“刑辩独立性与有效性”学术研讨会
研讨综述
（2015年12月12日）
录音：赵威 /整理：赵威 /校对：何为
审核：魏东
（说明：本研讨综述内容均是根据现场录音整理，若有遗漏，敬请见谅！）
【编者按】
2015年12月12日，由四川蜀鼎律师事务所、北京炜衡（成都）律师事务所共同创办设立的“四川刑事辩护高端论坛（第2期）”在四川蜀鼎律师事务所多功能厅隆重举行，论坛主题为“刑辩独立性与有效性”。中华全国律协刑事专业委员会主任田文昌教授，北京京都律师事务所资深刑辩律师邹佳铭博士，四川大学法学院诉讼法学博士生导师龙宗智教授、诉讼法学博士生导师左卫民教授、诉讼法学博士生导师张斌教授、诉讼法学博士生导师马静华教授、刑法学博士生导师魏东教授以及四川大学法学院资深刑法专家向朝阳教授和青年刑法学者悦洋博士，四川省社科院法研所所长韩旭研究员，四川师范大学法学院院长唐继尧教授，西南科技大学法学院何显兵教授、西南财经大学法学院黄礼登副教授，西南石油大学法学院吴念胜副教授、田维博士，西南民族大学法学院李凯副教授、袁志博士、成安博士等专家学者，以及蜀鼎所律师和炜衡所律师共计五十余人参加了此次刑辩论坛。四川大学法学院博士生导师、四川蜀鼎律师事务所资深刑辩律师魏东教授担任此次论坛轮值主席并主持开幕式，资深刑辩律师田文昌教授、龙宗智教授、左卫民教授、向朝阳教授在开幕式上致辞。
此次论坛分为两个单元进行了学术研讨。论坛第一单元主题为“刑事辩护的独立性与有效性”，龙宗智教授担任主持人，田文昌教授、马静华教授、韩旭教授围绕主题分别作主旨报告，邹佳铭博士、唐稷尧教授、李红律师、何显兵教授、吴念胜博士、郑子军律师分别作专题发言。论坛的第二单元主题为“无罪辩护与罪轻辩护中的经验” ，向朝阳教授担任主持人，张斌教授、成安博士、袁志博士围绕主题作主旨报告，廖耕耘博士、周建忠律师、易燃律师、刘敏律师、李凯博士、何为律师、田维博士、魏东教授作专题发言。其他到会人员在自由讨论环节与到会专家学者就论坛主题以及刑事辩护策略与技巧问题进行了热烈讨论。
论坛闭幕式由合办方炜衡所资深刑辩律师袁志博士担任主持人，四川大学法学院诉讼法学博士生导师张斌教授、刑法学博士生导师魏东教授分别致辞。魏东教授在致辞中指出，此次论坛特别彰显了刑事辩护“高端论坛”的突出特点，不但主题“高调”、鲜明且集中，而且“高手”云集、“高论”齐发，尤其是田文昌教授、马静华教授、张斌教授、韩旭研究员、袁志博士、成安博士等都向论坛提交了“高质量”论文，龙宗智教授和左卫民教授在致辞中都发表了长篇讲话；通过与会人员一天的热烈研讨，我们对刑事辩护的独立性和有效性、对刑事辩护的具体经验获得了全新认识，进一步提升了刑事辩护业务技能，进一步增强了川内外刑事辩护律师之间的业务联系和同道友谊，进一步扩大了四川刑辩律师的社会影响力，有利于拓展蜀鼎所和炜衡所乃至全川律师的刑事辩护业务空间，意义十分重大。四川刑事辩护高端论坛（第2期）取得圆满成功！
四川蜀鼎律师事务所魏东教授、吴念胜博士、李凯博士、悦洋博士、田维博士、李红律师、何为律师、郑子军律师、张乃博律师、周祥律师、赵琴律师、蒲红律师、赵威硕士、魏汪洋硕士、伍益硕士作为主办单位律师代表参加了此次刑事辩护论坛。
开幕式（9:30-10:00）
主持人：魏东 【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】
尊敬的田文昌教授、龙宗智教授、左卫明教授、向朝阳教授，以及在座的诸位专家学者、各位资深刑事辩护律师、青年律师，各位朋友：大家好！欢迎大家莅临四川蜀鼎律师事务所参加四川刑辩高端论坛（第2期）的学术研讨会。
本次论坛的主题是“刑事辩护的有效性与独立性”。论坛第1期是在炜衡律师事务所主办，主题是聂树斌案的辩护与法理，当时是龙宗智教授作的主旨报告，另外几位法律专家现场发言，还邀请了资深刑事辩护律师做专家发言。今天是在我们四川蜀鼎律师事务所举办论坛第2期，仍然有龙宗智教授到场，还有田文昌教授、左卫民教授、向朝阳教授以及其他青年才俊参加，希望这次论坛更精彩！
下面首先请田文昌教授致辞。
田文昌 【中华全国律协刑事专业委员会主任、教授、资深刑辩律师】：
大家好，谈不上致辞，就是说几句话，和大家聊天而已。我参加本次四川刑辩高端论坛有两点感触。
第一个感触是学者、专家律师的参与特别重要。前段时间我写了一篇文章讲的是法学教育的严重脱节问题。中国的法学教育存在着理论与实践严重脱节的问题。做律师只知道做案子，做教授学者的又忙于教学教研很少做实务。这就造成了理论与实务的严重脱节。我认为理论界与实务界应该结合起来。前段时间开中国律师协会刑事专业委员会开年会，刑专委是一个什么样的状态呢？每次开年会，我总想，像我们这个论坛一样让大家写些论文，出个集子，但是这个愿望总是难以实现。所以每年只能去请法官、检察官、学者来讨论讨论，我们律师的参与确实非常的少。所以，明年的年会，一定要将刑专委的论坛开成一个真正的论坛，让参会的律师们都提前交论文，让大家真正的参与讨论。搞成一个有真正水平的论坛。
所以，我希望我们这样的论坛应该多搞，把理论与实务结合起来，律师不能是只会干事的熟练工，而要迅速提升自身的理论水平。
第二个感触是我们的律师应该多学习，多和专家学者互动。只有大家一起努力解决问题，才能引起社会的足够重视，也才能对法治发展起到更有力的推动作用。所以，我们这样的论坛的价值是非常大的，也是非常有意义的，值得肯定和推广。
魏东【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
非常感谢田文昌老师的致辞，下面有请龙宗智教授致辞！
龙宗智 【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
我们办四川刑辩高端论坛已经是第2期了，这次研讨的主题是辩护的有效性与独立性。利用致辞这个机会，我就略作展开，就有效辩护随意发表点个人看法。
第一，继续克服“老三难”，着力对付“新三难”。我们刑事辩护以前有一个老三难问题，现在又有一个新三难问题。根据领导的说法，律师会见难、阅卷难、调查取证难的“老三难”问题还没有根本解决，又出现了发问难、质证难、辩论难的“新三难”问题。我认为，“老三难”没有解决的主要是调查难没有解决，会见和阅卷可能基本解决了。但取证难没有解决。有的刑辩律师说，一辈子都没有取过证。前段时间斯伟江律师谈到刑辩要在取证上下功夫，才能打破控诉的证据体系，这是有意义的。至于“新三难”，即发问、质证、辩论难的问题，我认为只是局部的问题，也同律师的表现有关。而且有时还有一种相反的情况，有的大案让律师多说，检察官则不要说得过多，因为律师说多了也没多少用。
在我看来，律师辩护真正的新三难是：证人出庭作证难、非法证据排除难、职务犯罪辩护难。这三难又是相互关联的，现在出庭作证最难的是职务犯罪。证人出庭的很少，最大的问题不是来不了，而是不敢来。控方不愿意证人出庭甚至阻碍出庭。如果这个不改变，案件审理就不会有多大实质上变化。因此，我们不仅要彻底解决“老三难”，还要着力对付新三难。
第二，实现有效辩护，需要有道德勇气，甚至依法“死磕”。全国律师工作会上，领导同志说，律师依法在诉讼每一个环节较真，每一个细节挑毛病，有利于司法公正。我理解，这种较真和挑毛病，就是依法死磕的精神。当然我们说的死磕是指在法律框架内，因为死磕本来就是一个中性词，没有褒贬之分。现在的刑事辩护律师，担心和顾虑较多，可以理解。但是律师也要认真履行自己的职业责任，为中国的法治进步努力，为当事人的合法利益尽责。当然还是要注意风险防范和自我保护。
第三，实现有效辩护，需“大小并重”，技术到位。要学会案件从大处着眼，有些律师抓住程序问题死磕，精神可嘉，但也要注意，就是要区别轻重，不要对“小问题”过分关注，而把“大问题”给挤压了、忽略了。比如重庆审理的李庄案，我曾经著文评论过：一审辩护精神可嘉，但“枝蔓过多”，而对犯罪构成的实体法与证据法问题用力不够。一个刑事案件的辩护，还是要将重点放在犯罪构成和证据上面。即实体法上看是否构成犯罪，证据法上分析是否证据确实充分。程序问题，如果关系证据体系，也要充分关注，如证人出庭问题，非法证据排除问题。而有一些问题，如是否是上级检察院人员到下级检察院出庭的问题等，则不宜过多关注，检察官另派出庭虽然法律依据不充分，但从检察一体制上讲也有某种法理依据。如舍大取小，不仅达不到刑事辩护的目的，反而可能影响刑事辩护的有效性。
既然如此，我为什么又主张“大小并重”，要关注细节呢？既要从大处着眼，又不能忽视细节。广东一个刑事辩护律师，在做一个职务犯罪的案件过程中，非常认真、细致的审核证据。他把几十个小时的录音录像证据全部给仔细看了一遍。发现在录音录像过程中，一个检察官在一旁说“让他编、让他编...”，这个情节在法庭举证，加上其他的辩护理由，法院怀疑这些审讯笔录的真实性和合法性，最后这个案件的被告人被判无罪。刚才田文昌老师说，律师应当将技术和理论相结合，这对我们律师是大有裨益的。比如聂树斌案，我发表了一篇文章作证据构造分析，有关办案人员说对他们有益。就是将证据理论和分析技术运用到个案，这种工作如果做得好，就有说服力。对个案的解决是很有意义的。
魏东【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
非常感谢田老师和龙老师的致辞。我们的研讨会才刚刚开始，田老师的发言让我觉得是“心灵鸡汤”，龙老师的发言让我觉得是“早晨大餐”，这让我们对接下来研讨会大家的讨论很期待。下面有请左卫民教授致辞！
左卫民【四川大学教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
前段时间我与田文昌老师一起参加了中美人权对话的研讨会，第一个问题就是中国律师刑事辩护的有效性问题。但是美国人就不懂什么叫做刑事辩护的有效性？因为在美国，对于刑事辩护的评价，第一是官方不评价，第二是学者不评价，谁来评价刑事辩护呢？由市场评价。但是，刑事辩护的独立性与有效性在中国却是非常重要的，这个话题也非常火，很多专家也在关注，比如我们的田文昌老师和陈瑞华教授。我们现在提这个刑事辩护的有效性是因为有现实背景。我说的这个问题是一个大的问题，特别是我们的刑事辩护受到关注，那么在这些现实层面上去探讨刑事辩护的有效性就变得非常必要和有意义。
