——魏东教授在眉山市检察院认罪从宽试点改革研讨会上的发言（提纲）

魏 东 （四川大学法学院）

    2016年8月30日，由眉山市人民检察院、眉山市法学会刑法学研究会、眉山市法学会研究基地达宽律师事务所主办的“完善‘认罪认罚从宽制度’实务研讨会”在眉山召开。眉山市法学会常务副会长、市委政法委副书记徐金华出席研讨会并讲话，眉山市人民检察院常务副检察长陈卫东代表主办方致辞，眉山市公安局副局长刘长林、眉山市人民检察院专委彭林泉和公诉处处长李琴、眉山市中级人民法院刑庭庭长乔劲松到会发言，眉山市彭山区人民检察院副检察长徐骏驰作题为《彭山区人民检察院开展认罪认罚从宽试点改革情况报告》的主旨发言，刑事法律专家魏东教授、张斌教授、马静华教授、苏镜祥教授、全亮教授等发表了专家意见。眉山市刑法学研究会副会长、眉山达宽律师事务所主任陈泽刚主持会议。来自眉山市及其下属各区县公安、检察、法院、司法行政、律师协会及四川达宽律师事务所、四川蜀鼎律师事务所等单位的法律实务人员，以及四川大学法学院、四川师范大学法学院的专家学者，合计约100人参加了研讨活动。四川蜀鼎律师事务所管委会主任、四川大学法学院博士生导师魏东教授和蜀鼎所专家律师李红博士受邀参加本次会议。魏东教授作为刑法学专家，发表了题为《认罪从宽制度的理解与适用》的精彩演讲，为参会公安干警、检察官、法官和律师现场答疑解惑，受到了热烈欢迎。 这里登载魏东教授的发言提纲，供博友们批评指正。 （提纲的具体内容） 尊敬的徐金华副书记、陈卫东副检察长、刘长林副局长，各位领导、法律同仁： 上午好！十分高兴有机会同大家一起讨论“认罪认罚从宽处罚制度”改革所涉理论和实践问题。徐骏驰副检察长刚才所做《彭山区人民检察院开展认罪认罚从宽试点改革情况报告》很好，理论阐释运用恰当，实践问题归纳到位，思路清晰，同昨天全国人大常委会审议的两高试点方案不谋而合，我感觉收获很多、启发很大。在此基础上谈点个人学术见解供大家参考。我的发言主要针对“认罪从宽”的刑法实体法问题，顺便谈一下程序法问题；而程序法问题主要听一听稍后张斌教授、马静华教授等学者的高见。一、认罪从宽制度的称谓辨析在我国规范性法律文件中，“认罪从宽”与“认罪认罚从宽”均有出现。其大致情况（规律）是：以2014年党的十八届四中全会为分水岭，在此之后党的文件、两高三部的规范性文件均使用“认罪认罚从宽制度”，而在此之前两高的规范性文件均使用“认罪”从宽。具体情况如下：（一）“认罪认罚从宽制度”（即2014年党的十八届四中全会及其以后）有的规范性文件使用的称谓是“认罪认罚从宽”：（1）2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。”（2）2015 年2 月26 日最高人民法院正式发布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（法发[2015]3 号）规定为“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。” （3）最新的规范性文件可能是2016年发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发[2016]18号），其中第21条规定：“完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理。” （二）“认罪”从宽制度（即2014年党的十八届四中全会之前）而此前（指2014年之前）的规范性文件所使用的称谓均是“认罪从宽”：（1）2011年最高人民检察院《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》第2条规定为“犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪”。（2）2006年最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》（本意见现已失效）第1条规定为“犯罪嫌疑人、被告人认罪的轻微刑事案件”，第3条规定为“犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪”，第9条规定为“对于适用普通程序审理的被告人认罪的轻微刑事案件，应当建议人民法院简化审理”。（3）2003年发布的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》连文件名称都使用的是“认罪”，其中第1条规定为“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理（第1款）。