魏东、李勤、钟凯、李红：《处理非法集资犯罪难在何处》，来源：财新网，http://opinion.caixin.com/2016-01-21/100902128.html，2016年1月23日访问。

　　——本文系四川省刑法学研究会2015年度重点课题《非法集资犯罪问题研究》的阶段性成果，四川大学法学院和四川德阳市中院承担，成员有魏东、李勤、莫晓宇、钟凯、袁志、李红、何为、沈艳、欧阳丹东、邓自力、胡炬、杨春林、周静、王海燕、张时春，组长由魏东和李勤共同担任。原文题为《非法集资犯罪案件司法实务问题研究——主要基于四川省德阳市调研情况的分析报告》，全文约3万字发表在《法治研究》2016年第1期，财新网摘编

近年来，非法集资犯罪案件在全国部分地区大量发生，个别地区甚至出现了“井喷”现象，引发了较多社会问题，也给司法机关和政府职能部门依法、适当处理此类案件相关问题带来了较大困难。本文以四川德阳市的非法集资犯罪处理为例。

　　——非法集资数量激增

　　四川省非法集资案件数量在2014年至2015年处于增长爆发期。从统计数据来看，德阳市目前共有1196家投资型企业，仅一条1.5公里的街道就有40余家投资型企业。2014年至今年4月，德阳公安机关共接到群众报案并依法受理立案27件，涉及出资群众1万余人，涉及金额12亿余元，涉案公司、企业52个，涉及对接项目167个，查获涉案人员113人，依法移送起诉58人，上网追逃17人，查封冻结和追赃挽回损失数亿元。其中仅2015年1至5月，德阳公安机关就已依法受理立案6起，涉及金额2.84亿元，涉及出资群众3089人，查获非法集资涉案人员29人。

　　2011年至2014年，德阳市两级法院共受理涉及非法集资犯罪案件44件，涉案总金额数十亿元，2011年受理4件，2012年受理6件，2013年受理12件，2014年受理22件，涉案金额8.35亿元，其中三某公司、润某公司吸收公众资金分别高达3.1亿元、1.93亿元，涉及集资群众分别为2900人、2170人。2015年德阳市两级人民法院受理非法集资案件7件，目前公诉机关尚有十几件非法集资案件正在审查起诉阶段尚未移送，另外，还有部分案件尚在公安机关侦查阶段。

　　目前非法集资形式花样翻新，由直接吸收存款发展到进行生产经营投资，由单一债权发展到股权甚至股权、债权相结合，由单人作案发展到组织化、智能化和网络化，手段更加隐蔽，欺骗性更强。

因为集资参与人数众多，经济损失巨大，追赃非常困难，大部分款项均已挥霍或无法查清去向，追赃金额远低于实际损失数额，不少群众相互串联形成团体信访维权，甚至采取过激行为。

　　——法治治理框架待完善

　　可以说，非法集资犯罪首先是一个刑法问题，但却又是一个远非依靠刑法知识就能解决认定与处理等问题的犯罪类型。从在四川德阳中院调研的情况来看，实践中认定与处理该类犯罪时，对刑法规范以及相关法律规范或规范性文件的运用情况较为特殊，当中除了运用常规性的《刑法》规定、“两高”司法解释或者司法解释性文件、公安部的相关文件外，往往还广泛涉及其他行政法规、国务院及相关部门的通知、文件等。

　　就现阶段来看，德阳市法院机关在处理非法集资犯罪方面常用的规范性文件就达25个，其中法律3个，分别为《刑法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》；国务院颁布的政令、文件、通知等7个，比如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《国务院关于同意建立处置非法集资部级联席会议制度的批复》等；“两高”、公安部的有关司法解释或解释性文件5个，比如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2014年意见”）、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010年解释”）等；国务院各部委颁发的通知、文件共3个，比如《公安部关于打击和防范非法集资违法犯罪活动的通知》等；省、市两级的各类通知、函件共6个，比如《四川省人民政府关于印发<四川省处置非法集资厅级联席会议制度>和<四川省处置非法集资实施办法>的通知》等；此外，德阳市中院还出台了《关于非法集资刑事案件涉案财物处置指导意见》。

单从列举的诸多规范、文件即可发现，当前包括但不限于德阳地区的非法集资犯罪现状依然严峻，而犯罪的认定与处理又是一个牵涉面广、复杂度高、敏感性强的问题，这也为刑事审判活动在内的司法活动的开展带来了不少的难题。必须承认，在法治的框架下，如何有效治理非法集资犯罪，是包括德阳市两级法院在内的各级法院亟待解决的问题。

　　——处理非法集资案件的七大难点

　　根据调研所掌握的情况，归纳出目前非法集资案件司法实务中存在的突出问题主要表现在以下七个方面：

　　（一）利益诉求主体多元，政策法律把握难度大

　　非法集资案件往往涉案人数庞大，涉及巨大的经济利益，也因此形成了许多不同的利益诉求主体。一般而言，案发后，所有受害人都会要求返还投资款，以挽回个人损失，但在表达诉求、解决问题等方面所采取的做法却是不一而足。

