刑法解释论的主要争点及其学术分析

——兼议刑法解释的保守性命题之合理性

魏 东

（四川大学法学院）

本文出处：魏东：《刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性》，载《法治研究》2015年第4期。

    【内容摘要】当下中国刑法解释论学术之争的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。中国刑法解释论之争的内核，在于如何合理权衡中国刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系（同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系），以最终达致某种最佳价值权衡状态，其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能（以及个别公正、实质公正）。秉持刑法解释的保守性命题，从有利于刑法的人权保障机能的特别考量而言，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，刑法的主观解释和形式解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有合理性，但刑法的客观解释和实质解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有不当性；对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，刑法的客观解释和实质解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有合理性，但刑法的主观解释和形式解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能而具有不当性。因而刑法解释的保守性命题的主要内容在于：在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则，且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪，而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）；在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释；刑法解释的保守性命题承认刑法（立法）漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪（但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪），同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见，刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义，是一种较为科学合理的刑法解释论命题。

    【关键词】刑法解释 学术之争 刑法漏洞保守性 适应性

      说明：本文系作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题《刑法解释原理与实证问题研究》的阶段性成果之一。课题批准号：12AFX009。

      中国当下刑法解释论学术之争尽管广泛而深刻，关涉刑法解释的价值、立场与方法等诸方面内容，但是其中主要的、也是最受关注的学术争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。正是针对这一状况，笔者近年来提出并初步论证了“刑法解释的保守性”命题，主张：在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则（即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场），同时为适当照顾刑法秩序维护价值，仅应谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的刑法客观解释与刑法实质解释对被告人入罪（即入罪解释的例外方法）；在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释；在刑法（立法）漏洞客观存在的场合，应在坚持刑法漏洞由立法填补的原则下，准许有利于被告人出罪的刑法解释填补，反对入罪的刑法解释填补（即司法填补）。[i]应当说，刑法解释的保守性命题在学界引起了一定关注。有的学者比较认同，[ii]有的学者则在部分认同的基础上提出了较多质疑，其中尤以陈兴良教授和劳东燕教授批评“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论，并且是“以对形式解释论的误解为前提的”的观点具有一定代表性。[iii]

    那么，刑法的形式解释与实质解释之争、主观解释与客观解释之争与刑法解释的保守性命题之间有着怎样的勾连关系？进而，刑法解释的保守性命题有无充分的法理基础与学术价值？对于这些重大理论问题，本文在此前已作出初步回应的基础上，[iv]再作深入检讨。

    一、主要争点

    观察了解学界关于刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的主要争点，剖析刑法解释学术之争的内核与困境，是深刻阐释刑法解释的保守性命题的重要前提和基础。

    刑法的主观解释与客观解释之争在德日刑法学界早已存在，其作为德日刑法解释理论（法解释学）的伴随物在其引入中国之际即在中国出现，可以说，中国学界关于刑法的主观解释与客观解释之争就是德日刑法解释论学术论争在中国的部分沿袭，是当下中国刑法解释论之争的重要方面，值得认真对待。之所以说其是德日刑法解释论学术之争的“部分沿袭”，是因为当下中国刑法的主观解释与客观解释之争既有部分争论内容雷同于德日刑法解释论之争，还有部分争论内容是中国“自己的”，即中国刑法的主观解释与客观解释之争之中融入了当下中国国情、尤其是当下中国法治发展水平的特别考量。

    刑法的主观解释论，又称为主观说、立法者意思说，主张刑法解释的目标在于阐明刑法立法时立法者的意思，或者说刑法的立法原意与立法本义。在“刑法的立法原意与立法本义”的意义上，主观解释论还可以成为立法原意说、立法本义说。主观解释论有其特定的哲学基础、政治理论基础和法理基础。[v]刑法的主观解释论的法理基础是强调刑法的安定价值和人权保障机能（同时也需要适当兼顾秩序维护机能），突出强调在现行刑法规定之下应当确保无罪的人不受刑事追究，较为充分地体现了传统罪刑法定原则的基本精神。刑法的客观解释论，又称为客观说、法律客观意思说，主张刑法解释的目标在于阐明解释时刑法规范文本客观上所表现出来的意思，而非刑法立法时立法者的意思，以适应与时俱进的社会现实之客观需要。刑法的客观解释论的法理基础在于强调司法公正和秩序维护机能（但是并不公开反对人权保障机能），尤其强调在现行刑法框架之下确保法益保护和秩序维护的现实需要。除主观解释论与客观解释论之外，学术界还有学者提出了折中说与综合解释论。台湾学者林山田即主张综合解释论，强调对于新近立法或者立法时间间隔不久的法律，采用主观说；对于立法时间间隔较长的法律，则“应着重客观意思，以为解释”。[vi]因此，周全地考察，应当说刑法解释论客观上存在主观解释论、客观解释论与综合解释论之争，而不仅仅是主观解释论与客观解释论之争。

