内容摘要：索贿是受贿的下位概念，其与一般受贿共同构成受贿罪的两个方面，一般受贿是受贿罪的普遍形式，索贿是受贿罪的情节从重犯。在刑法教义学上，索贿相对于受贿而言具有同质性，其构成特征并非自发，而是由其重罚根据以及贿赂犯罪权钱交易的对合性特征所决定的。基于刑法的基本解释方法和实现刑事政策目的的需要，对索贿应当进行限缩而非扩大解释，其客观面的构成特征在于勒索性和胁迫性以及制造了行贿人的不安感；其主观面的构成特征在于对行贿行为的造意性。如此解释，是贯彻宽严相济的惩治贿赂犯罪刑事政策的应有之义，也将有益于实现刑法条文的协调适用和罪刑均衡。

关键词：索贿    行贿     对合犯      勒索性     造意性

Rethinkingand Re-describing the Constitutive Features of “Extorting Bribes”

Abstract:Extorting bribes is a sub-concept of bribery. Extorting bribes and acceptanceof bribes are the two aspects of bribery. Accepting bribes is a common form ofbribery, and extorting bribes is a crime with aggravated circumstances. Incriminal doctrine, extorting bribes and acceptance of bribes are homogeneous.The concept of extorting bribes is not self generated, but determined by itsaggravated circumstances as well as the sufficient and necessary characteristicof power-for-money deal in bribery. Based on basic methods of interpretingcriminal law and the needs to realize the goal of criminal policy, theinterpretation of extorting bribes should not expanded but limited andminimized. To be specific, its objective constitutive features are extortion,threatening, and uneasiness caused to bribe givers, and its subjectiveconstitutive feature is its leading intension to the act of offering bribes.This interpretation can temper justice with mercy in carrying out criminalpolicy in punishment of bribery, and it is beneficial to the realization ofcoordination among criminal law articles and the balance between crimes andpunishment

Keywords: Extorting bribes    Acceptance ofbribes    sufficient and necessarycrimes    Extortion    Leading intension

一、问题的提出

我国现已进入高强度反腐的时期，统计数据表明，2016年全国检察机关共立案侦查职务犯罪47650人，其中原县处级干部2882人、原厅局级干部446人。依法对王珉等21名原省部级干部立案侦查，对令计划、苏荣、白恩培等48名原省部级以上干部提起公诉。在征地拆迁、社会保障、涉农资金管理等民生领域查办“蝇贪”17410人。查办受贿犯罪10472人、行贿犯罪7375人。[1]由此可见，在职务犯罪领域，打击贿赂犯罪的形势仍不容乐观，贿赂犯罪在今后相当长的时期内仍将是我国反腐领域的“主角”。但是，对贿赂犯罪的刑事规制必须符合刑法的规定和精神，对有关法条的解释，必须遵从刑法教义学的基本规则。否则，出于功利之心的刑法规制势必会破坏刑事法治，其弊害未必小于犯罪本身。学界虽不乏对贿赂犯罪的研究，最高司法机关也先后出台了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》、《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规范性文件。但是，对“索贿”的解释似乎仍处于理论界与司法界的盲区，原因大抵有二：其一，索贿即“索取贿赂”，从文义上看，似乎没有进一步解释的必要；其二，对“索贿”认定中的乱象并未引起足够的重视。结合刑法的有关规定，若不能对索贿进行精细化的解读，可能导致错误地将一部分并不属于索贿的受贿人从重处罚，并进而放纵行贿人的结局，显然，这并不符合刑法的规范目的和当前的刑事政策。是故，对于“索贿”之构成特征[2]进行反思与重述，以期更为准确地划定其范畴是实现依法惩治贿赂犯罪的重要侧面。换言之，基于刑事法治和刑法教义学的要求，对于“索贿”的构成特征实有进一步研讨的必要。

