四川大学法学院  魏  东

（2016年9月16日）

    引言：问题意识与论题罗列

    简评快，粗浅难免，不算严谨的学术研究，但不吐不快。

    针对“快播”案的一审判决，陈兴良教授、张明楷教授和高艳东教授发表的评议内容大致涉及如下问题，简单罗列如下：

    陈兴良教授在其《在技术与法律之间——评快播案一审判决》一文提出的问题罗列：不作为（传播淫秽物品行为）；主观故意（以及牟利目的）；中立帮助行为（技术中立行为无罪与技术应用行为归责，网络提供者、网络接入服务提供者者、宿主服务提供者）；刑法解释原理。

    张明楷教授在其《快播案定罪量刑的简要分析》一文提出的问题罗列：拉拽与以陈列方式传播淫秽物品行为（展览厅管理者责任）、中立帮助行为与正犯行为并存、作为与不作为并存；明知；“传播”为断绝的结果犯（不再审查牟利目的）；刑法第363条“情节严重”（而非“情节特别严重”）。

    高艳东教授在其《质疑快播案判决：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文提出的问题罗列：主要是四个不等式，即：不履行管理义务≠传播；站长“上传”≠快播“拖拽”； 被告知≠允许；快播≠间接正犯。

    通过整理三位教授评议内容中所列出的问题，结合“快播”案一审判决可能关涉的法理问题，本人重点简评以下几点内容：（1）作为与不作为；（2）单纯的中立帮助行为与有管理附加的中立帮助行为；（3）明知与目的犯；（4）证据法解释与刑法解释、经验主义与理性主义、控辩职能与审判职责。

    一、作为与不作为

    刑法中实行行为主要有作为与不作为两种行为方式（以及作为第三种行为方式的持有）。就“快播”案而言，陈兴良教授指出快播（包括快播公司及其直接负责的主管人员和直接责任人员，下同）是不作为，张明楷教授则认为快播是作为与不作为并存，从而快播的行为均符合刑法第363条所规定的传播淫秽物品行为（以牟利为目的）。陈兴良教授在其《在技术与法律之间——评快播案一审判决》一文中指出：“不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。”

    张明楷教授则在其《快播案定罪量刑的简要分析》一文中进一步指出：“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，并且向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为，则不是中立的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行为，对正犯行为不可能适用有关中立的帮助的任何理论”；“一审判决还从快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，并且具备管理的可能性但没有履行网络安全管理义务的角度，论证了快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。据此，快播公司同时存在作为与不作为。”

    高艳东教授在其《质疑快播案判决：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文中对陈兴良教授和张明楷教授关于不作为法理的解读观点表示反对，并且重点反驳了张明楷教授和一审判决所持有关作为犯的法理见解，指出：“判决书的基调是，移花接木，把不作为论证成作为”；“张老师偷换了一个词，把站长‘上传’＝快播‘拉拽’”；“细思恐极，公务员如果不认真履行有效管理义务，都不再构成不作为的玩忽职守罪，而是作为型犯罪”。

    三位教授关于不作为犯法理的讨论比较集中，因而笔者这里重点就此谈一下个人观点。至于作为犯法理问题，高艳东教授已经谈论比较透彻（站长“上传”≠快播“拖拽”），本文也认为快播不能成立作为犯，因而这里不再赘述；至于中立帮助行为，本文第二部分有专门阐述，这里也不作展开。

    本文认为，快播是否成立传播淫秽物品牟利罪的不作为犯，关键是要正确认识以下几点：

    其一，快播“曾经”履行作为义务的行为，如何评价其刑法意义？这个问题的合理回答，是解决快播是否成立传播淫秽物品牟利罪的不作为犯的关键！判决书认定快播“曾经”履行了作为义务：“2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台，截止9月26日共报送‘色情过滤’类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后，信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门，‘110’平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。”那么，“但在深圳网监验收合格后”，快播的后续管理工作没有跟上并且“未再有效进行”的行为就能评价为不作为犯罪吗？如果说答案可以，那么就只能是、而且充其量是正如高艳东教授所说的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”（刑法修正案九新设罪名），这个“没有问题”，“但把拒不履行管理义务等于作为犯罪——传播淫秽物品牟利罪（最高无期），是可怕的逻辑。”从证据法角度看，在案证据其实能够证实快播履行了监管义务的基本案情事实，也就是说无法将本案认定为“拒不履行信息网络安全管理义务”，也就是说即使其行为在今天认定其构成拒不履行信息网络安全管理义务罪也存疑，又何从谈起构成传播淫秽物品牟利罪的不作为犯呢？

