二）证人出庭作证条款的解释适用问题

    《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

    《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”

    这两个条款如何解释适用？理论界认为，由于其涉及公民权利保障的重大问题，因而应当作出有利于公民权利保障的弹性解释、扩张解释。但是，现在司法实践中可能完全搞反了，部分司法人员却尽力对此作出不利于被告人权利保障的弹性解释和扩张解释，而且有的解释和做法简直就是令人莫名其妙。薄熙来案中，薄谷开来是否应当出庭的问题，尽管理论界有一定争议，但是笔者还是比较同意这样一种评价：法官对薄谷开来强制出庭作证的解释和做法，还是可以说符合现行法律规定的。

    但是，在某些案件中，证人不出庭作证的现象十分扭曲和荒唐。如在西部某县审理的王某某涉嫌受贿案中，14名关键证人（被指控向被告人行贿的人）全部被法院禁止出庭作证；更有甚者，在该案第二次开庭时，法院准许公诉机关一边开庭、一边同证人做询问笔录（与法庭开庭同时进行），但是人员法院就是不同意让该证人到庭上说话，可能是因为担心证人说真话。那么，从法律解释原理看，这是对刑事诉讼法的错误解释适用，涉嫌故意违法裁判。

    （三）律师阅卷条款的解释适用问题

    《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

    这一条款应当如何解释适用？无疑，这一条款关涉公民权利保障，理应做出有利于公民权利保障的弹性解释和扩张解释；但是，实践中有时也存在被扭曲解释的现象。

    在西部某市，针对安某某涉嫌受贿罪案，在案件侦查终结后侦查人员采取向辩护人延后告知移送单位的办法（但是及时告知了侦查终结程序），审查起诉单位采取向律师撒谎的方式（称尚未收到案卷材料），直接剥夺辩护律师阅卷权，也剥夺了辩护律师同审查起诉机关沟通意见的权利，直到该案退侦后（即审查起诉阶段已经超过一个月了且已退侦了），辩护律师仍然被剥夺了阅卷、当然也被剥夺了同办案人员沟通的权利和机会。

    （四）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人条款的解释适用问题

    《刑事诉讼法》第37条第2款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”

    这是一条关涉公民权利的条款，应当如何解释适用？按理说应当作出有利于公民权利保障的弹性解释和扩张解释，但是在实践中有时也被异化、扭曲化。这里列举几个典型事例：

    其一，在西部某县，针对一起涉嫌敲诈勒索犯罪案，辩护律师在犯罪嫌疑人被立案侦查和刑事拘留后将近一个月内的时间里被侦查机关公然剥夺了会见权，直到辩护律师反复向省公安厅、市公安局反复“做工作”且在上级检察院直接监督之下，最终辩护律师才在侦查终结之前的那个“零界点”得以会见在押犯罪嫌疑人。

    其二，在西部某省会市，针对一起涉嫌金融犯罪案，辩护律师在犯罪嫌疑人被刑事拘留、取保候审期间，始终被明确告知（口头告知）：禁止辩护律师会见犯罪嫌疑人。

    其三，在西部某市一基层检察院，针对一起涉嫌贪污罪案，辩护律师在犯罪嫌疑人被刑事拘留之后将近半个月时间里被办案机关的一纸便签纸“依法”剥夺了会见权，该便签纸上写明“在侦查中发现犯罪嫌疑人还涉嫌特别重大贿赂犯罪”字样，而实际上该案的立案文书、《刑事拘留通知书》以及《起诉意见书》、《起诉书》等均只有“贪污罪”字样，正规法律文书中只字未提“受贿罪”问题。

    其四，其他节外生枝一样的对辩护律师会见权的剥夺与限制，还有不止一个、二个案件中，辩护律师到了看守所却无法查找到在押犯罪嫌疑人的姓名，因为犯罪嫌疑人姓名被隐去而只有代号，会见成了子虚乌有；再有一些案件中，辩护律师被要求在“三证”之外提交当地看守所“土政策”所要求的证明文件资料（诸如辩护律师身份证、委托人身份证和结婚证等）才准许会见；再再有一些案件中，辩护律师因为不属于“看守所所认可的”辩护人而被禁止会见；还有极个别地方的看守所长期“装怪”，辩护律师被例行公事地告知“请你第二天再来”，等等。

    结束语：“打虎拍蝇”的发展方向

    笔者认为，可以用三句话来概括“打虎拍蝇”的发展方向：

    其一，服从于中国特色社会主义法治建设大局。我党十八届四中全会所聚焦的“依法治国”基本方略必将大行其道，我们全党、全军、全国人民都高度认同法治是治国理政的基本方式。