二、关于“索贿”的传统认知

刑法第385条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

索贿与受贿之关系历来存在争议，主要有同质说和异质说之分。同质说认为，索贿与受贿在本质上并无二致，索贿乃受贿的加重情节而已。异质说则认为，索贿与受贿在本质上具有不同的核心要义，故有必要将索贿从受贿罪中剥离出来，单独设立“索贿罪”，“首先，二者侵犯的客体不同。索贿罪侵害的客体是国家、集体、公民的财物所有权。因为被索取方不是自愿给财物，而是因索取方软硬兼施迫使被索取方违背自己的意志而给索取方财物。被索取方也没有通过送财物给索取方而为自己谋取利益的动机和目的。另外索贿罪还侵害国家机关的正常活动。即索贿罪侵害的是复杂客体。受贿罪侵害的客体只是国家机关正常活动。因为，行贿人自愿向受贿人送财物，以达到某种目的或以换取若干倍于行贿财物价值的利益，因此行贿人的财产所有权没有受到侵害。即受贿罪侵害的是单一客体。其次，二罪客观方面不同。索贿罪，是行为人利用职务上便利，经暗示或公然要挟方式，索取他人财物，具有明显敲诈勒索特点。而受贿罪则是行为人利用职务上便利，被动接受他人财物，而为他人谋利益。这种利益既包括正当利益，也包括不正当利益。具有明显‘钱权交易’特点。再次，索贿罪并不要求必须为他人谋取利益为构成要件，而受贿罪以为行贿人谋取某种利益为构成本罪一个必要条件。由此可见，索贿罪，行为人主观恶性更严重，情节更恶劣，社会政治影响更坏，危害性也更大。如对索贿罪以受贿罪论处，不但不能反映索贿罪本质特征，而且也不能客观准确地反映犯罪分子的主观恶性和社会危害性，不能准确打击索贿犯罪。据此，刑法有必要设索贿罪。”[3]笔者认为，尽管索贿在主客观面与一般受贿有不同之处，但这并不动摇二者具有权钱交易的贿赂犯罪基本特征，此外，行为主客观面的不同也并不必然导致刑法单独设罪处断，故不宜将“索贿”单独设罪。具体理由如下：

首先，不论是索贿还是受贿，均属于贿赂犯罪是不争的事实，但凡贿赂犯罪都不能摆脱权钱交易之本质特征。就此而论，认为索贿行为侵犯的是复杂客体——国家、集体、公民的财产所有权和国家机关的正常活动，并以前者为核心，而受贿行为侵犯的是单一客体的观点缺乏说服力。因为贿赂犯罪是“钱”与“权”的交换，二者都是不正当地，基于贿赂犯罪的对合性特征，“权”的不正当性是由受贿方说明的，而“钱”的不正当性是由行贿方说明的，将“钱”的不正当性加诸于受贿方显属张冠李戴。

值得注意的是，贿赂犯罪的犯罪客体（保护法益）虽然历来有争议，[4]但“国家机关的正常活动”无论如何也不能成为受贿犯罪的犯罪客体，甚至可以认为，“国家机关的正常活动”根本就不宜作为犯罪客体看待。“任何犯罪都必然侵犯刑法所保护的社会关系，犯罪客体作为犯罪构成的共同要件之一而存在。如果行为没有侵犯任何社会关系，或者所侵犯的社会关系未被刑法纳入调整范围，就不可能成立犯罪……各种犯罪由于所危害的社会关系的种类不同，决定了其犯罪性质的不同，从而使此罪与彼罪得以区分。”[5]换言之，作为首当其冲的犯罪构成要件，犯罪客体并非是抽象模糊没有实践意义的成罪要件，而是具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的实践功能。刑法是公法，是国家公权力介入社会生活的强制法，从逻辑上讲，任何犯罪都是对国家机关正常活动的挑战和侵犯。所以，基于“国家机关的正常活动”涵摄太广的理由，将其作为犯罪客体不能充分发挥犯罪客体罪与非罪、此罪与彼罪的界限机能，也将使犯罪客体要件彻底虚化。

同时，“我国刑法分则将犯罪分为十大类，即依据犯罪侵犯客体的异质性进行分类。司法实践中区分相近易混罪名，也往往借助犯罪客体明辨是非，通过深入研究、分析犯罪所危害的社会关系的种类，来确定犯罪的性质。”[6]将“国家机关的正常活动”作为犯罪客体要件，还会导致刑法分则体系的混乱，因为我们基本上在刑法分则十章的每一章都可以找到侵犯国家机关正常活动的罪名[7]。因此，“国家机关正常活动”不但不能作为特殊的犯罪客体，即便作为一般的犯罪客体也欠妥当。

其次，基于贿赂犯罪权钱交易的本质特征，为了体现出“权”这一职务性特征，贿赂犯罪的犯罪客体首先应考虑职务的公正性问题。“即便公正地执行职务行为，但公务员在职务方面收受贿赂的话，国民就会丧失对公务的信赖，公务的正常开展就会受到侵害，或产生该种危险。”[8]因此，“贿赂罪的保护法益只能是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖”[9]。所以，不论是索贿还是受贿，均应以对职务公正性及其信赖的损害为根本作为犯罪客体，建议单列索贿罪并认为其主要犯罪客体系财产所有权的观点是站不住脚的。[10]