我认为，有效性的问题，第一是律师对重大、热点案件的辩护有效性的问题；第二是律师辩护的有效性是不是一个学术概念？应该怎样去研究？又会得出一个什么样的结论？又如何去评价这样一个有效性？我们的研究应当是基于对数据的分析，我们通过调研发现事实上辩护的有效性不是我们想得那么低，尤其是量刑辩护，还是非常有效的。我和马静华教授都参与了这些调研，也讨论过。我现在在怀疑的是，我们去思考刑事辩护的有效性这个问题本身就是一个问题。
一般的普通案件是具有一定的有效性，但是对于大案要案、热点案件，难点问题容易陷进去，但是从一个旁观者的角度去看，不是那么简单。我刚刚看了省高院刑二庭法官的文章，这就代表了法官的看法。我认为我们律师的辩护有效性还是应当重实证研究，要学会从全局考虑。
我再说说其他问题。其一，刑事辩护的普遍性问题，刑事辩护的比例达不到30%，当然成都中院有95%，中院二审也有80%，城区法院有50%，但是我觉得在中等城市还达不到这个水平。这个才是中国刑事辩护真正需要关注的问题，所以下一步我们应该探讨的是中国刑事的法律援助问题。其二，与律师辩护有关的问题，第一是律师权利保障的问题，律协在这方面做的工作值得反思，比如律师分级问题，在研讨的时候我与龙宗智老师都反对。另外一个方面，制约性方面做的不好，律师行业应当有一个有效的、可操作的《律师执业道德规范》，很多律师自己也在探索方法，探索到底律师执业的红线在哪里，而这方面才应该是律协和司法机关应该考虑的问题。比如周文斌案，一边庭审，一边就对外通过媒体给播出来了。
（龙宗智教授插话：我说一下，这个将周文斌案的审理情况给放出来不是律师做的，是很多参加庭审的人。）
当然了，这些都说明这个律师执业道德规范的不清晰。
（龙宗智教授插话：小河案存在着很多问题，法官他们只看律师怎么闹，不看为什么律师闹，这个是不客观的。田文昌插话：律师为什么闹？律师也不想闹，很多时候都是被逼的，有很多具体案例）。
我接着说。现在律师不仅仅是与检察院、法院发生冲突，还与公安发生冲突，这就说明需要建立一个规则！我关注的辩护律师的独立性与有效性取决于体制化问题。司法体制改革是以审判为中心的，这其实就是以法院为中心，说到底就是要把检察官从神坛上请下来。现在的这样一种体制必须变化，应当让其成为单纯的国家公诉人。当然我最后认为，我说的这些整体上要基于大数据进行实证研究和分析。我说的独立性与有效性相比较，独立性问题更加突出些，这方面有的是体制性问题，有的是其他客观因素的原因，我们的刑事辩护律师抵抗不住当事人的压力，完全顺从当事人的意愿，这会出现辩护不当的问题。但是不论有什么困难，我希望我们学者、律师甚至司法机关人员一起去推动这个变化。谢谢大家。
向朝阳【四川大学法学院教授、资深刑辩律师】：
田老师是中国刑事辩护的急先锋，为我国的刑事辩护和刑法的发展与改革做了很大的贡献。龙老师与左老师都是专家，说的也非常有价值。我是搞规范评价的，从我的角度看，我认为，现在的律师都觉得很累，这是个老问题了，法官也觉得很累，检察官也觉得累，都觉得压力太大了。我很赞同左老师的观点，我认为刑事辩护的独立性与有效性就是体制问题造成的。所以，首先的问题是诉讼体制的问题，在这方面我觉得诉讼法专家的努力不够。
现在很多辩护变得没有任何意义，检察院和法院都提前商量好了，检察院不愿意法院判无罪，很多案子都是检察院、法院与党委、政法委协商。我有一次给龙老师说，现在的基层诉讼程序乱套了，专家说的话也没有人愿意听，为什么会这样？我觉得是司法体制的问题。现在的大环境在改变，前段时间我在思考美国的陪审团会议，我认为我们以后的发展方向也应当是建立陪审团制度，现在很多问题是简单问题复杂化。当然陪审团首要的是应当在程序上对案件进行分流，我认为这是一个体制问题，这样就可以解决很多困惑。我觉得作为刑法专家和刑事诉讼专家学者们应当去呼吁，我相信这个体制改革和建设不只是我一个人的愿望。在现在的体制内，律师的辩护还是有一定的作用，法官也希望律师提出问题来解决他们的工作困惑，所以我们律师对法官的影响在增大，法官的素质也在提高，不可否认的是庭审实质化是很重要的。
（龙宗智教授插话：我觉得陪审团制度在中国不太可能实现。）
魏东【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
非常感谢田老师、龙老师、左老师、向老师的精彩发言，他们的精彩发言我很有收获，也学到很多东西。同时，专家们互相的交流、互动，让我觉得我们这个开幕式非常好、非常有特色，没有领导的致辞，只有专家的高水平讲话！
下面我们的第一单元正式开始，有请龙老师主持！
第一单元 刑事辩护的独立性与有效性（10:25-12:00）
主持人：龙宗智【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】
下面我们按照会议议程，首先请田文昌老师做主旨报告。
田文昌教授【中华全国律协刑事专业委员会主任、教授、资深刑辩律师】：
刑事辩护的独立性，我一直在考虑这个问题。那么是怎么提出这个问题来的，应当是有感而发。刚才我看了一下，我们这个会议论文汇编中有很多专家的观点，我也看了很多专家学者关于辩护权独立的文章，很多人也认为，辩护律师的独立性就是要独立于被告人。前些年，我接触到一些案例，在法庭上，被告人、辩护人掐起来了，被告人坚决不认罪，辩护人坚决做有罪辩护、罪轻辩护，然后辩护人说本辩护人依法独立行使辩护权；也有被告人坚持认罪，辩护人坚持做无罪辩护。带着这个问题，引起了我更多的思考：辩护人的职责到底是什么？
后来我到美国，专门对这个问题做了深入研究和考察，结果发现，我们的这种认识与美国是反的。美国人的认识是：辩护人要独立于当事人意志之外的各种因素的干预。他们给我举了具体例子，比如当事人的家属为其聘请了律师，但是在一些具体问题上当事人的意见与家属冲突，听谁的？听当事人的；如果是老板出钱请的律师听谁的？听当事人的。更典型的是，在美国90%以上的辩护律师都是社区律师，都是政府出钱给当事人请的律师，律师也得听当事人的。律师必须绝对忠实于当事人，你为当事人服务，就必须听他的。而且还有，我刚才举的相反例子，当事人坚决认罪，律师不认为有罪的，律师只能给当事人解释说明，不能违背当事人的意志，因为对于当事人来说，有可能他有其他想法。总的来说，律师不是独立于当事人，而是独立于当事人之外的其他因素的干扰。
那么为什么我们国家现在认识不一样？我是1980年的硕士，我从读硕士那天起，我也接受了关于律师独立辩护权的认识，这么多年，我也稀里糊涂的是这样认为的。但是为什么我现在有今天这样的认识，一个是有感而发，一个是做了一些深入的调查和研究。
在最开始的时候，我们国家的律师就是协助法官办案，在法庭上基本上就是三堂会审，你们谁会相信，有的律师在那个特定时期是穿警服带枪出庭。那个时候律师是属于司法局管，司法局干部是穿警服的，所以律师也是穿警服的。刚才左教授的观点是对的，到现在为止，很多人还拿律师当公职人员。很多人都没有分清楚公权和私权的界限。到今天这个问题还没有彻底搞清楚，律师的权利到底是什么权利？到底是公权还是私权？律师的辩护权到底是什么权利？是私权利！既然是私权利，你有什么理由去独立于当事人的意志。
这就涉及到一个问题，庭审的目的是什么？是不是查明案件真相？很多人认为庭审的目的是查明案件真相。我现在的观点是，庭审的目的不应当是去查明真相。为什么？因为有些真相永远无法查清，这里面存在着很多冲突。例如，法律真实和客观真实并重，能并重吗？并重不了嘛！必须得有一个选择。可我们有些人还停留在并重这种逻辑冲突的的阶段上。再比如说，既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人，所以，不枉不纵论只能是一种理想境界，很多时候是不能两全的。最后结果是什么？必须出现宁可错放还是宁可错判的问题。再比如，打击犯罪与保障人权并重，这里也同样不存在并重的问题，并重永远只是一个理想境界而已。所以，当客观真实和法律真实发生冲突的时候，我们应该服从证据真实。而当我们以证据真实为标准的时候，发现真相就是手段。
历史上，神明裁判、大刑伺候这些都有他们自己的历史背景，都只不过是当时的一个手段。都是想通过这种方法来发现证据，从而获得一个大家都认同的结论。所以发现真相也只是手段，是求得司法公正的一种手段，为什么要发现真相？发现真相是为了摆平纠纷。所以发现真相不是最终的目的。如果律师的目的也是发现真相，那不就成了三堂会审？你就不能算是帮助当事人说话。如果我们明确了我们审判的目的是维护司法公正，那么律作为实现司法公正当中的一个方面，就应当维护当事人的利益，真正起到一个制衡制约的作用，所以从这个角度讲，就应该理解律师应当与当事人保持一致，律师必须全心全意地、不折不扣地维护当事人的利益。美国对此就有很明确的规定，律师必须维护当事人的利益，但是底线是不能帮着当事人做伪证。你可以让当事人不说话，但你不能让当事人去说假话。这样就能够扶正法律天平，达到平衡的最好效果。如果反过来还是以发现真相为目的，还是站在所谓客观公正的立场，那么每个人都认为自己是公正的，那么法庭的审判还有什么作用？法庭的审判就是通过双方的冲突对立来达到公正。两年前，上合组织六个国家在北京开会，下午他们去参观我们律师事务所，给我提了一个问题，说，他们上午旁听了一个审判，感到非常奇怪。你们国家的公诉人权利怎么那么大？我说你们可能还不了解，这个我们是跟你们学来的。他们确实不了解，中国公诉人这么过分的职能是中国从苏联学的，后来苏联解体了，俄罗斯就已经废除了苏联的那一套司法体系。回到主题上来，公诉人、律师只是维护司法公正的两端，只有这样才能真正发挥各自应有的作用，我现在呼吁律师的职责定位的问题，如果律师的职能直接地与司法公正联系在一起，律师如果变成了准司法人员，当事人的权利就不会得到保障。更不可能从律师职责方面去维护司法公正。