　　调研中发现，部分受害人一旦发现集资人资金链断裂，无法还本付息，即采取报案手段，并诉诸公安机关、司法机关要求通过刑事司法手段返还款项；另有部分案件中的受害人则往往基于人情关系或者依然相信行为人终究会归还欠款，不愿意报案，并排斥司法手段的介入，甚至要求办案机关释放或对集资人取保候审，以便集资人能够积极筹措资金归还欠款；还有部分受害人则会要求通过民事诉讼途径来要求集资人返还款项。与之相对，部分集资人在归案后也会辩称，认为自己不涉嫌非法集资犯罪，并积极表示愿意归还集资参与人的款项。在多方利益诉求相互冲突的情况下，如何在法治轨道内平衡各方冲突、衡平各方利益，贯彻政策意图、维持法律底线，成为了司法机关亟待解决的难题。具体表现在：

　　第一，对司法介入的界限与程度难以把握。民间借贷、融资与非法集资行为之间存在一定程度的交叉，界限相对模糊，在查处非法集资犯罪的过程中若未对司法权力行使的“度”予以得当把握，极有可能对正常的民间借贷或融资行为构成不当限制，影响民间金融的健康发展。但若对司法权力予以过分限制，待到被害人至公安机关报案，又可能已经为时已晚，难以挽回损失。

　　第二，对宽严相济刑事政策中“宽”、“严”的限度难以确定。对于资金主要用于生产经营及相关活动、集资者有还款意愿，案发后能够及时清退集资款项、危害不大的案件，可否适用刑法第十三条“但书”规定，并以宽严相济刑事政策为由将之不作为犯罪处理或者免予刑事处罚，又或者是仅将之作为酌定从宽处罚情节尚不明确。对于从“严”的标准是否限于涉案金额巨大、拒不归还款项或者造成群体性事件的案件，如果案件涉案金额巨大，但是案发后积极归还款项、未造成恶劣影响的，量刑幅度如何确定。

　　（二）罪与非罪、此罪与彼罪定性争议大

　　如何正确把握非法集资的罪与非罪以及包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在内的此罪与彼罪的界限，是目前司法实务中亟待解决的一大难题，也是争议较大的问题：

　　第一、罪与非罪的界定争议大。非法集资一般均假借以民间金融的外衣，又或者在某些个案中，非法集资就是由合法的民间借贷转化而来，因此二者之间的界限常常是模糊不清的。过去司法机关在认定非法集资与民间借贷的界限问题上，常常受困于多元的标准。司法解释虽然对非法集资犯罪的概念、特征、主要行为方式和立案标准、处刑情节等进行了列举式的规定，但却仍存在许多司法适用的疑难。

　　第二、此罪与彼罪的区分争议大。关于非法集资犯罪此罪与彼罪的区分问题，其中最难以区分的就是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限，从罪状来看，两罪之间的主要区别在于客观上是否采取了诈骗方法及主观上是否以非法占有为目的。而在司法实践中，因为现实的多样性及复杂性，非法占有的目的往往是司法判断的桎梏。如在德阳市法院办理的部分集资诈骗案中，被告人及其辩护人就辩称其在客观上没有实施虚构事实的诈骗行为，主观上没有非法占有集资款的目的。

　　（三）程序上刑民交叉案件处理规则不清、做法不一

　　程序法上刑民交叉案件的审理规则问题，理论上有“先刑后民”、“先民后刑”抑或“刑民并行”三种方式，一般而言，是以“先刑后民”为原则，2014年意见第七条“关于涉及民事案件的处理问题”规定进一步确认了对于非法集资刑民交叉案件的处理“先刑后民”的原则，包括对于已经生效的民事判决正在执行中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。但是，目前司法解释对于刑民交叉案件的处理规则并不完全统一，与2014年意见关于非法集资刑民交叉案件的处理规定存在分歧，且存在很多争议问题。

　　比如，“先刑后民”的大一统处理规则与以往司法解释规定相悖，且易导致损害相关人员合法权益。根据1998年4月9日最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，民、刑案件可以分别受理、审理，如果所有非法集资案件均按照2014年意见“先刑后民”的规则来处理，则又存在诸多法律障碍，诸如剥夺了集资参与人的程序选择权，由于非法集资刑事案件案情复杂，在侦查阶段作为涉案财物扣押的财产可能并非全部是集资人本人的合法财产，如果不加区别地纳入刑事案件涉案财物处理，可能损害相关利害关系人的合法权益。

　　（四）关于犯罪数额的计算标准不一

　　关于非法集资“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”的标准，在2010年解释中已分别予以了释明，也为行为定性及法定刑升格确立了基本的界限和标准。但是，仍然存在疑问的是非法集资犯罪中的数额的计算标准不一。

　　依据2010年解释规定，在认定非法吸收公众存款罪数额时，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”即对于案发前已经归还的数额仍然计入犯罪数额之中，而在认定集资诈骗罪数额时，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。……行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”对于案发前已经退还的金额不计入犯罪数额中，在同一司法解释中，两种不同的犯罪数额计算标准似乎存在一定矛盾。