对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分，可以适用本意见审理（第二款）。”第4条规定为“人民法院在决定适用本意见审理案件前，应当向被告人讲明有关法律规定、认罪和适用本意见审理可能导致的法律后果，确认被告人自愿同意适用本意见审理。”第7条规定为“对适用本意见开庭审理的案件，合议庭应当在公诉人宣读起诉书后，询问被告人对被指控的犯罪事实及罪名的意见，核实其是否自愿认罪和同意适用本意见进行审理，是否知悉认罪可能导致的法律后果。对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的，可以对具体审理方式作如下简化??”第9条规定为“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”（4）2003年发布的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第1条规定为“被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议”，第7条规定为“独任审判员应当讯问被告人对起诉书的意见，是否自愿认罪（第2款）??被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决（第4款）。”第9条规定为“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。” （三）“认罪认罚从宽制度”的实质理解我个人认为，“认罪认罚从宽制度”这一规定的规范实质是要求“认罪悔过”。实际上，“认罪”是前提，“认罪悔过”是这一制度的核心；而“认罚”的含义，只有限缩为一般意义上“愿意接受处罚”这一“认罪悔过”态度，才具有规范意义，换句话说，就是仍然必须回归到“认罪悔过”这一核心。但是，由于一般意义上“愿意接受处罚”只是一种“认罪悔过”态度，因而应当准许和宽容被告人或者犯罪嫌疑人对具体处罚措施的申辩与免除处罚的请求。理由在于：其一，从法律逻辑上讲，“认罪悔过”是核心。“认罪悔过”意味着“认罚”与“不认罚”两种可能，因为有的犯罪本身并非一定要处罚，而且处罚本身还有轻重之分、公平处罚与不公平处罚之分，因而“认罪悔过”体现了被告人（以及犯罪嫌疑人）的主观悔罪态度和司法资源的有效节约，但是“认罚”并不能体现被告人的主观悔罪态度和司法资源的有效节约。其二，“认罪悔过”但“不认罚”（即不认同具体处罚措施）的现象是一种正常现象，司法实践中大量存在。而司法实践中要求被告人在“认罪悔过”基础上必须“认罚”是不可想象的。其三，“认罪悔过”但不“认罚”并不影响特殊预防与一般预防，更不影响社会公正观念的良性形成，通常也不会影响一审及其审前程序的顺利进行。因此，笔者认为，“认罪认罚从宽制度”的实质只能是“认罪悔过从宽制度”，其中通常不应要求“认罚”（即使有一般意义上的“愿意接受处罚”，其表达的核心含义仍然可以回归到“认罪悔过”态度），因为尚未触及“罚”、尚谈不上“认罚”。我们应当适当解释我党中央文件中提出的“认罪认罚从宽制度”的概念，依法规范我国司法文件（乃至今后的立法规范文件）中的相关表述，在规范性文件中应当使用“认罪悔过从宽制度”或者“认罪从宽制度”这一提法，而不应照搬党中央文件中的“认罪认罚从宽制度”。当然这个是我的个人看法。此外，还要注意“认罪悔过从宽制度”反面解释的结论：“认罪悔过从宽制度”的反面，只能是“不认罪不从宽”或者“不认罪即从严”，而不能解释为“不认罪即从重”。二、“认罪”的实质解释（内涵与外延）。如前所述，所谓“认罪”，是指认罪悔过，即被告人或者犯罪嫌疑人对于指控犯罪的基本事实和基本证据予以认可并悔过的行为。因此，被告人或者嫌疑人基于认罪悔过的态度而对非基本的事实和证据予以反对的，仍然应当认定为认罪（认罪悔过）。这里有两个重要问题值得注意：（一）“认罪”的实质实质只能是基本证据、基本事实意义上的“认罪悔过”，而不是对具体罪名的认可。两高和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第7条规定：“对于被告人自愿认罪并同意适用本意见进行审理的，可以对具体审理方式作如下简化：??（三）控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证。（四）控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。” 