再次，认为索贿犯罪主观恶性和社会危害性更大，不能成为设立索贿罪的理由，而应当成为对索贿情节从重处罚的理由之一。否则，在刑法教义学上就无法对结果加重犯、情节加重犯等概念做出合理解释。因为，对于加重的结果和情节而言，不仅在犯罪的主客观恶性的量上更大，甚至还可能存在性质不同的犯罪问题。例如，刑法第263条抢劫罪中有对“入户抢劫”加重处罚的规定，按照上述学者的观点，入户抢劫的行为人“主观恶性更严重，情节更恶劣，影响更坏，危害性更大”，基于此，刑法是否应当单设入户抢劫罪呢？又比如，刑法第239条绑架罪中有“杀害被绑架人”加重处罚的规定，杀害人质不仅是罪量上的升格，还有罪质上（故意杀人罪）的突破，这是否意味着需要对绑架并杀害人质的行为单独设罪进行评价呢？所以，刑法教义学允许不同罪质的行为被规定在同一法条中，“索贿”为什么不能被规定在“受贿”之中呢？

综上所述，索贿与受贿在犯罪客体上具有一致性，不能仅仅因为索贿行为人的主观恶性更大，其客观行为具有与一般受贿不同的表现形式就否定将其作为受贿罪的从重处罚情节加以规制。一言以蔽之，索贿是受贿犯罪的递进形式，而非与其并列的犯罪形式，索贿相对于受贿而言具有同质性的特征。因此，索贿也理应具有受贿犯罪的权钱交易的本质特征。申言之，从逻辑上讲，如果行为人的行为不能满足贿赂犯罪权钱交易的基本特征，其行为就不能构成受贿罪中的索贿。例如，在派出所民警A向其辖区内的商户B索取“保护费”的场合，由于B既没有权钱交易的需要，也没有提出具体的利益诉求和请托事项，故不符合贿赂犯罪权钱交易的基本特征，对A就不能论以受贿罪，而应以抢劫罪或敲诈勒索罪定性为妥。[11]

三、“索贿”之重罚根据探究

（一）“索贿”之重罚根据览要

对于索贿是否需要从重或加重处罚，大陆法系各国刑法有不同的规定。持肯定意见的如《意大利刑法典》，该刑法典第317条（索贿）特别规定了索贿犯罪的构成要件，并对其加重处罚。[12]持否定意见的如德国刑法和日本刑法的规定[13]，德日两国刑法认为，索贿与一般受贿是并列的受贿形式，故并未单独予以重罚，即便有对索贿行为加重处罚的规定，也并非由于行为人有索贿的情节，而是以行为人实施了不当的职务行为为根据的。

上述分歧究其根源，从各国关于贿赂犯罪的立法沿革上可见端倪。一般认为，从贿赂犯罪的立法形式沿革来看，有罗马法主义和日耳曼法主义之分。前者由来于罗马法，是以职务行为的不可收买性作为基本原理的立法形式，认为职务行为不能以利益为对价，成立贿赂犯罪，不以不当行使职务为要件。后来由于日耳曼法将职务行为不可侵犯的原理作为立法形式，认为成立贿赂犯罪，以不当行使职务为要件。所以，由于意大利刑法典承袭罗马法的立法原理，便会偏重职务行为的对价性问题，当该对价是以职务人员的索财行为为源头的，自然就会倾向于对此行为予以重罚；[14]而德国刑法典承袭日耳曼法的立法原理，就会偏重职务行为的正当性问题，至于权钱交易的对价性则被放在相对次要的位置，反映到刑法典中就会对索贿和一般受贿不加区分。

（二）我国刑法对索贿从重处罚之根据

我国刑法严惩索贿具有历史渊源，“中国古代把收受贿赂与行贿称为‘彼此俱罪之赃’，也就是说两者互为犯罪对象，双方都构成犯罪，是对合犯。而索取贿赂则称为‘取与不合之赃’，也就是说被索之人是无可奈何的，是不同意的。因此，无论是主观罪过还是客观危害，索取贿赂都要比收受贿赂严重，所以我国刑法规定索贿的从重处罚。”[15]抛开忽略索贿与受贿的关系，而对前者不从重处罚的德日刑法不论，无论是关注索贿的客观面特征对其从重处罚的意大利刑法，抑或关注索贿行为的对合性的主观侧面并对其予以重罚的中国古代刑法，均应以对索贿的精确定义为前提，而要对该概念作出相对精准的解释，则应以其处罚根据为基本之出发点。

我国刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对于本条中的罪行和刑事责任，根据我国刑法的犯罪论体系，应将“‘罪行’解释为包含客观违法性和主观有责性在内的广义的罪行，将‘刑事责任’理解为犯罪人所应承担的法律后果”。[16]换言之，根据罪刑相适应的基本原则之要求，刑事责任的大小是由罪行轻重所决定的，而罪行的轻重是由犯罪的主客观事实所决定的，这也是我国刑法所确立的定罪和量刑的主客观相统一之基本原则的要义所在。即便按照德日刑法理论关于罪刑关系的阐述，上述结论也是妥当的。[17]