实际上，律师辩护的独立性与有效性是相关联的。我们如果站在所谓的公正的中间方，就不可能实现真正的公正。在美国的《死刑辩护纲要》中提到，美国的有效辩护，有法律定的形式要件，比如死刑的辩护，形式要件是必须有两个辩护律师，一个减刑专家，一个心理学家，这四个人少一个辩护就是无效的。而我们的有效辩护，涉及到的问题更复杂。因为我们不仅涉及到律师辩护自身的效果问题，还涉及到辩护的作用能否得到认可的问题。我们的律师特别像医生，但有一点不同，医生是我有多大能力做多大的事。律师不一样的是有时候你能治也不让你治。所以我们现在谈有效辩护面临两个问题，一个是律师有无这种辩护能力，二是客观环境。在这种更加复杂的情况下，我们的有效辩护也就变复杂了。
关于辩护权独立性的问题，我的观点是必须从辩护权独立于当事人意志的认识误区中走出来。相反，辩护权必须忠于当事人的意志，而独立于当事人意志以外和法律规定之外的其他因素。这就是我关于辩护权独立性问题的基本观点。欢迎大家批评指正。
龙宗智【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
田老师这个意见，我也赞成，你要尊重当事人的意志就只有忠实于当事人，被告人才是当事人的实质主体，因为他承受辩护后果，辩护人是形式主体，辩护人不能与当事人对立。如果这种形式主体与实质主体发生冲突，也只能遵从实质主体。完全背离当事人的意志的辩护是不可能真正维护当事人的利益的。如果实在与当事人意见达不成一致，律师只能退出辩护。
下面请马静华教授发言。
马静华【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
刚才田老师与龙老师关于刑事辩护有效性和独立性的观点我很赞成，我只作一个简单的补充。
在刑事案件当中，律师与委托人的关系，我对这个问题也有关注，这个让我觉得很有收获，这个律师与当事人不是一般的顾客关系。因为他们不单单是顾客那样，要求我们怎么做，我们就怎么做。律师在顾客关系之外，还有一种特殊的限制机制，这就是律师的辩护权。也就是说如果发生了冲突，就只能进行协调，协调不了就只能解除委托。这一点，我觉得关于律师与委托人这样的关系，他所确立的是一种忠诚义务，这是核心和本质，但是不产生顺从义务。所谓忠诚是指忠诚于当事人的利益，不管是实体利益还是程序利益。如果完全顺从当事人的无理需求，有可能导致裁判的结果与预想的结果相差甚远。比如说李天一、林森浩案，如果律师的观点与家属的观点不一致，律师如果能够说服家属完全接受律师比较理性的观点，也许这两个案子的裁判结果会不一样，这样的案件也在启发我们，律师在辩护的过程中，还有一个作用，就是律师如何去与当事人沟通。律师除了忠诚，还需要和当事人进行有效的沟通，让当事人明白，什么是最有效的方式，来达到他们的利益需求。这样在我们律师执业过程当中，如何与当事人进行沟通，最大化实现他们的利益。这是从独立性的角度的思考。
然后从有效性的角度，在1984年美国联邦法院通过李特兰案件确立了一个有效性的标准。什么是有效性的标准？什么叫保证有效的审判公正。美国他们确立了四个含义，一个是忠诚于当事人的利益，第二是与当事人充分协商，第三是承担查明案件真相的责任，就是调查取证，第四是足够的专业能力和充分的辩护。如果我们把这几个标准进行提炼，就会有个感觉，这个标准实际上就是如何保障当事人的合法权利，也就是把辩护权作为一个手段，去实现当事人的利益。而我们中国对辩护有效性是非常模糊的，从立法的角度，律师应当提出无罪、罪轻；而从律协管理的角度，就是案件管理、证据材料的管理等等。但是不管是哪种制度还是案件管理的角度，总体上感觉，这样一种有效性的标准都不是十分明确。从律师辩护的实践的角度，我的感受是，刑事律师的辩护是一种结果导向，所谓结果导向就是看这个案子在侦查阶段能不能不批捕移送，到了审查起诉阶段能不能不起诉或者是减少指控，到了法院就是能不能做无罪判决或者缓刑、罪轻判决等。这就是一个导向，我曾经在研究这个问题的时候也用这些指标来衡量，但是这样一衡量发现不对，不对的原因是什么？是就算律师获得了有利于裁判的结果，这些也未见得是律师积极辩护的作用，有可能没有律师的辩护，这个案子也可能是这个结果。
其实律师辩护的有效性是与公诉发表意见的有效性是一个辩证的关系，简单的说，就是律师辩护越有效，公诉指控就越无效，或者相反，那么检查机关的指控越有效，律师的辩护就越无效。事实上，我们在检验律师的辩护效果的时候，应当和公诉人的这个公诉意见的有效性结合起来。
简单地说，第一，检察官不同意律师的意见，法院同意律师的意见，这里刑事辩护就是有效的。第二，检察官根本就没有关注有利于被告人的情节和证据，律师提出来了，法院进行了采纳，这对结果有影响。所以看一个案子辩护是不是真的有效的时候，不能只看结果，而应该比较律师与检察官之间的这样一种意见对抗。只有这样我们才能客观地判定刑事辩护的有效性。而由此产生了一个问题，刚才左老师提出我们律师的独立性与有效性是基于审判的独立性与有效性，这个让我去想，我们律师的有效性与独立性仍然是一种相对的有效性与独立性，所以对律师独立性与有效性应当在这样一种客观环境当中去加以考察，加以评判。因此，从一个更宏观的角度，一个律师为了得到一个更有利结果的时候，过去律师是通过各种手段来达到这样一个结果，有专业性手段，甚至有勾兑手段、死磕的手段等等，但是所有这些手段都是在法治不太周全的情况下产生的变通，而在程序法相对完善的情况下，最有效或者唯一依赖的应当是辩护权。所以当我们在谈论有效性与独立性的问题的时候，我们现在的辩护权是否受到了更多的制约。
在目前的环境当中，还有很多因素在影响我们辩护律师的独立性与有效性，我们应当从程序发展的走向去考察，我们考察的是刑事辩护权与辩护结果有效性之间的关系，而不是辩护权之外还有什么因素在干扰刑事辩护的有效性。以上是我的补充，非常简单，谢谢各位。
韩旭【四川省社科院法学研究所所长、研究员、资深刑辩律师】：
关于辩护独立性的问题，几年前写了一篇文章，就是有关辩护冲突的问题，已经收录在论文集里面。在该文中，我首先考察了国外处理该问题的两种模式，一个是美国的“当事人主导”模式，一个是大陆法系的“律师独立辩护”模式。为什么会有这两种不同的模式呢？我考察了两种模式形成的背景、渊源等，发现其中一个重要原因如田文昌老师讲的那样，大陆法系是以查明案件事实真相为目的来构建这套制度，英美法系的诉讼目的重在解决纠纷。
（田文昌教授插话：这个考察非常重要，手段和目的的差别，会导致我们的认识有很大差距）
长期以来我国的辩护理论强调的都是律师独立辩护，并将其绝度化、至上化，一定程度上抹杀了当事人的诉讼主体地位，这是不利于实现当事人权利保障的最大化。经过分析，我得出一个初步结论：中国律师从事刑事辩护活动应实现从“绝对独立”到“相对独立”的转变，下一步努力方向是构建我国辩护协商为基础，建立律师相对独立的辩护冲突解决机制。我提出了几种情形下辩护冲突的处理思路，比如：被告人在法庭上说无罪，律师能不能作有罪辩护；被告人在法庭上说自己有罪，律师能不能作无罪辩护；同一被告人请了两名律师，其辩护意见不一致应如何处理；被告人与辩护人虽然对案件的辩护目的是一致的，但是辩护策略和手段方式上发生了冲突怎么办？针对上述不同情形，我提出了解决方法，并对背后的原因作了分析。这大概是我文章的主要内容，虽然是五、六年前写的文章，但在今天看来已然具有现实意义，因为目前实践中的辩护冲突仍时有发生。不过，今天这个论坛上我还是想谈一点有关这个问题的新思考。
那就是，“律师辩护权的限度”问题。为什么我要提出这个问题？第一个原因是在今年的全国律师工作会议上，孟建柱书记作了一个重要讲话，里面提到“律师权利是当事人权利的延伸”；另外一个原因是，最近我在川大法学院参加博士生答辩的时候，其中一个博士生是写关于刑事诉讼庭前会议的，里面提到在庭前会议当中，大多数被告人不出庭。我就在想，在被告人不出庭的场合，律师的权利范围到底在哪里？如果律师与控方在非法证据排除等问题上面达成了一致，并在协议上签了字，若在庭审当中被告人不认可怎么办？被告人与其辩护人两者之间究竟是什么关系？两者的权利边界在哪里？这就促使我去思考律师与当事人之间授权委托书的性质是什么？授权范围到底有多大？辩护人的哪些诉讼行为对被告人发生效力？在什么条件下产生效力？等等针对上述问题，我谈点个人看法。
刚才龙老师也说了，辩护人只是帮助被告人行使权利，但最终的结果却是由被告人去承担。律师只是一个辅助角色，从权利来源看，辩护权的主体和来源是被追诉人。但是，无论是从法律规定看还是从实践情况看，律师的辩护权都要大于被追诉人。这样一种情况，就发生了权利的错位，当事人都没有的权利又如何授予给律师？从这个意义上看，孟书记的讲话可能有不太准确的地方，至少从刑事诉讼领域看就不是如此，比如调查取证权、阅卷权，这些都是刑事诉讼法规定的律师享有的辩护权利。这就涉及到我们如何看待律师辩护权的性质和辩护权的来源问题。我查阅了有关国外资料，比如日本著名刑诉法学者的田口守一教授，他认为辩护权限可以分为代理被告人诉讼的权利和与代理权无关的权限，称之为辩护人的固有权，而固有权又分为两种情况，一种是辩护人才有的权利，第二种是被告人和辩护人都有的权利。但是代理权包括辩护人只要不违反被告人的意思，可以代理被告人实施的所有诉讼行为，这就是说，被告人能够实施的行为，只要其不明确反对，辩护人都可以代理，这也是辩护权的范畴。莫斯科大学古岑科教授就认为辩护人的权利是辩护人、法定代理人、当事人等权利的总和。