例如，轻伤害案件中被告人承认打人和赔偿悔过的同时还“质疑”轻伤程度，依法应当认定为“认罪悔过”（但是有学者认为这种情况不应当认定为“认罪”）。（二）“认罪”与“自首”、“坦白”之间的关系 “认罪”与“自首”、“坦白”之间的关系是什么，值得研究。根据前面对“认罪”的解释，“认罪”实质只能是基本证据、基本事实意义上的“认罪悔过”，而不是对具体罪名的认可。而自首和坦白的成立，并非都是在“认罪”基础上还要求具有“认罪悔过”的要素。如刑法第67条规定：自首， “犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”（第1款）；坦白，是指犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的（第3款）。关于“坦白”，我认为应提出“彻底坦白”与“部分坦白”的区分概念；如果连“部分坦白”都不具备的投机性认罪，依法不能认定为“认罪”。（如，有的被告人一方面说“我认罪”，另一方面对于基本事实和基本证据均予以明确否认，那么，这种情况就属于投机性认罪，依法不应认定为“认罪悔过”。）三、“从宽”的合理解释（内涵与外延）。 “从宽”的一般含义，是指依法予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是其一般含义，均是在定罪前提下的从宽。那么，问题是：“认罪从宽处罚”中，是否还可能包括不定罪呢？我认为是可以包括不定罪的。这就是在检察院审查起诉环节，对于一些轻微犯罪，如果犯罪嫌疑人认罪悔罪，对其“认罪从宽”的处理结果之一可以是作出不起诉决定（微罪不诉），这一决定在严格罪刑法定原则和法治意义上就可以被认为是不定罪（未经法院审判定罪）。在此前提下，“从宽”还要注意区分以下一些特殊情况：（一）比较：自首和坦白中的“从宽”与认罪从宽对于自首，一般可以从轻或者减轻处罚（其中犯罪较轻的可以免除处罚）；对于坦白，可以依法从轻处罚，特殊情况下可以依法减轻处罚（引起如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚）。但是坦白中没有规定可以免除处罚对于“认罪从宽”中的从宽，一般可以从轻处罚，但是通常不得减轻处罚（但是下列情形除外：刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”）；而对于轻微犯罪、尤其是可能判处一年以下有期徒刑的微罪，依法可以免除处罚（或者作出微罪不诉的决定）。（二）贪污罪受贿罪“特别从宽处罚” 贪污罪受贿罪“特别从宽处罚”规定，是指刑法第383条第3款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”这一条款规定里面，其中提到的“有第一项规定情形的”，是指贪污罪和受贿罪的轻罪情形（通常只判处3年以下有期徒刑或者拘役）；其中提到的“有第二项、第三项规定情形的”，是指贪污罪和受贿罪的重罪和特别重罪情形（前者指通常判处3年以上10年以下有期徒刑，后者指通常判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑甚至死刑）。贪污罪受贿罪“特别从宽处罚”规定值得研究，可能代表着“恢复性报应刑”的诞生（即“避免、减少损害结果的发生”就可以：轻罪可以最低至免除处罚、一般重罪可以从轻处罚）。特别重罪应特别考量是否从宽以及从宽幅度，特别重罪是指依法应当判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的重罪）（恢复性报应刑与温和性预防刑相结合的新并合主义理论，区别于传统的绝对报应刑与刚性预防刑相结合的旧并合主义理论。四、程序法上贯彻“认罪从宽制度”应注意的几个问题程序法上贯彻“认罪从宽制度”，在程序法上主要体现是“认罪从简”。因此，对于作为“认罪从宽制度”反面的不认罪案件，依法应当是程序上不得从简。在此基础上，还要注意以下两个问题：（一）“认罪从简”的适用范围 “认罪从简”的适用范围，一般限于轻罪案件、一般重罪案件；对于特别重罪案件，我认为也可以对于其认罪部分（部分罪名或者部分犯罪事实）依法予以从简；从罪名适用范围看，不应仅局限于15个常见罪名，而应当是全部罪名。但是应当注意，“认罪从简”程序的前提仍然必须是“证据确实、充分”。如果指控证据和案件事实上不符合法定的“证据确实、充分”，则依法不应定罪，即使被告人“认罪”也不能定罪处罚。（二）“认罪从简”的适用环节 “认罪从简”的适用环节，检察院审查起诉环节可以作出不起诉、轻罪起诉、轻情节起诉；法院审判环节的定罪免除处罚、定罪缓刑（依法并处罚金）、定罪从轻或者减轻处罚。