    其二，快播的作为义务与行政机关的作为义务，实质内容与刑法意义是相同还是不同？这个问题的合理回答，是解决快播和行政机关是否同时成立传播淫秽物品牟利罪的不作为犯的关键！这里不得不说，高艳东教授在此问题上亦可能存在“一直在偷换概念”的逻辑错误：“‘不履行管理义务等于传播’的逻辑可以惩治王欣，但同样会把不履行管理义务的官员，按照作为型实行犯重处。简单地讲，会把（消极怠工的）警察等同于（积极制毒的）毒贩。王欣不履行管理义务，与广电局领导不履行管理义务，本质是一样的。法官视野太小，只见树木，不见森林。”事实上，行政管理机关的官员即使存在没有履行管理义务的不作为，在通常情况下依法仍然只能构成玩忽职守罪（或者相关罪名）而不可能构成传播淫秽物品牟利罪或者贩毒罪等罪名，因为官员的作为义务的实质内容是行政法上的管理义务（主要是查处义务），但是并非是危险物的监督人、先行行为人、制造商品的组织和个人所特有的作为义务（主要避免危险与损害结果发生的义务）。因此，通常情况下，官员针对淫秽物品传播行为的单纯的不作为可能只构成玩忽职守罪，而淫秽物品管理者针对淫秽物品传播行为的单纯的不作为则“可能”构成传播淫秽物品罪或者传播淫秽物品牟利罪。

    其三，快播（以及官员）的不作为，只能在特殊条件下才可能构成传播淫秽物品牟利罪。这种“特殊条件”可能是：传播淫秽物品传播行为人同快播（以及官员）基于共同犯罪故意，约定由传播淫秽物品行为人实施故意传播淫秽物品、而快播（以及官员）对此传播行为“不作为”。就快播案而言，本案没有证据证实快播和“站长”等人有这种约定，也没有证据证实快播明知在“但在深圳网监验收合格后”这些“站长”们仍然在传播淫秽物品，因而快播难以成立传播淫秽物品牟利罪。

    至于在北京网联光通技术有限公司四台服务器中查获有属于淫秽视频的文件为21251个的问题。庭审查明的事实是：“2013年上半年，北京网联光通技术有限公司与快播公司开展合作。光通公司提供四台服务器，快播公司提供内容数据源以及降低光通公司网络出口带宽，同时提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月份，光通公司提供四台服务器开始上线测试，快播公司为四台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过帐号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。”上述案情事实仅能表明，该四台服务器里存在有2万余个淫秽视频文件，但是尚没有证据证实该淫秽视频文件的来源如何，快播公司是否知情或者有授意，因而仍然难以认定快播成立传播淫秽物品牟利罪。

    二、单纯的中立帮助行为与有管理附加的中立帮助行为

    中立的帮助行为通常情况下依法不构成帮助犯，这是一个基本法理。宿主在提供快播技术和缓存服务器技术的同时，附加了对服务器技术的管理职责，因而，宿主的行为并非单纯的中立帮助行为，而应当认定为有管理附加的中立帮助行为。换言之，宿主对缓存服务器技术有管理义务。即便如此，即使缓存服务器里出现了淫秽视频文件，在没有证据证实快播主观上对“站长”们上传淫秽视频文件具有明知或者授意的情况下，快播仍然只能就此失职行为承担“拒不履行信息网络安全管理义务罪”（刑法修正案九新设罪名）之责：因为快播依法应该去调查、去管理、去删除淫秽视频文件（以避免被传播），但是快播就是没有依法履行这一管理职责，从而快播应对此失职行为应承担相应责任（即“拒不履行信息网络安全管理义务”之责），应当说这也是《刑法修正案（九）》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪的基本法理。就此而言，高艳东教授提出的公式中，“不履行管理义务≠传播”公式、“快播≠间接正犯”均可能成立，亦即不能直接将快播“不履行管理义务”的行为直接等同于传播淫秽物品牟利的行为。