国外的辩护理论至少我们如下启示，那就是被告人要回归诉讼主体或者权利主体的地位。回头来看，我们律师的辩护权到底是来自于当事人的委托授权还是法定的固有权利或者说两者兼有？如果是一种委托授权，那么权限有多大？权利内容是什么？对当事人是否具有约束力？从刑事诉讼法和律师法规定上看，律师辩护权似乎有代理权的影子。比如律师有代理申诉、控告的权利等，这里使用的就是“代为”的术语。从这个意义上讲，委托辩护与指定辩护的权利来源不一样，其权利范围是不是也不一样？如果是一项法定权利，也就是说律师辩护权是来源于法律明文规定，这就意味着辩护权具有独立性，独立于当事人的意志之外，那么当事人与辩护人是两个相对独立的诉讼主体，凭什么辩护人行为的后果要当事人来承担？实践当中，我们的委托书是一种概括性的授权，刑事辩护授权书也只写了在某个程序阶段或者整个程序中授权某某律师作为辩护人是不是授权书签了以后，当事人就把所有权利都授予给律师了？？一旦授权之后，如何防范律师滥用权利？如何保障当事人的合法权益最大化？如何确保辩护活动的有效开展？等等，当事人除了解除委托关系外，似乎没有更多的制约手段。这是不是意味着当事人只有不作出相反的意思表示，律师的所有诉讼行为都会对当事人产生法律效力，当事人都要承担相应的法律后果。这就回到了前面说的庭前会议，被告人要不要就参与庭前会议作一个特别授权。
（田文昌教授插话：我插一句，我们的庭前会议完全代替了庭审是完全错误的，把排除非法证据都放在了庭前会议上，这绝对不允许。）
下一步的司法改革是要完善认罪认罚从宽处罚制度，这涉及辩诉协商制度的构建，在这当中，辩护人能不能越俎代庖，可不可以代被告人认罪认罚，当事人的诉讼主体地位如何得以保障？如何保障被告人人认罪的意思表示是在明知且明智的情况下做出的？所以，应当让辩护协商成为一种习惯，成为辩护律师的一种基本工作方式。除此之外，还需要明确辩护人的权利和被告人的权利范围。
（田文昌教授插话：国外有提法为，被告方的权利）
在国外，被追诉人与辩护人的辩护权能是统一的，我们国家人为地分裂了。所以我们应该把这些搞清楚，一是犯罪嫌疑人、被告人单独享有的权利；二是辩护律师单独行使的权利；三是辩护人、被告人共同行使的权利。这三种权利模型当中，我更关心第三种。我觉得下一步应该去考察辩护人与被告人之间的权利关系和权利运行状态。尤其是在共同行使辩护权的场合，一旦发生矛盾，到底谁优先？通过对上述问题的思考，我的建议是：构建以被追诉人为中心的辩护权运行机制和辩护协商机制，进一步拓展当事人的权利范围，赋予一定的阅卷权、核实证据权、会见律师权。我们往往把会见权当成了是律师的权利，殊不知是被告人的一项权利，这完全搞反了。还有一个申请权，包括调查取证、调查证据，并不会对诉讼、侦查活动造成影响。以前为什么没有赋予当事人阅卷权，是因为当事人与案件结果过于密切，担心毁损、涂改卷宗等，但是这些问题现在完全可以通过一张光盘或者卷宗复印件得以解决，如果还以此为借口就说不过去了。今天的发言主要是提出问题，希望引起大家对此问题的关注并作进一步的研究。谢谢！
向朝阳【四川大学法学院教授、资深刑辩律师】：
我们的刑事辩护权与民事代理权是不一样的，在刑事案件当中，法律规定有明显差异，比如指定律师，这不是基于当事人的委托，但是要当事人认可。
邹佳铭【北京京都律师事务所资深刑辩律师、法学博士】：
我主要针对田老师的发言做一点补充：对律师辩护权的独立性与有效性内涵的认识关系到辩护权的正当性问题，而且还可以反映一个国家关于诉讼目的和诉讼架构的理念，所以我认为这个问题不仅仅是各实践性问题，还具有理论探讨价值。
我们国家传统的独立辩护论是基于德国的理论，主要有三方面的根据：
第一，刑事诉讼是以发现真相为目的，在发现真相这个目的之下，公诉方有客观真实的义务，法官不再是消极中立的角色，他必须主动去调查。辩护人作为一个国家法律工作人员，他也要去配合查清事实。在这个前提之下，也延伸出律师与当事人是一个双重关系。在公法上，要配合法院去发现真相，在私法上要维护当事人的权益。但是，他认为公法义务高于私法义务，而且同时认为，因为辩护人有一定的法律知识和素养，能更好地维护当事人的权益。所以认为在这种情况下，辩护人应该根据事实和法律独立行使辩护权。对传统辩护论的三个论点是否成立，我们一一进行分析。我们刚才谈了，刑事辩护的目的到底是不是查明真相，刑事侦查的滞后性已经决定了，在个案中不是所有的案件都能发现真相，也没有一个标准去衡量查清的事实是否是客观真实，所以发现真相不是在所有的个案中都能实现的。但是侦查活动有一个特点是，他是公诉机关指导的一个侦查行为，在这个过程中，为了发现真相，公权力往往会有侵害人权的危险。最典型的就是刑讯逼供，所以刑事诉讼学界已经有这种反思或者是共识，发现真相不是刑事诉讼最终的目的，在诉讼的过程中人权的保障、正当的程序、最大限度的防止冤案，都是我们在诉讼过程中需要关注的价值。我们之所以认为刑事审判的最终目的是发现真相，是因为发现了真相就会有公正裁判，从而可以恢复一种被犯罪破坏了的社会关系。这实际上就把发现真相这个手段和公正司法这个目的给混淆了，如果我们处理不好这个关系，我们可能不仅不能恢复这个被破坏的社会关系还会产生新的权利侵害，从而导致更多的矛盾。所以在这个客观的现实面前我们认识到发现真相不是刑事诉讼最终的目的。
第二，关于辩护人有没有发现真相的义务，在职权主义的这种诉讼模式之下，控辩审三方都赋予了发现真相的职责，这实际上只是一种理论上的圆满性。在实践当中，公诉人基于控诉的职责，我们先不说公诉人隐瞒对被告人有利的证据的可能性存在，从客观上讲，要求他对被告人有利的和不利的证据给予同样的关注是不具有可行性的。同时，在我们国家从职权主义向当事人主义转换的过程当中，法官越发消极，不再主动调查案件事实。我们要求法官对被告人的权益予以关注，乃至于超越他保护社会的职责，在实践中也是行不通的。基于这两点，我们还要求辩护人有发现真相的义务，那么，控辩审三方的职责已经是完全打乱了。把本来控辩双方就悬殊的力量，变成了三堂会审，也就是控辩审三方审被告人，那么就不存在任何平衡和制约，而是全部向控诉方倾斜。从平衡和制约理论来说，控辩应当互相制约，而不是互相配合，控方冤枉无辜和辩方放纵犯罪的危险是有对方来纠正和制止的，而不能一边倒。如果辩护人不履行他的忠诚义务，而去履行发现真相的公法义务，那么被告人如何信任辩护权，辩护权存在的基础就没有了。如此，我们认为辩护权就应该回归到他的本质，回到维护当事人利益，防止当事人的人权侵害上来，所以在这个前提之下，我们认为辩护人是没有发现真相的义务的。那么谁才是最佳的利益判断者？我们认为从有利于当事人的角度看，不存在着一个标准的答案，只存在一个权衡和选择的问题。但是一个基本事实是：案件的结果是要被告人来承担的，既然他们要承担结果，就应当赋予他们选择的权利，。基于此，我们认为，在是否做有罪无罪辩护这方面，辩护律师没有决定权，必须无条件的遵从当事人的选择。当然在具体的过程中，我们可以协商一些策略和方式。但是这个原则是不能破坏的。基于这些原因，辩护权的内涵应当是独立于外在因素，比如国家机关、社会团体、被告人以外的其他个人等一切因素的干扰，律师应当与当事人的意志保持一致。
但是有三种情况应该例外，一种是人权的保障，因为刑事诉讼与其他诉讼不一样，他的对抗方是公诉机关，在实践中最常见的是公权力侵犯人权的现象，在诉讼中变现为非法证据排除。如果当事人不敢提出的，律师应当以自己的职责独立提出，这是对法治国基本原则的捍卫，而不仅仅是个人权利问题。第二个例外是在技术性辩护问题上，比如调取证据、质证、反驳等问题，应该是辩护人自己去选择，但是一定要和当事人去沟通，律师有自己的专业性是被告人不具备的，这也是被告人请律师的重要原因。第三个是一个底线，律师在辩护的过程中不能积极地去隐瞒案件的事实，虽然发现真相不是目的，但是查清案件事实仍然是刑事诉讼的重要内容。如果不查清案件事实，裁判是没有根基的。不得积极隐瞒案件事实是律师、基本的职业道德和行为规则。
归根结底，我们认为辩护权的独立性是独立于被告人意志以外的一切因素的干扰，而不是独立于当事人意志，辩护权就是一种私权，维护被告人的利益是辩护人的职责所在。
向朝阳【四川大学法学院教授、资深刑辩律师】：
我个人认为，如果我们一味的顺从当事人利益就把我们律师的地位降低了。我们都遵从被告人的意志了，由于客观因素，每个被告人素质不一样；但是从忠实维护被告人的角度看，是有意义的。但是，如何解决被告人与辩护人的冲突还是需要去研究。我非常认同律师的权利是私权，但是是不是完全以被告人的意志为转移，我觉得还要再考虑。
张斌【四川大学法学院教授、博士生导师】：
关于律师辩护权问题，听了田文昌教授和各位学者的发言，深受启发，我谈三点意见：
第一，律师辩护权的含义要分情况来进行界定，这是我们探讨独立辩护和有效辩护的前提条件。我认为，在严格意义上，律师辩护权这个概念并不严谨，因为这个概念并没有准确地反映律师针对两类不同层次人员所从事工作的性质。
从当事人的角度来看，辩护权应当是当事人即被告人的权利，律师在这个地方所谓的“辩护权”，实际上是法律帮助权，即他以法律实务专家的身份对被告人的辩护进行帮助。在实践当中我们知道，当事人会提出各种诉求，有些诉求是合理的，有些是不合理的，也有合法和不合法的。我听韩教授的观点，好像一定是要有一个协商的机制来处理这些事情。但是对于不合理和不合法的我觉得是要坚决抵制。比如，律师看到一个案子，基于证据来看，是应当判实刑的，当事人要求判缓刑或无罪辩护。对于这些要求，辩护律师既要尊重当事人的意思表示，又要辩明当事人不合理、不合法的利益诉求。
从承办人的角度来看，律师辩护权表现一种执业权利。田文昌教授所强调的律师独立辩护，实际上就是从这个意义上说的，即律师在执业过程中应当独立于当事人以外的各种因素，强调律师执业不应当受到外界干扰，这有点像刑事诉讼法中司法独立中独立的含义，我觉得这种强调应当是有意义的，即律师五大执业权利，知情权、会见权、阅卷权、发表意见权和控告申诉权，不应受到外界干扰，应当依法得到办案机关的保障。
第二，有效辩护和独立辩护是两个性质不同的问题。独立辩护按照刑事诉讼法的规定，强调了辩护律师针对事实与法律的忠诚义务，因此在辩护律师遇到当事人所述情况与他发现的情况不一致的时候，可以发表不同于当事人意思表示的独立辩护意见，这是刑事诉讼法安排和设置的法律装置，这个法律装置是还需要强调不受外界干扰，强调律师辩护权的执业保障，可以讨论。但是个人觉得最好不要过于强调辩护律师忠诚当事人的意思表示，这有利于强调辩护律师针对当事人的法律帮助人角色。