我国刑法第386条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”有学者认为，“立法者将‘索取’与‘收受’并列，是以行为人是否主动为标准，将受贿行为方式划分为两个部分，即主动的索取方式和被动的收受方式。之所以要区别对待，是因为这两种行为的社会危害性和行为人的人身危险性都有重大差别：首先，主动索取说明行为人主观上具有强烈的贿赂需求、主观恶性极大；其次，主动索取较之被动收受在客观上更能引起人民群众的强烈不满、更加严重地损害国家机关的形象，因而客观危害更大；再次，主动索取还说明行为人的人身危险性大，此类人已经廉耻丧尽、贪得无厌，一有机会就会疯狂地索贿受贿。”[18]笔者认为，上述看法虽然有一定道理，但并未真正从教义学上把握索贿从重处罚的根据。事实上，由于是对合犯罪，如果不结合行贿来看待索贿是没有办法对此问题进行精确把控的。反而，将索贿的特征描述为主动性，可能会不当扩大刑法的打击面，并造成罪刑失衡的结局——错误地加重对受贿者的处罚而放纵行贿人。申言之，仅仅确立主动性的索贿判准，将导致在实务中难以区分索贿与一般受贿。“实质的违法性是立法者在制定犯罪构成要件时的衡量标准和刑事追诉机关的指导思想，如果刑事追诉机关对具体的案件寻找刑法规定的话。此外，实质违法性的观点还允许根据其严重程度将不法分为不同的阶段，并在量刑时给予不同的考虑。实质的考察方法还使得根据作为构成要件基础的目的和价值观，来对构成要件作出解释成为可能。”[19]这意味着，当刑法规定了对索贿从重处罚时，其实质的违法性就必定重于一般受贿，而违法性更重，又会反过来影响我们对索贿构成特征的描述。[20]

受贿人有索取他人财物的行为的，依法应当从重处罚，从刑法理论和法条规定来看，索贿应该是受贿的下位概念，与一般受贿相并列，是受贿罪的情节加重犯。那么，索贿的违法性何以会重于一般受贿呢？“犯罪情节，是指不具有犯罪构成要件的意义，却同犯罪构成的主客观方面有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响罪行轻重的各种事实情况。”[21]于索贿而言，其虽然隶属受贿之一种，但与一般受贿在主客观方面均有差异，依此而论，对索贿之判断无疑是对传统受贿罪构成要件的修正判断，索贿情节本身也在受贿罪之下具有相对独立的构成特征之意义。换言之，索贿也是一种罪行，对其是否从重处罚，是由该罪行的主客观事实所决定的。从这一意义上说，与其说违法性的增减会影响对构成要件的解释，不如说是由于在主客观构成要件上的差异，导致了违法性的增减。因此，也可以说，索贿的重罚根据在于其主客观构成特征呈现出与一般受贿不同之情形。由于在构成特征上体现出与一般受贿的差异，因而导致其罪量的增加。是故，相较于一般受贿，对于索贿实有从重处罚之必要。问题是，若仅从抽象意义上概括认为索贿的“主观恶意和客观危害均更大”，不但无益于在司法实践中正确区分索贿与一般受贿，而且还可能不当索贿的“犯罪圈”，难以实现刑法规制索贿的规范目的和刑事政策需要。因此，索贿之构成特征的教义学展开就显得尤为迫切和重要了。