    但是，高艳东教授提出的“被告知≠允许”公式则可能过于绝对，本文认为该公式应当分为两种情况加以分析认定：第一种情况，快播在被告知时（案发时或者案发后被告知之际）即认定快播主观上允许并且在客观上实施了传播淫秽物品行为的结论不能成立，因而此时“被告知≠允许”公式正确；第二种情况，快播在被告知之后仍然不作为，明知缓存服务器里已经发现大量淫秽视频文件而仍然对这些淫秽物品不予以调查、管理、删除，则依法可以认定快播主观上允许并且在客观上实施了传播淫秽物品行为（同时也应认定快播具有“拒不履行信息网络安全管理义务”之行为），这种传播淫秽物品行为的具体方式可以认定为不作为，因而此时“被告知≠允许”公式不正确。

    但是，快播案的具体案情事实是什么？答案中有两个关键点：其一，是2012年被告知的案情事实，即“2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。随后，快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台，截止9月26日共报送‘色情过滤’类别的不良信息15836个。”这一案情事实恰恰表明，高艳东教授提出的“被告知≠允许”公式正确，因为快播在被告知时有履行管理职责的行动，即“随后，快播公司于是成立了信息安全组，开展了不到一周的突击工作”，因而在这个关键点上快播依法不能被认定为“允许”传播淫秽物品。其二，是2014年案发时被告知的案情事实，即“2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29 841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。”这一案情事实恰恰也表明，高艳东教授提出的“被告知≠允许”公式也是正确的，因为快播在被告知时已是案发之后，快播不存在有没有履行管理职责的问题，而是案发之后快播无法履行管理职责的问题，显然也不符合不作为犯原理，因而可以说在这个关键点上快播依法也不能被认定为“允许”传播淫秽物品。

    与上述分析相关，在不作为犯的作为义务根据（类型）判断中，德国刑法理论以及我国司法实践中实际践行的“不成文”理论，均有缺陷产品制造者责任（召回义务）之法理。商品制造者有避免其商品对他人法益造成危害的义务，尤其是发现瑕疵后的回收。这种回收义务常见于药物、汽车（如日本丰田公司曾经的汽车召回事件）。如果商品制造或上市时，制造者已经遵循了当时所有相关的客观注意义务，就在现代社会可容许风险的范围内，并未制造法所不容许的风险。但如果科学技术检测出某种先前未发现、可能造成法益侵害的设计缺陷，制造者就因此负有回收义务，以避免危及继续使用商品的消费者，商品制造者若未尽回收义务而致他人法益受损，就构成不纯正不作为犯。对于召回义务成为作为义务，德国有判例认为：“从制造者或者销售商的保证人地位中，可以推导出将已经进入交易的、有害健康的产品加以召回的义务。”（克劳斯?罗克辛，德国最高法院判例刑法总论，中国人民大学出版社，2012，第249页。）关于德国通说中的商品制造者责任，我国也有借鉴的必要。就我国立法而言，《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”按照本条规定，商品制造者未尽回收义务，侵害法益的，承担侵权责任。这一条并不构成否认商品制造者作为义务存在的理由。因为，侵权行为与犯罪行为有竞合的可能。（王利明、杨立新、王轶、程啸，民法学，法律出版社，2005，第766页）我国产品质量问题向来是一个严重的问题，从2008年的三鹿奶粉三聚氰胺超标事件到2012年媒体曝光的国产奔驰汽车车内异味问题都可看出，将商品制造者对问题产品的回收义务变为刑法上的作为义务，就我国社会现实而言，具备极强的针对性和必要性。将我国某些无良商品制造者的回收义务上升到作为义务的高度，是一种对商家应具备的社会责任感的强烈警示，也可全面、充分保护民众的生命、身体、财产法益。但是应注意的问题是，缺陷产品制造者责任的召回责任只能是在“被告知”之时及其以后才产生，如果缺陷产品制造者仍然不履行这一作为义务，则可能成立不作为犯罪；反之，如果缺陷产品制造者在“被告知”之时已处于被羁押状态、无法履行召回责任状态，则难以认定缺陷产品制造者成立不作为犯。可见，缺陷产品制造者责任（召回义务）之法理有助于我们理解快播依法不能被认定为“允许”传播淫秽物品的结论正确性。