而有效辩护不是制度设置问题，而是一种方法策略。，在中国法语境中，有效辩护应当是结果导向的，它有两个标准，一是实现实体利益的达成，二是实现实现程序利益向实体利益的转换。实体利益的达成，这个比较容易理解，程序利益的转换，我专门向会议提交了一篇有关非法证据排除辩护的学术论文，就是针对程序利益转换为实体利益是有困难的情况。刚才静华教授的观点我不是很赞同，律师辩护有效性与检察官指控无效性好像并不是严格的此消彼长的关系。辩护律师与公诉人在诉讼中是处于诉讼角色的对立，但是我们与公诉人可以有共识、可以有合作，尤其是对于案件一些基本证据问题和法律问题，只要严格按照法律规定和理性对话是可以达成共识的，这仍然属于有效辩护应当包括的内容。
第三，应当严格区分律师辩护制度内容和律师辩护的实施问题。律师辩护制度有自己特定的内容。知情权、阅卷权等这些内容就是辩护权的制度内容，从制度层面去考虑如何保证辩护权。律师考虑的是方法，是技术，是策略，相比于制度要低一级，对制度的容量我们应该有一个清晰的认识。否则我们会把一些问题搅在一起，这是不必要的。
唐稷尧【四川师范大学法学院教授、院长、资深刑辩律师】：
有效性和独立性表面上看是个一程序法的问题，但刑法也不完全是一个围观者。我谈点个人看法：
第一是从独立性上来看，辩护律师在与被告人的关系上是不是要完全顺从被告人的意志呢？我认为在案件的事实问题上应当更多的关注被告人的意志，但在法律适用问题上必须独立于被告人。有罪无罪本质上是一个法律判断，一方面这需要有事实依据，一方面还涉及对法律规范的正确理解，如果被告人对法律规范的理解都是错的，就不能听被告人的。所以对法律问题不能迁就被告人，而对于事实问题的判断要重点考虑被告人的意见。
第二是从有效性问题来看，刚才专家们讲的有效性的基本判断都是涉及在事实认定上律师辩护的有效性问题。但还有一个法律适用问题上律师辩护的有效性问题。任何案件最终处理结论的达成都是一个三段论逻辑推理过程，有大前提，有小前提，有结论。大前提就是对法律规范本身的理解，任何法律的适用都建立在对具体法律规范的理解基础上，这种法律规范的理解本质上都是对法律规范的解释，而这样一种理解是否是妥当直接关系案件处理结果的妥当性，这是我们必须考虑的问题。因此辩护律师辩护活动的有效性既包括在法律事实认定问题上辩护的有效性，也包括法律规范适用上律师辩护的有效性。对于法律规范理解的有效性辩护的达成取决于两个方面，一方面是律师的个人能力，即律师自己能否有能力对实体法规范做出妥当的理解并表达出来。现在比较热的几个案件，一个是掏鸟窝案，一个是海外快递仿真枪被控走私枪支案，这些案件核心都是对法律适用问题有争议，对案件的事实是没有争议的。由于对法律理解错的，所以最终的结论是错的。因此辩护的有效性，对规范本身的理解是重要的。另一方面，法律适用方面辩护有效性的达成也存在制度的制约因素，为什么是制度问题？因为中国法的司法解释基本上是垄断于司法机关的，这个问题应该引起重视，如何在司法解释的制定的时候使其内容更为妥当的，律师如何有效的参与到司法解释当中去是很重要的。现在能够参与一点点司法解释过程的是学者，所以学者有责任推动司法解释的妥当性的达成。现在网络上所热议的掏鸟窝获刑10年的案件，争论到最后就发现，其中司法解释对非法捕杀珍稀野生动物罪的“情节严重”、“情节特别严重”等要件的解释结论妥当性存在问题。
而在个案处理中，具体的法律适用解释也被垄断于司法人员，辩护律师对法律规范的个人理解常常会被说成没有法律根据而难以被采纳，但很少在判决书中说明不采纳的理由。因此，从个案辩护中律师关于法律适用问题辩护的有效性问题，首先要解决的是律师的法律适用问题的辩护要得到司法机关的有效回应，当然，律师也必须提高解释刑法的能力，使自己针对法律适用所提出辩护意见更具妥当性。
李红【四川蜀鼎律师事务所专家律师、法学硕士】：
听到各位专家前辈对刑事辩护的独立性与有效性问题的讨论，让我获益匪浅，我今天主要谈的是刑事辩护有效性与关系处理。第一个关系是程序辩护与实体辩护的协调；第二个无罪辩护与罪轻辩护的兼顾；第三个是法理辩护与情理辩护的权衡。在我国，刑事辩护往往更重实体而轻程序，但自从2010年最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台，以及2012年刑事诉讼法修订将非法证据排除规则明确纳入规定之后，刑事侦查取证过程中的程序正当性成为刑事辩护的一个焦点问题。很多律师都在辩护中提出了排除非法证据的申请，但是往往收效甚微。究其原因，主要有以下两个方面：其一，缺乏证明非法证据取证过程的证据或依据；其二，证据取证的过程不符合司法解释中排除非法证据的条件。在办理职务犯罪刑事案件的过程中，这个问题尤其突出和鲜明。因此，本人的意见是，程序辩护的目的最终是为了排除非法证据，达到为被告人作无罪辩护的目的；不要轻易提出排除非法证据的申请，除非有证据证明且达到排除非法证据的法定条件，否则程序辩护的失败可能反而影响实体辩护的效果。这里有两个本人办理的典型案例可以探讨：
2012年我承办的四川某市公安局原副局长王某受贿案，该案在存在严重的暴力取证的问题，辩护律师也提取了相关证据。针对该案非法证据排除的问题，辩护人在开庭之前就明确提出了非法证据排除的申请，申请对被告人身体进行验伤，并提供了充分的证据证明被告人遭受了刑讯逼供，但法院并没有适用非法证据排除规则对证据予以排除。在我承办的另一起成都某银行董事长受贿案中，在一审的庭前会议上其辩护人提出了非法证据排除的申请，理由是：被告人在纪委调查阶段多次受到威胁，在侦查取证阶段侦查人员要求其按照办案人员所述的事实和金额来供述，否则其妻子和孩子将受到调查追究，公诉人对此提出了明确的反驳，理由是：对于被告人所述的情况，没有任何证据予以证明。除此之外，我认为还有两个问题：一是被告人所说的非法取证的证据来源于纪委双规调查阶段的调查取证，但是并未作为指控证据在案件审理过程中出现；二是被告人所述情况不属于非法证据的排除范围，因为即便被告人被威胁了，被告人还在其供述中承认了其受贿财物是交给了其妻子孩子，而纪委所说的对其家属进行调查，有一定的法律依据。。
另外，关于被告人在纪委阶段的自述材料的种类到底是供述还是书证？我看了有些司法人员的意见是可以作为被告人供述，但我认为这不符合刑诉法的相关规定。因为时间关系，下次再探讨。
（向朝阳教授插话：非法证据排除在中国的刑事诉讼程序中是比较困难的。）
（田文昌教授插话：从不让说到让说，从不让做到做，这也是一个成功，我们看到了进步也看到了问题，总的来说还是要信心。）
何显兵【西南科技大学教授、法学博士、专家律师】：
我谈几点个人看法。
第一主要是说刑事辩护的独立性。我们要理清一个问题，什么是刑事辩护的独立性？广义的独立是独立于公检法和当事人，就是完全独立。狭义的独立是指独立于当事人。我看了田老师的文章，他们说的是不独立于当事人，是要与当事人保持一致。他们这个是广义的独立。而我们今天谈的是要独立于当事人。
第二是任何观点都有优缺点。我谈两点感受，一是当事人中心主义的弊端，典型的就是死刑案件，如果当事人就是想求死、认罪，不管律师怎么说，当事人就是求死，那么律师怎么办？这个问题怎么绕过？
第三是任何制度都要考虑到本土资源的问题。在我们目前的司法环境当中，我们越在基层、越办小案子，才感觉到问题的复杂、程序的混乱。因为我们的被告人大部分是在羁押，如果我们此时与被告人保持一致那也许将要造成更多冤案，如果在此时还完全以当事人为中心，则对当事人是不利的。现实情况是，如果司法机关对被告人进行威吓，就会降低当事人的理性判断能力，当事人会承受很大的压力，我们的环境与国外的环境有很大差异。其实很多案子我们是独立于公检法的，如果我们在这些案子当中是完全独立当事人的，这对当事人是不利的。当事人中心会对律师行业雪上加霜，这样一个制度对律师是不利的，毕竟辩护律师是高风险，独立辩护是对律师的保护。当事人的意志也有变化性的问题，这会让律师的辩护无所适从。
提个建议和请求，多调研基层小律师面临的各种情况再修改律师的规范，大律师和小律师由于接触的层面不一样很多情况是有差异的。
（魏东教授插话：田老师说律师就和医生一样，这个很有道理。律师和医生一样都会告诉当事人每一种方案的利弊和风险，律师要注重和当事人的沟通，但是有时候是沟通不了的。相对来说，尽量和当事人保持一致，风险要小一些。比如我10年前达州的案子，当事人要认罪，不准我做无罪辩护，我也同意作认罪基础上的罪轻辩护，结果在法庭上，我作为律师刚刚说话，当事人就不允许我说话，而更有意思的是当事人又不准我退出。当事人是害怕律师把公诉人和法官给“得罪”了。这是一个很矛盾的问题，就像唐稷尧教授所说的，事实认定本身也不是客观真实的问题，事实认定还是一个法律认定问题。律师独立性的核心是什么？是维护当事人的合法权益，这个一定要搞清楚。如果实在不能沟通，律师只能妥协，这种妥协最极端的表现是当庭解除委托授权。）
（唐稷尧教授插话：在事实认定上，证据和证明不一样。证据能不能证明事实是一回事，证明活动是一个自由心证的问题。对法律事实的判断，还是要围绕犯罪构成本身来判断。）
（向朝阳教授插话：被告人在特殊情况下其意志要受到限制，所以要最大限度说服被告人，讲清楚利弊。给被告人充分的考虑然后做决定。有的被告人素质高，每个人条件差别很大，都有特殊情况，所以很多人是和律师有冲突的。）
（邹佳铭博士插话：辩护权成立的根基是信任。辩护权的本质是辩护人最大限度地去维护当事人的权益，当然如何去判断什么是最大的权益，被告人与律师是有差异的。因为很多时候当事人有自己的权衡，因为当事人必须有选择的权利，因为他自己要去承担这个后果。辩护权的信任就是要律师听当事人的话，具体操作过程中，都是有风险的。但是一定要给当事人说清楚，因为只有当事人自己才明白什么才是对他最有利的，因为他有可能还有其他因素的考虑。）
（田文昌教授插话：不论怎么样，我们必须坚信辩护权一定是私权。）
郑子军律师【四川蜀鼎律师事务所专家律师、法学硕士】：
有幸作为一名刑事辩护律师，有一些自我的反思或体会。今天向大家汇报两方面，一方面是立足于所代理案件的比较实在的东西，一方面是自己内心思索比较玄的抽象的东西。有时候会问自己，怎么做，才能成为一名优秀的刑辩律师？