四、索贿主客观构成要件特征之重述

（一）索贿的客观面特征重述

针对索贿的概念，刑法理论通说认为，索贿即索取贿赂之简称，而“索取贿赂，即行为人主动向他人索要、勒索并收受财物。基本特征是索要行为的主动性和交付财物行为的被动性。”[22]索贿的形式在所不问。[23]据此，有学者认为，索贿包括索取财物与勒索财物两种情形，并否定索贿应具有“勒索性和胁迫性”，“认为‘索贿具有明显的勒索性和胁迫性’实际上是将‘索取’狭隘地理解为‘勒索’，从而不适当地缩小了索贿的范围。实际上，索取与勒索是两个不同的概念，它们的内涵和外延有着重大差别：索取只有‘向他人要财物’的意思，而勒索则是‘以威胁手段向他人要财物’的意思；索取的外延大于勒索，勒索包容于索取之中、是索取的子概念。在勒索的情况下，对方交付财物是被迫的，而在索取时，对方交付财物并不一定是被迫，有时候是心甘情愿甚至求之不得。”[24]诚然，从文义来看，索取与勒索的确是不同的概念，但是，如果结合贿赂犯罪权钱交易的本质特征，将二者等同看待也未为不可，一方面，由于在文义上，索取可以包含勒索，将索取限缩解释为勒索，不会超越国民的预期，不存在违背罪刑法定原则的问题；另一方面，“在有些情况下，只有做出限制解释，才可能符合罪刑法定原则的思想基础与实质要求”，[25]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条明确提出了“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数”的宽严相济的惩治贿赂犯罪的刑事政策，“在刑事政策视野中，刑罚的正当理由的根据在于其赖以存在的刑事政策的目标，不同层次的刑事政策具有不同的政策任务，当然也就有不同的具体的政策目标。”[26]由于确立了“惩处少数，教育多数”的惩治贿赂犯罪的刑事政策目标，那么，就索贿的解释逻辑而言，“严惩多数”自然也是与该目标相左的，是故，将索贿限缩解释为勒索贿赂更为切合刑法关于贿赂犯罪规定的规范目的和刑事政策需要。因为，但凡形成了权钱交易的贿赂关系，则行贿方必然是以“钱”求之于受贿方的“权”，一般情况下，受贿方提出索取财物的要求是以“如果不给予其财物，则不能达成其请求”为前提条件的，从前述索贿的重罚根据来看，由于索贿违背了职务行为不能以利益为交换的基本要求，且该种形式的贿赂犯罪不仅会动摇一般人对公务行为的信赖，更直接地动摇了当事者对公务行为的信赖，故索贿在客观危害和可责性上应重于一般受贿。而如果“对方交付财物并不一定是被迫，有时候是心甘情愿甚至求之不得”，则不存在当事者对法信赖的动摇，而受到诱惑总比寻求诱惑的守法期待可能性更低，故行为人的可责性也相对较低，在此情形下就没有与一般受贿进行区分之必要。换言之，不论是冠以索取还是勒索的名义，受贿方的行为在客观上对于行贿方的勒索性和胁迫性是索贿的应有之义。所以，“要求、索要与勒索，都是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求，它们之间只有程度区别，没有本质差异，事实上也难以区分要求、索要与勒索。”[27]而“要求、索要与勒索”不仅没有本质上的差异，即便在程度上恐怕也难以有效区分，故此，在传统理论对索贿的判准之外，附加行贿人视角下的索贿构成特征判准是一条新的且更具实践意义的索贿认知途径。也即，一方面，从行为人的角度而言，索贿等同于勒索贿赂反映出了索贿的实质要义；另一方面，从相对（行贿）人的角度而言，其感受到了对方的职务行为会对自己的利益产生重大（不利）影响，进而需要通过权钱交易的方式来保障自己的利益，也即索贿人在客观上制造了相对人的不安感。[28]

此外，从体系解释的角度看，上述结论也是妥当的，“基于刑法教义学的基本要求，刑法条文和刑法理论中的逻辑关联不能被任意突破，否则将会导致刑事司法的任意以及刑法的自我否定。”[29]刑法第389条第3款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。中国古代即把受贿与行贿称为“彼此具罪之赃”，也即受贿罪与行贿罪互为犯罪，二者是对合犯。[30]在对合犯的场合，对某一犯罪的解释必然与相对合之犯罪紧密相关，否则难以探求其真义。所以，承前所述，索贿既然可以被限缩解释为勒索贿赂，作为索贿相对方的行贿人“被勒索”自然就是受贿与行贿相对合的逻辑延伸和应有之义。换言之，刑法第385条第1款规定之“索取他人财物”与刑法第389条第3款规定之“被勒索”具有对应性，从文义解释的角度将索贿限缩解释为勒索贿赂，与从体系解释的角度将索贿与勒索贿赂进行等同是能够相互印证、相得益彰的。

值得注意的是，上述结论从《刑法修正案（九）》加大对行贿犯罪的处罚力度也可见一斑，受贿罪与行贿罪互为对合犯，若肯定贿赂犯罪的罪量守恒，则一端加重，另一端则应相对轻缓。对索贿进行限缩解释，并不是要法外开恩，而是刑事政策和司法实践的需要，也是刑法教义学关于贿赂犯罪的应有之义。

总之，“刑法中的词义表明了允许的解释与不允许的类推解释之间的界限，这一事实并不意味着，解释在任何情况下均可达到词义界限的最宽点。犯罪构成要件的表述往往比立法者所设想的适用范围要宽些。在此等情况下，法律解释者的任务，是通过“目的论的缩减”（对一概念作符合目的的限制性解释），使得‘法律意志’受到重视。”[31]不论从文义解释还是从体系解释的角度，以至从打击贿赂犯罪的刑事政策目的来看，索贿与勒索贿赂并无实质上的不同，唯此解释才更符合刑法关于索贿规定的规范目的，并在司法实务上更准确地定位和规制索贿行为。