    三、明知与目的犯

    明知，是快播案必须查明的行为人的主观方面内容。快播对于“站长”们可能利用快播技术上传淫秽视频文件的事实应当说存在“明知”或者“应当预见”，恰如卖菜刀者对于菜刀可能被利用于杀人或者其他非法活动的事实应当说存在“明知”或者“应当预见”一样。毋容置疑，中立的帮助行为者在主观上均具有“明知”或者“应当预见”的特点，这是不容否认点，但是这并非关键点，因此中立的帮助行为仅在十分特殊而紧迫的状态下才被作为犯罪论处。“不被容许的危险（反面是“容许的危险”）”、“实质违法性”、“期待可能性”以及“可非难性”等新古典理论，对于现代法律人审查主观的违法要素和责任要素提供了较为合理的理论逻辑。如前所述，快播技术被利用于犯罪，当且仅当快播符合规范行为之时其主观审查方有刑法意义。快播在2012年被行政处罚之后，履行了管理职责，其“明知”之后难以判断其有进一步的“希望”或者“放任”；快播在2014年案发之后被查明缓存服务器里有淫秽视频文件，更难以判断其主观上有“明知”、“希望”或者“放任”。

    目的犯，是快播案关涉的另一个较为关键的法理。刑法第363条规定的“以牟利为目的”传播淫秽物品，按照既有目的犯原理，此种传播淫秽物品行为只能是直接故意并且具有“以牟利为目的”要素，直接故意与目的二者不能错位。陈兴良教授指出，快播案“一审判决认定被告人的传播行为是不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的”，陈兴良教授对此没有表示反对；但是，目的犯理论的此番解读和司法认定是否恰当，还有待学理上的反思检讨。张明楷教授提出的“断绝的结果犯”与“短缩的二行为犯”原理，在快播案中似乎难以增强定罪的说服力。

    四、相关问题反思

    一是证据法解释与刑法解释。证据法解释与案情事实认定直接关联，因此在不少法律人的思维里直接将证据法解释归入实体刑法解释之中，即将证据问题作为实体刑法问题对待。然而，根据证据法的立法体系性设置和程序性特点看，证据法解释可能应归于刑事程序法解释，应当强调证据法定和公权严格解释的原则立场。快播案中，证据法解释可能存在一些值得研讨的问题，包括证据采信、“证据确实、充分”等的解释适用，均直接影响本案“案情真相”（法律真实）的最终认定。快播是否“明知”、是否履行网络监管职责、是否传播淫秽物品牟利等案情事实的“解释”，无不关涉证据法解释，如果基于证据法定和公权严格解释的原则立场，应当说难以得出一审判决认定的案情真相（法律真实）。而刑法解释应当强调罪刑法定和人权保守解释的原则立场。刑法第363条所规定的行为类型与犯罪类型（涉及罪名认定）、法定刑标准（涉及量刑结果），同样可能均值得反思检讨。