最开始，应该是技术层面的，法律的准确定位，事实的清晰梳理，证据的充分有力，辩论逻辑的锋利，有了这些支撑，再付诸实施，直至浓缩成一份高质量的律师意见书或辩护词，往往取得一些好效果。
最近代理的一个农商行负责人的行贿受贿案件中，对于其不属于国家工作人员的辩护是律师辩护的重点。律师就首先把握住法律对国家工作人员的规定，抓抓法律规定中最突出的两点，其身份的“国家”属性，其职务的“公务”属性。对照案件中的实际情况，他所在的单位没有国有出资，他的上级主管单位与其之间也不存在出资关系，仅仅是监管。这些观点抛出来，应该被采纳，但是检察院的承办人开始是很排斥的，于是律师又提出取证申请，到底犯罪嫌疑人是不是国家工作人员，问个明白？多次协调后，律师直接向省农村信用联社致函，该上级主管单位答复，有了这个书面的复函，检察院才进一步核查，在审查起诉阶段，就将罪名由受贿罪变更为非国家工作人员受贿罪。
有了技术，还需要一种态度，认真、专注、负责、精细化，律师的态度至关重要，对是否有效辩护或者有效沟通至关重要。我每次跟办案人员交流意见，表达都特别注意礼貌和规范，被耐心听取意见是最重要的。
所以我在审查起诉阶段提交律师意见后会及时跟检察官取得联系，在开庭前会跟法官沟通一下。检察官和法官都比较认可律师对从款处罚的一些意见，当然一个电话不可能做到有效沟通，所以在会见或阅卷后会及时形成书面意见提交给办案机关，在此基础上，通过电话进一步交流争取更多的认可。有一次我给检察官打电话，给他强调嫌疑人态度很好，检察官没有等我说完，就打断我，直接确认了这一点，说那个孩子老实的很，态度很端正，他们都知道了，我一听，就采取了“取其上，得其中”的策略，我说就是啊，所以希望检察院在量刑建议的时候多考虑一下他的再犯可能性较小，尽可能从宽，并请求适用缓刑，检察官说他们会考虑的，应该说在从宽处罚上达成了共识。
一个成熟的法律人，应该是具备职业共识的，这种共识应该是建立在对法律的共同理解和尊重上，共识越全面越深刻，对案件的有效辩护的影响就越大。辩护律师如果能在这些共识里进行辩护，则效果事半功倍。
第二个问题是比较抽象的问题，如何成为一名优秀的刑辩律师呢？实践中，有的律师可能给人很油的感觉，有的律师可能给人稳重大气的感觉，有的律师为了取悦办案人员，可能会有些表示，面上都笑呵呵，但是未必得到尊重，有的律师依靠认真、专业的辩护跟办案人员纠缠不已，背地里办案人员可能会很尊重。不拘一格。我觉得这个东西可能是气场，外在的律师形象，一位优秀的辩护律师会给人信任的感觉。但相由心生，如何做到这一点？正如一个笑话，人犯了错要改，改了再犯，犯了再改，千锤百炼，这应该是一种阅历的沉淀，不可能一蹴而就。最后就想到了一个字“真”，做一个很真很真的人，以至于不需要说话，可能就一个眼神，别人就知道你是真的可以被信任，你所传递出的观点是真的可靠！既然不能一蹴而就，那就只有从每一点一滴累积开始，就如同最近朋友圈里流行的一个微信：你所做的每一件事情都是你的一张名片！或者这个真也是一种气场，需要知识、阅历、精神层面的提炼，但自从有了这样的想法，就挥之不去了，因为真，所以充实有意义。
（向朝阳教授插话：关于独立性的问题，我们的独立应该更多的是独立于公检法，最后才应该考虑到律师与当事人之间的关系。这个涉及到律师的角色定位问题。这是一个很重要的问题，律师发表辩护是以当事人的意志为基础还是以事实和法律为基础？如果当事人已经严重偏离事实和法律，但如果规则里面写了律师必须严格遵守当事人的意志，则这个规则对律师是不利的。）
（邹佳铭博士插话：产生争议的时候尊重当事人的意志，主要是发生在无罪还是罪轻辩护。我们应该听当事人的，但是在技术性和法律性问题当事人应该听律师的。这个应该分开来。最核心的是律师尊重当事人就是认罪还是不认罪，其余策略和方法问题当事人都应当尊重律师。）
第二单元 无罪辩护与罪轻辩护中的经验教训（14：00-16:30）
主持人：向朝阳【四川大学法学院教授、资深刑辩律师】
成安【西南民族大学法学院教师、资深刑辩律师、法学博士】：
各位老师、同仁好，我做一点小小的心得体会，就谈谈具体案件，我和团队现在已经做了上千件刑事案件，但是都没有得到无罪辩护的判决书。无罪判决书是上天赐给我们的礼物，但是我还没有收到。现在无罪判决的数据越来越少，从2002-2007年期间无罪判决不到0.03%，而且无罪判决案件大部分是自诉案件。所以很多人说我们现在的司法机关办案水平越来越高。我对无罪判决的认识是，无罪判决的价值对个案正义虽然重要，但对司法推动是更重要的，比如辛普森案件。无罪案件对司法人员应该有警钟认识，我希望有无罪判决。我在成都高新法院调研了将近5年的判决，都没有看到无罪判决的案件，这类案件越来越少。无罪案件少的原因分析，中国的司法官员不敢做无罪判决也不敢承受这个无罪的压力。对于被告人无罪的案件法院并不是采用无罪判决的方式，而是通过检察院撤诉的做法，实现对被告人的无罪处理；更多时候，官方并不是通过无罪处理来回应被告方的无罪辩护，而是采取有罪轻判、定罪免刑（缓刑）的方式来体现无罪辩护效果。官方对无罪辩护的这种处理方式与我们通常所知晓的被告人要么有罪要么无罪的二元结果不同，呈现极为独特的中国特色。
袁志【西南民族大学法学院教师、法学博士、资深刑辩律师】：
律师辩护 是否有效涉及到对律师独立性问题的认识。如果认为律师独立于当事人，则更多的是从律师诉讼地位和角色看律师辩护是否有效。但认为律师不独立于当事人，则应从当事人的角度评判律师辩护是否有效。我认为必须站在当事人角度来谈律师有效辩护的问题，只有对当事人富有意义和价值的辩护才是有质量的辩护，才是有效辩护。从律师诉讼地位和作用谈有效辩护和从当事人的角度谈有效辩护之间的区别在于：前者是法律标准，有普遍可见的判断规则和方法；后者是个案标准，带有不同当事人的主观性，需要具体情况具体分析。对当事人而言，律师有效辩护包括结果有效和过程有效。
结果有效，是指当事人接受或者满意案件的最终结果。过程有效是当事人认为律师辩护工作对自己带来了帮助和具有价值。结果有效强调的的结果价值，客观实在的利益；过程有效注重的是过程价值，强调的是当事人的主观心理感受。过程有效不仅能够在一定程度上促成结果有效的实现，而且当出现结果不利时，能够增加当事人对结果的可接受性，从而认可律师工作，在律师有效辩护中具有独立的价值。
律师要做到有效辩护，在法律和事实之外，还应当考虑以下问题：一是政策考量，政策考量对案件结局的影响不仅要求律师只需要具有辩护所必须的专业知识和技能，还应当充分了解案件处理的政策等背景性因素，从政策等背景性因素中寻找对当事人有利的因素，对不利因素以适当的方式予以规避，合理确立辩护策略，扬长避短，趋利避害以取得最佳辩护效果。二是社会舆论，社会舆论所起到的作用不能忽视，社会舆论对案件的影响是一把双刃剑，它既可能使案件走向良性一面，也可能导致案件走向恶性一面。不能让社会舆论害了当事人；三是司法机关具体利益需求，站在司法机关的角度考虑问题，分析问题，能够增强辩护被司法机关接受的可能性，增加胜诉的希望。 四是当事人的具体利益，为当事人的具体利益而辩护。这个时候要考虑不同当事人的利益需求。
总的来说，在辩护过程中，要注意以下四个方面：
第一，当事人利益优于实质正义。当事人利益优于实质正义是指律师应当以当事人利益优先，即便为了维护当事人的利益损害到实质正义的实现，也应在所不顾。但并不是当事人任何利益都优先，只能是符合形式正义的当事人利益优于实质正义，只有依据法律规定的程序、规则能够实现的当事人利益才优于实质正义。当事人利益优于实质正义的原则体现的是程序公正优于实体公正的观念。这一点，也应注意到律师独立判断的价值。如唐稷尧教授所言，要说服当事人，必须对当事人讲清楚利弊，但当事人要坚持无罪的，律师不能做有罪辩护，这个选择权一定是当事人的。
第二，实体辩护优先于程序辩护。我们首先对程序问题进行甑别，抓大放下，细枝末节的、对案件事实没有实质影响的，就不要人为的去激化控辩双方的矛盾，激化矛盾对当事人的利益不见得是有利的，完全可以用程序辩护来换取实体辩护的空间。程序性辩护的目的是让当事人获得实体利益，怎么辩护、如何辩护都应当服从于实体性利益的需要，最佳方法是通过程序性辩护换取实体利益辩护的空间，让当事人获得实体利益。
第三，合作优于对抗。就律师辩护而言，对抗不是目的，只是为当事人争取利益的手段，在符合当事人利益需求的前提下，以对抗为手段并审时度势适当选择“合作”往往比单纯坚持“对抗”到底更能够为当事人争取到利益。 个案辩护时，对抗作为一种手段，目的是建立一个能够与司法机关进行公平交易的机会和平台，让司法机关放弃重罪追诉或者选择轻判，当事人获得了实际的利益，对于司法机关而言也案结事了。充分利用程序和证据上的瑕疵与司法机关对抗，获得一个彼此都可以接受的结果更具有现实可能性。合作并不意味着放弃对抗，但对抗只能是手段，更多的增加自己谈判的砝码，为与司法机关合作争取到更好的条件。
第四，说服法官优于庭审效果。律师辩护的目的是说服法官接受自己的辩护观点，从而做出有利于当事人的判决。但律师在法庭辩护时，却面对两个不同受众：一个是法官，一个是自己的当事人和旁听群众。二者由于所站的角度及专业知识背景不同，不仅对律师辩护的需求不同，也存在“内行”与“外行”的区别。在说服法官与庭审效果之间，应当以说服法官优先，不能追求庭审效果而影响到说法法官目的实现。
张斌【四川大学法学院教授、博士生导师】：
我向大会提交了关于非法证据排除的有效辩护问题，这是我与袁志博士商量分工的结果，在半个月前举办的西部律师论坛中，听了袁志博士的发言，感到律师有效辩护的确有个策略选择的问题，当时商定袁博士来谈总的情况，我从排非角度谈一下这个问题。从我挂职和这么多年对非法证据排队实务的观察，我感到在非法证据排除问题上，办案机关有一个基本的逻辑错误，即把非法证据排除这个法律问题当作事实问题来处理，这是非法证据在中国法语境中排除难在认识上和在观念上的原因，对此问题我已写出专门论文，国家检察官学院学报刊载，这里不再展开