（三）索贿的主观面特征

承前所述，索贿行为在客观面需要对相对方具有勒索性和胁迫性，且制造了对方的不安感，但仅此标准还不能完全概括索贿之全貌。对犯罪的描述须以主客观相结合为圭臬，否则难免陷入客观归罪或主观归罪。“犯罪程度的大致分量，可以说是违法性程度和责任程度的结合”，违法性的程度，“应该根据某犯罪事实具有的对法益的侵害性乃至危险性的程度和对国家、社会伦理规范的违反程度来判定。”责任程度的确定，“只有考虑行为时行为人的具体人格、行为人至此所处的环境、行为人本来的素质以及对这些环境、素质起作用的人格形成态度，才能明确对该行为人进行具体人格性非难的程度。”[32]总之，仅从客观面认知索贿，不能使其重罚具有完整的正当性。这与不论造成多大的客观危害，行为人只要是出于过失之心态或属意外事件就必然轻罚或免罚的道理如出一辙。索贿者，当然出于故意之心态自不待言，但仅以此作为其主观特征，似显不足。盖以此主观标准判明索贿不具有实践意义，也无法准确定义索贿。

索贿之重罚，系以主客观罪量上的增加为根据，故相较于故意的一般受贿而言，索贿必有其主观特征的不同，从而导致其主观罪量的增加。具体有何不同？笔者认为，由于贿赂犯罪系对合犯，故在索贿主观面的判断上，仍应以索贿者与行贿者做双向性的互动考察。也可以说，只有从相对方的视角加以考察，才能准确判别索贿与一般受贿在主观面的差异。

常理而言，在能够通过正常途径办理事务之时，没有人愿意行贿，但根据具体情况之衡量，在向他人行贿可以排除障碍或带来更大的收益时，行贿人的不愿意会转化为愿意。是故，行贿意愿的形成机理，对一般受贿与索贿主观面的界别具有决定性的意义。前者的行贿意图系行贿人或根据具体情状、或根据所谓的“潜规则”自发形成，后者的行贿意图则是由于索贿人施加了勒索性或胁迫性的客观行为或言语后被动形成的。也可以说，索贿者即行贿行为之造意者，由于制造了行贿犯罪，是该贿赂犯罪的源头，罪量之增加也就不言自明。这有点类似教唆犯，虽然刑法第29条规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”但不论理论界抑或实务界均肯认教唆犯在一般情况下应以主犯对待，并以此区别于帮助犯。这从刑法第29条第29条第2款规定之教唆犯的独立性可见一斑。“教唆行为在主观上所表现之恶性甚重，在客观上对于法益侵害之发生，亦恒居于发踪指使之地位，为实现预防政策起见，自应承认其独立性，至于帮助犯乃对于正犯而言，其行为只系助成他人犯罪，客观上之侵害性究属间接，而主观上之恶性亦往往较轻，若以之与教唆犯同视，认其具独立性，殊未足与社会正义观念相适合。”[33]是故，由于索贿者制造了他人行贿犯罪之意图，对索贿的解释和处罚也可类比教唆犯具有独立性之刑法规定，在对索贿进行限缩解释的同时，一旦行为人的行为构成索贿即依法从重处罚，索贿未遂的，也可依法定罪处罚，但可以从轻或者减轻处罚，这既是对“索贿从重处罚”的践行，也是刑法协调均衡之内在需要。[34]

五、结  语

概言之，所谓索贿，应当是受贿人在行贿人原本并无行贿意图的情况下，通过勒索、胁迫的方式让他人产生行贿的意图，进而取得其财物的行为。索贿的主要特征表现为行受贿结果产生的单方支配性，从其主观特征来看，也即行贿行为的造意性。而在行贿人本就有行贿意图的情况下，不论受贿者是否有客观上的索要钱财的行为，均不得论以索贿，因为这是“彼此俱罪之赃”，而非“取与不合之赃”。[35]唯此，方能完整表述索贿之重罚理据，使索贿之定义具有完整的正当性。

显然，对索贿从重处罚既是刑法的明确规定又符合刑法的规范目的，从目的解释的立场来看，似乎没有理由对其构成特征进行限缩解释。但是，从重处罚并不等于扩大处罚，刑法的解释和适用应当具有正当性，而所谓正当，即合理性，所谓合理，则无非是求取法律适用和法律解释主体间对某一问题的共识，“关于社会科学的真理不是自然科学意义上的符合现实世界的认识，而是一种主体间的共识、交谈意义上的可接受性的启发……法律的客观性只是相对客观性，在合法的范围内，可以有一组正确答案。这表示法律的解释也有一组正确解释。但是，针对特定案件（包括针对一批个案），存在最合理的解释。最合理的解释就是正当的法律解释；在最合理的解释之下作出的司法判决也就是正当的判决。”[36]对索贿进行限缩解释并不意味着对其他解释结论的排斥，只是基于刑法的逻辑自洽和实现刑事政策目标的需要来看，进行限缩解释具有更高的合理性。