    那么，中国刑法学者对刑法的主观解释与客观解释之争的基本态度如何？有学者指出，就刑法解释立场而言，目前不但德日刑法解释立场是客观解释，而且中国也当然是客观解释，此点不存在争议或者说不应存在争议。如陈兴良教授和王政勋教授等学者明确主张客观解释并反对主观解释，认为这是中国的刑法解释应当坚持的立场和目标问题。[vii]但是，另有学者考证指出，尽管德日等法治发达国家已经较多地主张采用刑法客观解释立场，但是，由于我国具有特殊国情，尤其是现阶段我国的法治基础薄弱，人治、专制传统过于强大，人权保障缺失严重，重刑思想根深蒂固等原因，[viii]因而我国现阶段不适宜完全采用客观解释论。再者，我国台湾地区也有刑法学者（如林山田等）主张原则上应采用主观解释、例外采用客观解释的综合解释立场（即折中说立场），这对于我国现阶段不宜完全采用客观解释论也提供了佐证。

    而刑法的形式解释与实质解释之争，是在相当意义上独具“中国特色的”刑法解释论之争。[ix]我国刑法学界大约在21世纪之交开始出现刑法的形式解释与实质解释之争，这一学术争论常常也放置于更为广阔的形式刑法观与实质刑法观之争之中。我国刑法学界甚至认为，关于刑法的形式解释（形式刑法观）与实质解释（实质刑法观）之争十分深刻并特别引人瞩目，[x]可以说是中国刑法学界开始出现所谓的“刑法学派之争”的一个重大事件。陈兴良教授较早关注到中国刑法学界出现的关于形式主义刑法学与实质主义刑法学之争这一学术现象，其中明确指出我国出现了形式解释论与实质解释论的区分，并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。

    刑法的形式解释论认为，形式解释以罪刑法定原则为核心，主张在对法条解释时，先进行形式解释——刑法条文字面可能具有的含义，然后再进行实质解释——刑法条文规定的是有严重社会危害性的行为方式；在判断某一行为是否构成犯罪时，先对行为进行形式解释——看该行为是否包含于刑法条文之中，然后再作实质解释——看行为是否具有严重的社会危害性。刑法的实质解释论认为，刑法解释应以处罚的必要性为出发点，主张对法条解释时，首先应直接将不具有实质的处罚必要性的行为排除在法条范围之外，亦即首先实质地判断某种行为是属于具有处罚必要性的社会危害性行为；在对行为进行解释时，应先从实质解释出发——看行为是否具有处罚的必要性，然后再进行形式解释——看刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。[xi]

    那么，中国刑法学者对刑法的形式解释与实质解释的基本态度是怎样的？大致可以说，目前我国刑法学界形式解释以陈兴良教授和邓子滨研究员等为代表，实质解释以张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授等为代表。作为中国刑法学大家举臂的陈兴良教授和张明楷教授于2010年同时在我国权威法学理论刊物上发表文章，各自系统地阐述了其所坚持的刑法的形式解释与刑法的实质解释的基本立场观点。[xii]邓子滨研究员在关注到我国刑法解释论出现形式解释与实质解释之争的基础上，明确主张刑法的形式解释并反对刑法的实质解释，提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判，而不是轻描淡写的批评。[xiii]刘艳红教授针对刑法的形式解释与实质解释之争也进行了论辩，明确主张刑法的实质解释并反对刑法的形式解释。[xiv]笔者曾经提出过应坚持保守的实质解释（或者单面的实质解释）的学术见解，其中分析提出了激进的实质解释（或者双面的实质解释）可能存在严重侵犯人权的巨大风险的某种担忧并对激进的实质解释论进行了有利于充分实现人权保障机能并适当限缩秩序维护机能的某些修正，并主张应当适当吸纳形式解释的某些合理因素，因而可以说笔者在总体立场上主张应当兼顾吸纳刑法的实质解释和形式解释的合理内核，[xv]而并非片面地主张刑法的实质解释或者刑法的形式解释。