    其二，转向法治主导型反腐。加强民主法制建设，强化廉政反腐法制建设，尽快实现从运动性的政策主导型反腐（超越法治）转向常态性的法治主导型反腐，力争在3-5年内实现“打虎拍蝇”完全步入法治轨道。

    其三，坚守“无冤”司法底线。在“打虎拍蝇”中确保有罪和无罪的人都不受刑讯逼供，取保无辜者不受刑事追究，杜绝冤假错案、非正常的“官不聊生”，人民安居乐业，国家和社会长治久安。

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注释：

^*魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任。本文系2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（12AFX009）的阶段性成果之一。

参见人民网报道：《中纪委2014年反腐大数据：“打虎拍蝇”每周13名》，来源：人民网，http://politics.people.com.cn/n/2014/0421/c99014-24924324.html，2014年4月21日访问。

新华网报道：《十八大后41名省部级及以上官员被调查》，来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-08/24/c_126909165.htm，2014年8月24日访问；新华网报道：《一周内5名省部级官员被查 中纪委反腐周报创纪录》，来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-08/30/c_1112291775.htm，2014年8月30日访问；新华网报道：《十八大后落马“老虎”达48人,19人被立案2人获刑》，来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-08/31/c_1112295456.htm，2014年8月31日。

检察日报报道：《四川半年查处厅官14人》，来源：中国共产党新闻网，http://fanfu.people.com.cn/n/2014/0725/c64371-25343304.html，2014年7月31日访问。

参见正义网报道：《四川官场余震：7天落马4厅官 调查组仍驻川查案》，来源：正义网，http://news.jcrb.com/jxsw/201408/t20140829_1427128.html，2014年8月29日访问。

参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第30-31页。

参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，第31页。

参见新浪网报道：《刘汉二审宣判维持死刑判决》，来源：新浪网，http://finance.sina.com.cn/china/20140808/022919947420.shtml，2014年8月8日访问。

参见魏东：《当下中国反腐败政策的考量诠释》，载《法治研究》2013年第9期；魏东：《对腐败犯罪“老虎苍蝇一起打”的刑事政策考量——兼议“特别重大贿赂犯罪案件”的政策性限缩解释》，载《甘肃政法学院学报》2014年第2期。

新华网报道：《十八大后41名省部级及以上官员被调查》，来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-08/24/c_126909165.htm，2014年8月24日访问。

参见魏东主编：《刑事政策学》，四川大学出版社2011年版，第51-53页。

游伟、谢锡美：《罪刑法定的内在价值与外在要求》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》2003年第一卷，第77页，北京，人民法院出版社，2003。

参见新华网报道：《男子捉奸在床勒索触法 检察院不予批捕》，载新华网：http://news.xinhuanet.com/legal/2010-09/18/c_12582991.htm，访问时间：2010年9月18日。

参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期，第122-137页。

参见魏东：《论“使用盗窃”犯罪的立法设置方案》，《中国刑事法杂志》2006年第4期。

参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期，第122-137页；郑泽善：《网络虚拟财产的刑法保护》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期；代玉彬：《使用权纳入盗窃罪客体之探析》（四川大学硕士学位论文），四川大学法学院2012年9月印制，第34-37页。

关于侵占罪之犯罪对象“遗忘物”的刑法解释论争议，详见魏东：《侵占罪犯罪对象要素之解析检讨》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。

参见陈兴良主编：《刑事法评论》第28卷，“主编絮语”第2-3页；劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》第2013年第3期。

此处案例来源、媒体报道及赵秉志教授评论等内容，均参见陈志娟：《“男男强奸”存法律空白，学者建议将其纳入强奸范围》，来源：正义网，http://news.jcrb.com/jxsw/201102/t20110214_497125.html，2011年2月14日。

王勇：《论我国<刑法>第147条的罪过形式——基于刑法立法的解读》，《法学杂志》2011年第3期。

魏东：《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，载《当代法学》2014年第2期。

参见储槐植、闫雨：《“赎罪”——既遂后不出罪存在例外》，载《检察日报》2014年8月12日第3版。

参见张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《法学》2012年第4期。

参见李建明：《收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响》，《人民检察》2007年第16期。

参见何显兵：《论收受财物后退还或者上交的认定》,http://zz.chinacourt.org/detail. php? id=3346,2011年2月18日访问。转引自张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《法学》2012年第4期。

目前学界关于“软法”的界定还不统一。有学者认为，“软法”，是指与国家权力机关依法制定的“硬法”相对的、原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则，既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、官场潜规则，又包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年11月版，第358页。

参见万毅：《“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析》，载《政法论坛》2013年第3期。

参见龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题探析》，载《法学》2013年第10期。