将索贿进行限缩解释会不会造成处罚漏洞？答案应该是否定的。在行贿者本就具有行贿意图的情况下，即便行为人提出了财物之请求，也仅系顺水推舟，而非始作俑者，实在没有重罚的理由。“对刑法用语做限制解释，常常导致限制了处罚范围；而限制处罚范围既意味着限制国家权力尤其是司法权力，也意味着保障行为人的自由，这正是罪刑法定原则的实质要求。”[37]因此，这样的解释不仅不会造成处罚漏洞，反而是罪刑法定原则的内在要求，限缩的解释结论将更加有利于准确厘清索贿与一般受贿之界限，从而赋予索贿从重处罚之完整的正当性。

[1] 数据来源于人民网，《2017年最高人民检察院工作报告》。http://lianghui.people.com.cn/2017/n1/2017/0312/c410899-29140338.html。

[2] 根据刑法的规定，索贿只是受贿的情节加重犯，故为了避免与某一犯罪的“构成要件”相混淆，本文用“构成特征”一词来描述索贿，以示区别。

[3] 钟力民：《刑法应设“索贿罪”》，《法学评论》1995年第1期，第84页。

[4] 主要争议还是在单一客体和复杂客体之争。

[5] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第六版）》，北京大学出版社2014年版，第54页。

[6] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第六版）》，北京大学出版社2014年版，第54页。

[7] 例如，刑法分则第三章的逃税罪、第四章的破坏选举罪以及第六章的妨害公务罪均会侵犯国家机关的正常活动，刑法分则第一章几乎所有罪名都会侵犯国家机关正常活动，这样的例子比比皆是，不一而足。

[8] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第451页。

[9] [日]西田典之：《日本刑法各论（第三版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第380页。

[10] 如果索贿被单独设罪，又以财产所有权为其核心客体要件，那么，索贿罪无疑应被置于侵犯财产罪一章，这样的安排让人觉得不可思议。

[11] 显然，根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和刑法第385条的规定，对A的行为以索贿论处似乎没有问题。但是，如果承认受贿罪（索贿）与行贿罪是对向犯的刑法基本教义，那么在A构成受贿罪（索贿）的同时，B的行为也同样应该构成行贿罪，只有这样才能体现贿赂犯罪权钱交易的基本特征，满足刑法教义学的基本要求。但是，刑法第389条第3款又规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从理论上讲，当B的行为不是行贿的时候，我们也很难认为A的行为是受贿，刑法第389条第3款的规定毫无疑问突破了刑法理论中对合犯的基本逻辑。在此，我们只能将该规定理解为是立法者出于打击贿赂犯罪的刑事政策的需要所作出的特殊规定，但这并不影响我们对此问题在理论上进行深究。此外，需要指出的是，将A的行为界定为抢劫罪或敲诈勒索罪，一方面有利于满足刑法教义学的合逻辑需要，另一方面也有利于保护财产权利人的合法权益，因为根据刑法第64条的规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。在上述案件中，B向A支付的财物，从理论上讲，如果被认定为行贿财物，则应当追缴；如果被认定为是其合法财物，则应当及时返还。

[12]第317条规定：公务员或受委托从事公共服务的人员，滥用其身份或者权力，强迫或诱使他人非法地向自己或第三人给予或者许诺给予钱款或其他利益的，处以4年至12年有期徒刑。第318条（因职务行为受贿）规定：公务员因履行其职务行为而为自己或第三人接受表现为钱款或利益的、不应接受的报酬，或者接受有关的许诺的，处以6个月至3年有期徒刑。如果公务员因已经履行的职务行为而接受上述报酬，处以1年以下有期徒刑。

[13] 《日本刑法典》第197条第1款规定：公务员就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。第197条之三第1款规定：公务员犯前两条（第197条和第197条之二，笔者注）之罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处一年以上有期惩役。《日本刑法典（第2版）》，张明楷译，法律出版社2006年版，第73页。《德国刑法典》第331条（1）规定：公务员或对公务负有特别义务的人员，针对履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3年以下自由刑或罚金刑。第332条（1）规定：公务员或对公务负有特别义务的人员，以已经实施或将要实施的、因而违反或将要违反其职务义务的职务行为作为回报，为自己或他人索取、让他人允诺或收受他人利益的，处6个月以上5年以下自由刑或罚金刑。情节较轻的，处3年以下自由刑或罚金刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第167页。