    二、内核与困境

    中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争之间有无共同内核？通过梳理中国刑法解释论之争的主要争点的基本内容，尽管我们可以说，刑法的主观解释与客观解释之争所关注的是刑法解释的立场和目标，刑法的形式解释与实质解释之争所关注的是刑法解释的方法与限度；[xvi]但是，我们仍然可以发现中国刑法解释论之争的内核，在于如何合理权衡中国刑法的秩序维护机能与人权保障机能之间的紧张关系（同时还包括合理权衡刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系），以最终达致某种最佳价值权衡状态。[xvii]此种“最佳价值权衡状态”，按照现代刑法罪刑法定原则的要求，应当是在适当照顾刑法的一般公正、形式公正、秩序维护的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障，其中至为重要和关键的价值权衡原理应当说是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能。所谓“尽力实现”，应当理解为“最大限度地实现”，即最大限度地实现刑法的人权保障（以及个别公正、实质公正）。应当说明的是，之所以特别强调人权保障机能，主要是因为，尽管个别公正和实质公正必须言说并加以考量，但是理论上对于个别公正、实质公正的具体界定往往存在较大“任性”和模糊性，有些论述甚至是非难辨，给人某种莫衷一是的感觉；但是，理论上对于人权保障（价值机能）通常不会产生歧义，其是指罪刑法定原则下被告人（以及犯罪嫌疑人和已决罪犯）之人权保障。这是刑法解释论学术研讨时必须予以特别关注和申明的理论问题，刑法解释论不但要强调人权保障价值机能的确定性、可把握性，更要强调刑法解释价值权衡时所必须达致的“最大限度地实现人权保障”（同时必须兼顾最低限度的必要秩序维护价值），如此，方能完美契合现代刑法罪刑法定原则的人权保障价值侧面。

    刑法的主观解释与客观解释，其在刑法解释的不同立场和目标问题上存在某种突出的矛盾与质疑，二者之任何一种刑法解释论若独立行事则均存在有得有失的理论困境：

    其一，刑法的主观解释特别强调了刑法立法的一般公正和刑法司法的形式公正，但是，在刑法立法存在不足、尤其是存在不适应“当下”社会发展需要之不足（包括当下应定罪而没有定罪的立法规定与当下不应定罪而有定罪的立法规定）的情况下，刑法的主观解释难免部分地忽视了“当下”刑法司法的个别公正和实质公正（此外还有刑法的主观解释所强调的“立法者的原意”或者说“文本原意”与“立法本义”本身难于获得准确认定等质疑）。刑法的主观解释作为一种理论解决方案其应该说是有得有失：其“有得”在于，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，严格按照罪刑法定原则的要求，刑法的主观解释通常能够确保司法上作出出罪的解释结论（但对于个别例外情况的例外解释问题待后文详述），从而有利于实现罪刑法定原则的人权保障功能；其“有失”在于，对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，因机械执行罪刑法定原则的要求，刑法的主观解释通常会确认司法上作出入罪的解释结论，却不利于实现罪刑法定原则实质侧面的人权保障功能。这个简单分析表明，单纯采用刑法的主观解释是存在矛盾和疑问的，其在“当下不应定罪而有定罪的立法规定”的情形下刑法的主观解释可能并不利于实现刑法司法的个别公正和实质公正，从而也并不利于有效实现人权保障机能，因而让主观解释在刑法解释上独行其可能不合理。

    其二，刑法的客观解释似乎是为了弥补前述主观解释之不足而特别强调了刑法司法的个别公正和实质公正，其预设的理论前提是即使刑法立法公正不足是难免的且是随着社会发展而更加凸显的、但刑法司法公正是必须实现的且可以实现的，其理论解决方案就是通过刑法的客观解释填补立法不足以实现司法上的个别公正和实质公正。但是，刑法的客观解释这个理论解决方案应该说也是有得有失：其“有得”在于，对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，通过刑法的客观解释，有利于得出出罪的解释论，有利于实现司法上的个别公正、实质公正（以及罪刑法定原则实质侧面的人权保障功能）；但是，其“有失”在于，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具备含摄现实社会生活、尤其是不具备含摄“当下”社会具有社会危害性行为的情况下（其属于立法不公正情形之一），解释者也可能试图通过刑法的客观解释对“当下应定罪而没有定罪的立法规定”的立法漏洞加以解释性填补并予以定罪（从而有利于实现刑法的秩序维护机能），则此种情形下刑法的客观解释就难免在相当程度上“被迫”背离了“当下”刑法司法不得超越罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的基本限度，反而有违个别公正和实质公正，客观上走向了刑法的人权保障机能的反面。