刚才我已谈到，如何将非法证据当中的程序利益转化为实体利益，在我国可以看作是律师有效辩护的一个认定标准。非法证据排除是一个程序性问题，非法证据辩护所获得的是程序利益，这种程序利益需要切实地转换成实体利益，即在定罪量刑上给当事人实质的优惠，这是有效辩护策略和方法应当考虑的问题。
在域外比较强调人权保障理念的制度域中，程序利益可以很顺利的转换为实体利益。在辛普森案件中，辩护律师为什么利用警察办案瑕疵、利用非法证据排除来实现“疑罪从无”，我认为有如下几个机制：第一个是认罪协商机制，辩护律师可以利用这个机制来实现利益搏弈；第二个是辩护律师有强大的证据调查权，他可以自行收集涉案事实信息；第三个是正当程序的原理（庭审实质化），所有的事实认定和证据认定都是在庭审上解决。
反观我们国家，辩护律师谈判筹码少、证据调查能力弱、案件事实的认定还有庭下庭后解决的可能性，要通过非法证据排除申请勘入一个“合理疑点”实现证据认定无罪，好像比较困难。这就存在程序利益转换为实体利益的问题。我从对策论和方法论的角度提一些建议，总体上讲应当站在当事人实体利益的角度，考虑程序利益与实体利益的紧密联系程度。
第一，如果程序利益与实体利益紧密相关，程序利益与实体利益之间存在一处类似必然因果的关系，那么辩护律师应当做的，是坚决提出非法证据排除的申请。因为在这种情况下，案件总体上可能就是一个冤错案件，嫌疑人被曲打成招，因此排非申请与整个案件的定性具有密切关系，这个时候不应当选择合作，而是要坚决提出排除申请。
第二，如果非法证据的程序利益与实体利益之间没有显著联系，提出排除非法证据要慎重。比如职务犯罪中在纪检阶段的自述材料的合性性调查问题。目前实务中存在辩护律师申请纪检阶段办案机关涉嫌刑讯逼供，要求进行非法证据排除的问题。这个要慎重，因为纪检阶段被调查人的自书材料能否作为证据的问题，在实务中本来就存在争议。如果律师提出非法证据排除申请，法院以自书材料只是证据的线索而非证据而不允许质证的时候，这对案件事实认定没有实质性影响。这些问题都是细节性的问题，职务犯罪中重要问题是被告人有没有受贿、受贿的具体数额是多少，这个可以一笔一笔地去较真，这才是职务犯罪辩护中的主要问题。
第三，如果不能确定非法证据所获程序利益和实体利益之间的联系程度，这就要进行策略分析，到底是要做有罪辩护还是无罪辩护。可以做一些方法论上的选择，这样才能达到比较好的实体上的效果。而不是专门去考虑排非的问题。诉讼法要去考虑制度上的设定等等，比如我们可以利用很多中央的政策和讲话，我们有效的利用诉讼法上的制度资源和中央的政策资源，来做策略论和方法论的考虑。
周建中【北京炜衡（成都）律师事务所专家律师】：
我算一个资深刑事辩护律师。以前律师和学者是分开的，现在一个好的现象，学者和律师两个身份进行融合。律师是从实践中提出问题，学者从理论上来解决问题。我认为法院的书面审根本不能保证律师的独立性，刑事案件二审都应该开庭审理。
刘敏 【北京炜衡（成都）律师事务所专家律师】：
谈一点关于辩护权的独立性和有效性问题的体会。独立辩护是首先要免除我们律师自己的责任，但对于到底是无罪辩护还是罪轻的辩护的问题还是要听当事人的。我认为，对于定性问题可以庭前说，但是对于证据问题还是庭审的时候说，我们的检察院补充证据的能力太强了。对于经济犯罪案件的审限拖的太长，如果拖上几年就失去了无罪辩护的意义。我觉得选一个罪名较轻的辩护，有可能取得多方都满意的效果。如果有选择，也要给检察院法院一个台阶。
何为 【四川蜀鼎律师事务所专家律师、法学硕士】：
我谈一谈无罪辩护的技巧把握问题。首先，要审查确定无罪辩护的类型。要确定无罪辩护的思路与技巧，首先得确定案件无罪的类型。《刑事诉讼法》第一百九十五条规定，“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”、“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。可见，无罪包括法定无罪（依据法律认定无罪）和证据不足无罪两类。辩护人要在弄清案件事实的基础上，根据案件事实和法律确定无罪辩护的类型，才能确定思路明晰、辩护有效的无罪辩护方案。
其次，要恰当确定辩护的具体方案。针对实体法定无罪辩护的方案：以适用法律及法理分析为主，证据分析为辅。法定无罪是因其具有法律规定不构成犯罪的情形而无罪，因此，辩护重点在于法条适用，即法条的选择和法理分析，证据质证是为法定无罪的辩护观点服务的。具体做法包括：第一，质证，重点在于“具有法律规定不构成犯罪的情形”。因为任何辩论的观点，都是建立在证据、事实基础上的。法定无罪的质证重点，要围绕是否“具有法律规定不构成犯罪的情形”进行，以证明“法律规定不构成犯罪的情形”之事实成立。第二，辩护，重点在于阐明“具有法律规定不构成犯罪的情形”的法律依据。其主要有下列二种情形：没有犯罪事实；“情节显著轻微，不认为是犯罪”。
针对证据不足的无罪辩护方案：以证据分析为主，法理分析为辅。证据不足的无罪，是因其指控犯罪成立的证据不足，根据《刑事诉讼法》第五十三条规定的事实清楚、证据确实充分的裁判原则而认定的无罪，亦即法律拟制的无罪。因此，其法理清楚明了，无需作过多的辩论，辩论重点是证据不足的分析。“证据不足”，是指证据没有达到确实、充分的证明标准。证据不足的分析，具体做法包括：第一，围绕“确实、充分”的证明标准适用范围进行辩护。第二，围绕“确实、充分”的认定标准进行辩护。如整惊全国的佘祥林杀妻冤案，其供述杀妻的方式多达四五种，且其妻张在玉换下的衣物去向不明。为此，正常人都可能产生这样的合理怀疑：佘祥林供述杀妻的方式为何有四五种，是否不合理？因为如果是他杀妻，其对杀妻的方式是清楚的，不应该有多种供述。是何原因导致其多达四五种供述？是否是刑讯逼供导致的？其妻张在玉换下的衣物为何去向不明？是否存在出走的可能性？如此反推指控其有罪的证据，就会发现该案证据并没有达到“确实、充分”的证明标准，就会避免该冤假错案的发生。
再其次，无罪辩护中能否再提罪轻辩护的问题。有人认为，作无罪辩护就不能再提罪轻辩护了，即无罪辩护与罪轻辩护不能兼顾，否则是自相矛盾。但笔者认为可以兼顾，但须讲究技巧：即在充分作无罪辩护基础上，可就量刑方面发表从轻或减轻处罚的辩护意见。理由是：第一，根据《刑事诉讼法》第三十五条规定，这仍然是根据事实和法律发表的意见，是辩护人的职责也是辩护权的体现。第二，发表从轻或减轻处罚的辩护意见，是针对指控犯罪假设成立的情况下的意见，由于是建立在“假设成立”的基础上的，因而与真实的无罪辩护意见不矛盾。第三，司法实践中，一方面，由于刑事司法制度其固有的弊端,使刑事审判的无罪判决率极低；另一方面，有些被告人及其家属强烈要求辩护人作无罪辩护。因而，这一执业现状与“维护当事人权益”的律师职责，迫使律师不得不选择在作无罪辩护基础上，再就量刑方面发表从轻或减轻处罚的辩护意见，以最大限度的维护当事人权益。现在，这一做法已经得到司法机关的认同，2015年9月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条明确规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”
我就谈这些认识和体会，请各位前辈律师和年轻朋友指教。
李凯【西南民族大学法学院副教授、法学博士、专家律师】：
在刑事辩护中，不可否认的是，对证据的质证、排除以及收集新的有利于被告人的证据是十分重要的辩护工作，但是，一方面，曾经有法官说，中国没有真正意义上的铁证如山的案件，如果真要找证据瑕疵，每个案子都能找出不少，当然，证据或程序上的瑕疵有大小之分，何为大，何为小，需要具体判断，但从我个人的经验来看，辩护人的质证意见能被人民法院采信的并不多见。这一状况当然与我们的司法惯性和体制有较大关系，随着司法改革的深入，我们相信上述情况会得到改善，但另一方面，当侦控机关把证据工作都做得很扎实的时候，辩护律师在证据方面又能够有多少作为空间呢？
之所以提出上述疑问，是因为我们在刑事辩护中，往往会忽略刑法解释学的运用，事实上，在很多案件中，对刑法的解释也同样能在刑事辩护中的罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪等关键问题上起到决定性作用，特别是在证据相对固定且不存在较大疑问的情况下，对法律进行合理的解释，并最终取得对被告人有利的判决结果就显得尤为重要。这并非我作为实体法学者的偏见，而是“以事实为依据，以法律为准绳”的司法基本原则的内在要求。
以下我想从一起我和魏东教授共同担任辩护人的受贿案件来谈谈刑法解释学在刑事辩护中的有效运用问题。需要说明的是，在受贿犯罪中，由于很多案件是由纪委在先期掌握了较多可靠线索和情况后介入调查的，故辩护人在证据方面能做的工作会相对较少，传统上的主要工作是关于被告人自首、坦白、立功、犯罪数额以及退赃、认罪态度等方面进行的罪轻辩护。当然，应当指出的是，刑事辩护是辩护人对实体法和程序法的综合运用，只是在不同的案件中，侧重点不同而已。
案情简介：公诉机关指控犯罪嫌疑人李某某在2009年至2013年担任新都区就业管理服务局副局长期间，利用其分管该区职业培训工作的职务之便，先后索要并收取成都市某职业技能培训学校等单位的贿赂共计375800元，其中索贿360800元，同时指控某学校法定代表人刘某某犯单位行贿罪。辩护人提出的主要辩护意见是：（一）被告人具有自首情节（未被采纳，但认为具有坦白情节）；（二）被告人没有索贿情节（被采纳）；（三）被告人的受贿金额存疑，公诉机关指控了两个数额（收取金额和实得金额），应以个人实得金额为准（未被采纳）；（四）被告人认罪态度好，主观恶性不深，其行为未造成严重的社会危害后果，归案后积极全部退赃等（被采纳）。李某某及其亲属对一审判决结果表示满意，不上诉，后行贿人刘某某上诉，二审驳回上诉，维持原判。