[14] 索贿罪是在罗马共和国后期随着社会发展出现的新的犯罪形式，其起因是当时西班牙人对所遭受的盘剥表示出强烈的不满，对一些总督提出控告，要求归还被剥夺的东西。由于同时期的《十二铜表法》所规定的受贿罪的刑罚是死刑，故在处罚方面索贿罪与受贿罪没有本质上的差异。参见何勤华、夏菲主编：《西方刑法史》，北京大学出版社2006年版，第112页。

[15] 李成：《“索贿”若干问题研究》，《人民检察》2003年第1期，第17页。

[16] 张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第60页。

[17] 例如，日本学者曾根威彦认为，刑法上的责任意味着从事了违法行为（不法）的行为者所应承受的规范性非难和谴责，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小（狭义的责任）相乘而得到的后果——犯罪本身的轻重（广义的责任）。参见[日]曾根威彦：《量刑基准》，载[日]西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂1997年联合出版，第147页。

[18] 邹志宏：《论索贿犯罪》，《中国刑事法杂志》2001年第4期，第46页。

[19] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第289页。

[20] 虽然三阶层的犯罪构成体系是递进式的，但在刑法解释学层面，对违法性的认识势必影响我们对构成要件的解释，这是一个双向互动的过程。

[21] 张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第61页。

[22] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第六版）》，北京大学出版社2014年版，第626页。

[23] 索贿的形式在所不问虽然正确，但还不够准确。例如，公务人员向相对人说：“这件事比较难办。”这既可能是公务人员在向相对人说明实情，也可能是公务人员向对方暗示行贿。那么，如果相对人向公务人员行贿的，这到底是一般受贿还是索贿？造成这一困局的根本原因在于，传统理论对索贿的认知还处于独立、单向的认识，没有结合行贿人的主客观面。

[24] 邹志宏：《论索贿犯罪》，《中国刑事法杂志》2001年第4期，第46页。

[25] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2003年版，第21页。

[26] 董淑君：《刑罚的要义》，人民出版社2004年版，第96—97页。

[27] 张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第876页。

[28] 不安感的判断是根据对话双方所处的地位、情境以及办理事务的难易度、合规度等因素予以综合考量的。

[29] 李凯：《刑法解释方法的体系建构》，《中国刑事法杂志》2014年第1期，第14页。

[30] 刑法中的对合犯除行贿与受贿犯罪外，还包括买卖型的犯罪，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪等。有些对合犯仅处罚出卖方或与出卖方相关联的行为，但也不影响在解释学的层面，从买方的视角对其加以深入、精准地理解，如对“卖淫”的解释。参见李凯：《刑法解释方法的体系建构——以目的论解释之限定为视角》，《中国刑事法杂志》2014年第1期，第12—13页。

[31] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第198页。

[32] [日]大塚仁著，冯军译，《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第370—371页。虽然我国刑法并未采用三阶层或二阶层的犯罪构成体系，但在主客观相结合地认定犯罪以及确定罪量方面，四要件体系和三阶层体系并无二致。

[33] 韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第255页。

[34] 在一般受贿的场合，行贿者也是受贿犯罪的造意者，这也是《刑法修正案（九）》对行贿犯罪加大处罚力度的根据所在。

[35] 笔者曾作为辩护人亲历的某起“索贿案”对索贿的认定具有示范意义。公诉机关指控，李某某系某区社保就业局副局长，刘某某系该区某培训学校校长，李某某向刘某某索取财物，并在该培训学校进行职业培训方面给予关照，故李某某构成索贿，应依法从重处罚。经调查，本案有几个关键问题值得重视：1、刘某某未经正常办事流程就直接去找到分管副局长办理相关事务，不合常理；2、刘某某向李某某行贿之前，已向异地的公务人员行贿达十余人次；3、刘某某向公诉机关供称：“总之一句话，给李某某、白某某、汪某他们送好处费、过节费、组织费的目的就是为了和他们搞好关系，让他们在我校的办学工作中给提供关照、便利。”据此，我们提出了在刘某某本就具有行贿意图的情况下，即便李某某在客观上具有索要财物的意思表示，也不应认定其系索贿。该意见被人民法院依法采纳，判决书载明：“被告人刘某某及某学校的诉讼代表人关于该学校为了生存，给李某某等人好处费是这个行业不成文的潜规则，不是学校自愿给的，而是李某某向他们索要的辩解意见，本院认为，行贿单位和刘某某与受贿人李某某等人之间体现的是一种‘权钱交易’关系，尽管他们之间客观上存在相互讨价还价式的商议，但事实上行贿单位是为谋取不正当利益而主动行贿，故该辩解意见本院不予支持。”

[36] 杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第168页。

[37] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2003年版，第21页。