　　同时，在非法吸收公众存款案件中，出借人借款到期后，在结算利息后并不将钱取出，而是将本金及利息又存入其中的情况，对同一出借人本金反复投资的金额及复利能否计入被告人的犯罪数额中尚不明确。

　　再次，在非法集资案件中，被告人在集资过程中向亲友借款的，其往往辩解该借款属于特定对象之间的借贷，不属于向“不特定人”的借贷，此外个别公司集资人向本部员工借贷的，其往往辩解亦属于内部集资，不属于向社会公众借贷，现有司法解释中对向亲友、单位内部人员吸收存款的数额是否从犯罪数额中扣除无明确规定。

　　（五）管辖权争议较大、证据收集要求不一

　　因非法集资案件涉案范围广，有不少跨区域犯罪案件，涉及人数众多，导致管辖权存在争议，且因取证困难，对证据的收集要求不一致，影响部分案件的办案效果。

　　第一、管辖权争议较大。《刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。2014年意见第八条“关于跨区域案件的处理问题”规定：“跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。”跨区域的非法集资案件，因为涉及众多被害人，有多个犯罪地，如果按照上述规定来确定管辖法院，则可能造成管辖冲突，且不利于集中力量查明案件事实，浪费司法资源，且可能会因各地办案标准掌握的不统一而产生处理结果上的不同。

　　第二、证据的收集要求不一。非法集资案件与普通刑事案件相比，涉及集资参与人人数较多，涉及地域较广，涉嫌犯罪的金额较大，侦查工作量非常大，故调查取证方面与普通刑事案件相比难度较大。调研发现，部分案件中借款凭证本身不规范，没有借款凭证或者将本金和利息写在一张借条中，有的只写了本金，未约定利息，有的借条存在不断更换、利滚利的情况，涉案金额无法统计。另外，部分案件因涉案人数太多，而办案时间有限，如果一一进行取证，必然影响办案进度和效率。如果确因客观条件无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可综合其他言词证据和书证来认定人数和金额，但是，一旦这一规定被滥用，就又可能导致案件中指控证据不符合刑事诉讼证据“事实清楚，证据确实充分”的证明标准，而最终影响办案效率和效果。

　　（六）涉案财物的认定、追缴与处置缺乏明确规定

　　集资参与人最关注的问题就是赃款追缴和损失赔偿问题，这实际是一个刑民交叉问题，也是非法集资案件司法实务中的难中之重。2014年意见对于涉案财物的追缴范围界定得十分清晰，除去行为人吸收的资金外，还包括：以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，并详细规定了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人应当依法追缴的情形，目前的难点在于：

　　第一、关于涉案财物的认定不明确。在立案侦查时对于涉案财物“眉毛胡子一把抓”，将合法与非法财产一并查封、冻结、扣押，对被告人的权利保护不力。

　　第二、追缴和处置主体不明确。目前存在政府、公安机关、检察机关、审判机关均在追赃挽损的客观情况，但是，基于职能和责任不清、力量不足、手段滞后等因素制约，公安机关、检察机关和审判机关没有形成有力的联合处置程序，对涉案财物的处置不力，导致部分财物无法追回。

　　第三、对于易毁损、灭失财产处置程序及财产处置异议程序缺乏明确规定。对于扣押查封的易毁损、灭失的财产在诉讼过程中应当由哪些部门经过什么样的程序才能进行合法的处置，公安机关可否先期处置，嫌疑人或者被告人认为处置财产不合法或有异议，应当通过什么程序提出，现有法律没有明确规定。

　　第四、侦查、审查起诉、审判程序中关于涉案财物的追缴和处置的衔接规定不明确。如公安机关已侦查终结，案件进入审查起诉、审判阶段，发现新的涉案财物需要查封、扣押、冻结，由哪个机关来执行；公安机关查封、扣押、冻结的涉案财物到期需要办理续冻、续封手续的，由哪个机关来办理。法院刑事判决“继续追缴犯罪所得的财物”，判决生效后，集资参与人应当向哪个机关申请执行，是法院还是公安机关；如果是法院，是刑事审判部门还是执行部门，规定均不明确，司法实践中难以操作。

　　（七）共同犯罪的认定存在疑问

        非法集资犯罪中涉及的共犯问题主要有以下几点：其一，担保公司、投资咨询公司等中介机构非法集资并转贷给他人的，是属于单独正犯还是与用款方构成共同犯罪的问题；其二，用款方、担保方能否与集资人构成共同犯罪的问题；其三，中介机构在非法集资犯罪中是属于单位犯罪还是个人犯罪的问题；其四，若中介机构不构成单位犯罪，那么其从业人员是否涉嫌犯罪的问题。我们注意到，2014年意见对非法集资案中涉嫌共同犯罪的情形仅就帮助犯以注意规定的形式给予了提示、说明，对上述问题并未涉及。