    二是刑法学研究中的经验主义与理性主义。不少法律人常说：法律的生命在于实践。当前国内外不少学者热衷于经验主义和实证主义的法律研究方法，有的主张多一些归纳、少一些演绎，于是乎，许霆案的“标准答案”只能是盗窃罪、公然取财也是盗窃罪的实证结论出来了，上海肖永灵投放无毒无害的白色食品干燥剂的行为可以构成以危险方法危害公共安全罪的实务观点出台了，电话通知而自愿到案不一定认定为自首、“同罪自首”不是自首的结论出来了，贪污罪和受贿罪不宜取消死刑、但是适合“终身监禁，不得减刑、假释”的实证结果出来了，能动司法和法官造法乃至类推解释是现代司法主流的观点出来了，中国刑事辩护的有效性不是依赖法治而是依赖关系协调的论点出来了，不一而足。这些经验主义和实证主义得出的某些不算少的理论观点，哪怕根本不符合法治文化价值，也被部分法律人赋予了“实践正确性”，实在难以令人理解。而“理性主义者相信，纯理思辨才是获得知识的最重要方法，感官经验固然不可忽略，但并不可靠”。台湾学者林东茂指出，“法律的基础是实证，是生活经验，但生活经验之外，还必须依赖价值判断”；对于刑法这种学问，“不要轻易否定没有数据的知识”，“获得知识的本根，不是只有经验；纯理思维与价值思考，其重要不下于经验”；法律人尤其要“避免自己成为有知识而没有良心的混蛋”。（林东茂《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年4月版，第27-39页、“三版序”第5页。）这些现象和论述表明，我国当前的法学研究立场和方法也是值得反思检讨的，尤其是部分学者所强调的将实证调研和中国国情作为重要论据而支持的学术观点值得再反思、再检讨，尤其是理性主义的反思检讨。

    三是控辩职能与审判职责。刑事诉讼中的控诉方通常理解是可以包括侦查机关和公诉机关（检警一体化），辩方包括被告人（或者犯罪嫌疑人）及其辩护人，二者在相当情形之下应当形成有力对抗，即控方指控有罪或者罪重，辩方主张无罪或者罪轻。在一般意义上看，这是正常现象。但是，作为控方的检察官，依法还应有客观公正义务，而且这是一项法定义务，不得违反。而在现实司法实践中，应当说绝大多数检察官都是十分敬业、严守客观公正义务的，但是也可能有极少数办案人员可能并不理解、也不履行检察官的客观公正义务，伪造证据、隐匿无罪或者罪轻证据等违法办案现象仍然时有发生，有的带来了十分严重的危害后果，值得警惕。尤其是在我国现有司法体制下，法官（乃至法院）依法公正审判案件的环境和能力较为有限，个别法官和法院可能不具有依法否决公诉机关指控的能力和担当，这一现象是特别值得当代中国检察官在审查起诉时必须予以充分考量和严肃对待的问题。在闲谈中，我们的一位辩护律师针对一起公诉案件中《起诉书》依法没有指控被告人因为放高利贷而获得的收益数百万元这一事实，笑着询问某法官“假如起诉了该数百万元为受贿金额，你作为法官来审判这个案件，听取了辩护人的无罪辩护意见之后，你在比较认同无罪辩护意见的前提下是否敢于宣判该数百万元受贿的指控不成立”，该法官几乎是不假思索地回答道：“我肯定判有罪，只要检察院起诉过来，我一般不敢判无罪。”听者愕然。由此我想到了法官、法院，我们绝大多数法官都是心中充满正义并敢于依法公正裁判的，但是也无法排除少数法官存在办案能力不够和使命担当不足的问题，有些冤假错案的最终出现可能也难以排除法官责任。有时个别法官以讲政治、讲稳定、讲维护国家和社会公共利益，而对一些被告人作出比较勉强的、甚至错误的定罪量刑，这也是值得法官乃至全社会反思的问题。在法治与政治的关系问题上，如果说法官要将政治，那么法治应该是法官的最大政治，因为法治伟业是我党领导下全国人民确定的伟大事业，是我党的意志和国家的意志。至于辩护人职能，这里难以展开系统的研讨，只想简略地说一说：辩护人应尽力依法进行无罪或者罪轻辩护，依法最大限度地维护被告人合法权益。陈满案、赵作海案、杜培武案等众多案件中被告人的辩护人做到了。同时，有的案件还需要辩护人适当调整辩护策略，尽力帮助被告人依法获得最有利的处理结果。两天前（9月14日）我在乐山市同作为快播案的辩护人之一的刘立木律师交谈时，我问她“为何辩护人后来也提出认罪认罚从宽的辩护意见”，刘立木律师笑而不语。依我的理解，这可能是一种以“尽力帮助被告人依法获得最有利的处理结果”为宗旨的辩护策略吧。