我们认为，除去传统的罪轻辩护策略（如被告人具有自首、立功、坦白、认罪悔罪态度、积极退赃等从轻或减轻处罚情节）外，本案的成功之处还在于对索贿情节的否定性辩护意见，这不仅仅涉及证据问题（因为从证据方面看，李某某的确有“做这件事你们要出些钱”以及后来主动给刘某某打电话要求其付款的情节），更涉及我们在规范意义上解释“索贿”的问题，因为一旦认定被告人具有索贿情节，根据刑法第386条的规定，就应当从重处罚，且会基本抵销掉其他从轻甚至减轻处罚情节（我们的初步判断是，如果索贿成立，被告人在《刑法修正案（九）》之前至少会被判处12年至13年以上的有期徒刑）。
本案中，除公诉机关提出了李某某具有索贿情节外，在一、二审过程中行贿人刘某某的辩护人均提出了李某某具有索贿情节的意见因为该辩护人为刘某某做的是无罪辩护，其辩护重点之一即是根据刑法第389条第3款的规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”以下我就索贿的否定性辩护意见从两个方面进行阐述。
其一，注重细节，本案在案证据的三性基本没有问题，但是辩护人通过仔细阅卷，发现了三个方面的细节：（1）刘某某在向李某某行贿之前已向龙泉驿区劳保所的工作人员行贿。（2）刘某某到新都区就业局办理业务未经正常流程而是直接找到了分管副局长李某某。（3）讯问笔录中有以下一段话：“总之一句话给李某某、白某某、汪某他们送好处费、过节费、组织费的目的就是为了和他们搞好关系，让他们在我校的办学工作中给提供关照、便利。”通过对以上三个细节的思考，基本上可以得出刘某某为了能使某职业技术学校在运营过程中取得竞争优势，已经清楚地知道要通过行贿的方式来达成其目的。换言之，刘某某在一系列的行贿行为中，显然不是“新手”而是“老手”。但是，仅凭这一点还不足以否定李某某具有索贿行为的事实表象，那么，这就需要在教义学上对索贿做出合理的且有利于被告人的解释，并得到法官的认可。
其二，恰当运用刑法解释技术，以理服人。传统的观点认为，“索取贿赂，即行为人主动向他人索要、勒索并收受财物。基本特征是索要行为的主动性和交付财物行为的被动性。”索贿的形式在所不问。但是，辩护人认为，在司法实务中应严格区分索贿情节和贿赂双方进行约定的情形，只有这样，才能真正把握刑法对索贿进行重罚的根据，我们认为，索贿的核心特征在于其造意性，而非主动性和被动性的问题。据此，辩护人在辩护词中明确提出：“所谓索贿，应当是受贿人在行贿人原本并无行贿意图的情况下，通过某种方式让他人产生行贿的意图，进而取得财物的行为，其主要特征是行受贿结果产生的单方支配性，这是对行为人是否索贿进行定性的关键所在。而在行贿人本就有行贿意图的情况下，行贿人与受贿人之间就行受贿金额进行议定则是双方就犯罪金额产生合意的过程，最终结果的产生并非由受贿方单方面支配，因此不宜定性为索贿。某职业技术学校校长刘某某在第一次行贿后，就清楚地知道，某职业技术学校要想在当地继续生存发展，就要和就业局、劳保所等单位搞好关系，而显然，要和上述单位搞好关系、继续“合作”下去，行贿就被认为是必不可少的手段。因此，刘某某在首次行贿后，数次向李某某行贿，其行贿意图更为明显，刘、李二人无非是在行受贿金额方面有商议并最终求得双方都能接受的方案。因此，李某某收取某职业技术学校钱款的行为应定性为一般受贿，而非索贿。以上理由同样适用于其他学校向李某某的行贿问题。”辩护人的上述观点得到了法院的认可，一审判决认为：“被告人刘某某及某职业技术学校的诉讼代表人关于学校为了生存，给李某某等人好处费是这个行业不成文的潜规则，不是学校自愿给的，而是李某某他们索要的辩解意见，本院认为，行贿单位和刘某某与受贿人李某某等人之间体现的是一种‘权钱交易’关系，尽管他们之间客观上存在相互讨价还价式的商议，但事实上行贿单位是为谋取不正当利益而主动行贿，故该辩解意见本院不予支持。”
事实上，结合证据材料，通过对刑法条文的精细化解释来做罪轻和无罪辩护还是大有可为的，比如本案中的“索贿”就存在较大的解释、辩护空间，只要遵循刑法教义学的基本原则和法条所蕴含的基本精神，解释结论被司法机关采纳的可能性还是较大的。
闭幕式（16:40-17:20）：
主持人：袁志【西南民族大学法学院教师、法学博士、资深刑辩律师】：
魏东教授牵头组织的这次刑辩高端论坛开了一个头，我来结尾，明年上半年到我们炜衡所举办。非常感谢田老师、龙老师、左老师、向老师以及诸位专家的支持，也希望大家在我们所举办的时候能够像今天这样热烈的讨论。
下面请魏东教授致闭幕词。
魏东【四川大学法学院教授、博士生导师、资深刑辩律师】：
由四川蜀鼎律师事务所和北京炜衡（成都）律师事务所合作举办的四川刑事辩护高端论坛（第2期）即将闭幕，应当说这次论坛取得圆满成功！
这次论坛特别彰显了刑事辩护“高端论坛”的突出特点，不但主题“高调”、鲜明且集中，而且“高手”云集、“高论”齐发，尤其是田文昌教授、龙宗智教授和左卫民教授在致辞中都发表了长篇讲话，田文昌教授、马静华教授、张斌教授、韩旭研究员、袁志博士、成安博士等都向论坛提交了“高质量”论文，很好地诠释了我们这次刑辩论坛的高端、大气、上档次。
通过与会人员一天的热烈研讨，我们对刑事辩护的独立性和有效性、对刑事辩护的具体经验获得了全新认识，有助于我们刑辩律师进一步提升刑事辩护业务技能，有助于进一步增强川内外刑事辩护律师之间的业务联系和同道友谊，有助于进一步扩大四川刑辩律师的社会影响力，也有助于拓展蜀鼎所和炜衡所乃至全川律师的刑事辩护业务空间，意义十分重大。
这次论坛在我们蜀鼎所成功召开，非常高兴，开完了会才能松口气。搞这个论坛我本人还是比较紧张的，办会的条件还不够好，准备工作、会务工作还不是很充分、很到位，我深感不安。但是有了这么多专家学者的支持、体谅，有这么多专家学者踊跃发表高论，尤其是田文昌老师代表中华全国律协刑事专业委员会来参会，让我感到非常激动和高兴。也感谢远道而来的邹佳铭博士，邹博士以前是川大的研究生、后来是武大博士生，现在是中国十大专家型女律师，她来参会我们深感荣幸。感谢我们的龙宗智教授、左卫民教授、向朝阳教授以及到会其他专家学者，因为你们的参与我们才敢说我们的论坛“高大上”，我们的刑辩论坛才更加有份量、有收获。感谢参会的各位青年才俊，你们是年轻律师，你们踊跃参与提问、讨论，才使得我们的论坛很有人气、很有成就感。
我们的收获是实实在在的，田文昌老师认为我们论坛的专题很集中，认为这是一次很有价值的论坛，这让我们收获了知识，收获了技能。今天论坛谈的很多问题，如刑事辩护的独立性问题、有效性问题、经验教训问题，有些问题我没有想到，有些问题我认识很不到位，但是现在我明白了，是你们为我释疑解惑了。知识是日积月累的，没有知识谈不上经验、更谈不上大律师小律师。我要特别提醒我们年轻律师，我们要明白，每一次活动只要有一点收获、一点启发，就有意义。
总之，今天的论坛我们收获很多，收获了友情，收获了学术精品，收获了实践经验。这让我感觉到举办论坛再辛苦也很有意义。下一次我们要把论坛办得更好，我诚挚期待我们共同进步，期待我们年轻律师和整个律师业有更大发展，期待我们下次相聚！
四川刑辩高端论坛
简 介
“四川刑辩高端论坛”由四川蜀鼎律师事务所、北京炜衡（成都）律师事务所联合发起设立，由四川大学刑事政策研究中心、《刑法解释论丛》提供学术支撑和技术平台，立足四川、面向全国，每年举办1-2次。论坛宗旨是研讨刑辩策略技巧，总结刑辩经验教训，汇聚刑辩英才贤达，提升刑辩业务水准。
论坛特邀专家：
田文昌：资深刑辩律师、法学家，北京京都律师事务所资深刑辩律师
钱列阳：资深刑辩律师，北京天达共和律师事务所资深刑辩律师
李肖霖：资深刑辩律师，北京炜衡律师事务所资深刑辩律师
张青松：资深刑辩律师，北京市尚权律师事务所资深刑辩律师
龙宗智：资深刑辩律师、法学家，四川大学法学院博士生导师/教授、北京炜衡（成都）律师事务所资深刑辩律师
左卫民：资深刑辩律师、法学家，四川大学法学院博士生导师/教授、四川道融民舟律师事务所资深刑辩律师
论坛主席（轮值主席）：
魏东：资深刑辩律师，四川蜀鼎律师事务所管委会主任/资深刑辩律师、四川大学法学院博士生导师/教授
袁志：资深刑辩律师，北京炜衡（成都）律师事务所资深刑辩律师、四川大学法学院博士
论坛主办团队：
四川蜀鼎律师事务所：魏东教授/资深刑辩律师、吴念胜博士/资深刑辩律师、李凯博士/资深刑辩律师、悦洋博士/资深刑辩专家、田维博士/专家律师、梁光术硕士/资深刑辩律师、廖宏程硕士/资深刑辩律师、李红硕士/专家律师、郑子军硕士/专家律师、何为硕士/专家律师、周祥硕士/专家律师、张乃博硕士/专家律师、赵琴硕士/专家律师、蒲红硕士/专家律师、赵威硕士/实习律师、魏汪洋硕士/律师助理、伍益硕士/律师助理
北京炜衡（成都）律师事务所：龙宗智教授/资深刑辩律师、张斌教授/资深刑辩专家、袁志博士/资深刑辩律师、廖耘平博士/资深刑辩律师、周建忠学士/资深刑辩律师、刘敏硕士/资深刑辩律师、易然硕士/资深刑辩律师、杨志刚硕士/专家律师、易川学士/专家律师、高荣鹏学士/专家律师、薛峰学士/专家律师、王小红学士/专家律师、李玲学士/专家律师、彭书洋学士/专家律师、马梦然学士/律师助理、刘高君学士/律师助理、廖思异学士/律师助理、袁玫学士/律师助理、刘思来学士/律师助理、谢珏玉学士/律师助理
论坛亲友团队：
邹佳铭：北京京都律师事务所资深刑辩律师、武汉大学法学院博士
孙万怀：华东政法大学博士生导师/教授、北京大成（上海）律师事务所资深刑辩律师
李晓明：苏州大学法学院博士生导师/教授、北京大成（苏州）律师事务所资深刑辩律师
高维俭：西南政法大学博士生导师/教授、重庆德正天泽律师事务所资深刑辩律师
唐稷尧：四川师范大学法学院院长/教授、四川弘泽律师事务所资深律师
夏良田：四川省社科院研究生院院长/研究员、北京德恒（成都）律师事务所资深刑辩律师
韩旭：四川省社科院法研所所长/研究员、北京德恒（成都）律师事务所资深刑辩律师
莫晓宇：四川大学法学院副教授、四川恒融律师事务所资深刑辩律师
马静华：四川卓安律师事务所资深律师、四川大学法学院博士生导师/教授
成安：四川卓安律师事务所资深刑辩律师、四川大学法学院博士
何显兵：西南科技大学法学院教授、四川科大律师事务所资深刑辩律师
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