    刑法的形式解释与实质解释，其在刑法解释的不同方法与限度问题上也存在某种矛盾与质疑，并且这种矛盾和质疑大致对应于刑法的主观解释与客观解释在刑法解释的不同立场和目标问题上所存在的矛盾与质疑。刑法的形式解释特别强调了刑法立法的形式正义，但在刑法立法欠缺实质正义、尤其是欠缺不适应“当下”社会发展需要之实质正义的情况下（包括当下应定罪而没有定罪的立法规定与当下不应定罪而有定罪的立法规定），则刑法的形式解释对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，因形式地执行（机械执行）罪刑法定原则的要求而通常会确认司法上作出入罪的解释结论，必然不利于实现“当下”刑法司法的实质公正、个别公正和人权保障机能；而刑法的实质解释特别强调了刑法司法的实质正义，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，即在刑法立法之文本原意并不具备含摄现实社会生活、尤其是不具备含摄“当下”社会具有社会危害性行为的情况下（其属于立法不公正情形之一），解释者将“有理由”试图通过刑法的实质解释对“当下应定罪而没有定罪的立法规定”的立法漏洞加以实质的解释性填补并予以定罪（从而有利于实现刑法的秩序维护机能），则此种情形下刑法的实质解释同样难免在相当程度上背离了“当下”刑法司法不得超越罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的基本限度，也有违个别公正并走向实质公正的反面，重创刑法的人权保障机能。

    以非法制造大炮的行为的刑法解释为例。由于我国现行刑法第125条在形式上（即在规范语言形式上）只规定了非法制造“枪支、弹药、爆炸物”，其在刑法立法文本规范形式上遗漏了“大炮”（即在立法形式上存在不当遗漏的现象），在刑法立法文本原意上不能含摄制造“大炮”（即刑法立法文本原意不具备含摄“当下”社会具有社会危害性行为）的情况下，那么，其在刑法司法（刑法解释）上就面临如下理论困境：主观解释和形式解释由于强调立法公正和形式正义，主张遵从立法文本原意和形式正义而排除对非法制造大炮的行为予以司法定罪（即使非法制造大炮行为具有严重社会危害性），从而有利于实现刑法的人权保障机能（但是不利于实现刑法的秩序维护机能）；而客观解释和实质解释由于强调司法公正和实质正义，主张遵从立法适应“当下”社会发展需要的客观意思和实质正义而肯定对非法制造大炮的行为予以司法定罪（因其属于具有处罚必要性的社会危害性行为），从而有利于实现刑法的秩序维护机能（但是不利于实现刑法的人权保障机能）。[xviii]针对非法制造大炮行为这种“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，主观解释和形式解释之解释结论是无罪，从而有利于实现刑法的人权保障机能（因其对行为人不定罪），但不利于实现秩序维护机能（因其不能有效惩治社会危害性行为）。

    再以“重庆男子捉奸索财案”的刑法解释为例。[xix]2010年8月28日中午，重庆男子张明（化名）到妻子工作的美发店找妻子吃饭，没想到撞见妻子与一男子赤身裸体躺在床上，张明血往上涌，回身到厨房拿了菜刀，用刀背对着男子一阵乱砍。张明仍不解气，又要求男子再付5000元精神赔偿费。重庆市万盛区检察院受理批捕此案后，经慎重研究，认为此案系家庭内部矛盾产生，且张明已将勒索的钱退还给被害人，没有造成严重后果，社会危害性不大；张明系初犯、偶犯，有事出有因；张明妻子也表示对其行为追悔莫及，希望司法机关对张明从宽处理，夫妻之间仍存有感情，对张明不批捕有利于夫妻感情和家庭稳定，有利于社会和谐——综合以上因素考虑，人民检察院依法作出不批捕决定，最终将张明做出了无罪处理。该案中张明的行为在形式上完全符合刑法文本规定的敲诈勒索罪（刑法第274条），属于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，主观解释和形式解释的解释结论即可对张明定罪，不利于实现刑法的人权保障机能（以及个别公正和实质公正）；而客观解释和实质解释的解释结论却可以不对张明定罪，反而有利于实现刑法的人权保障机能（以及个别公正和实质公正）。推而广之，我们司法实践中出现的一些微罪不诉、酌定不诉、附条件不起诉，以及不少案件以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”为由而不定罪的情形，均属于通过客观解释与实质解释而出罪的情况，而这恰恰是主观解释和形式解释所无法“符合逻辑”地得出的解释结论。针对众多类似张明行为这种“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，主观解释和形式解释之解释结论可能是定罪，从而不利于实现刑法的人权保障机能（因其对行为人定罪），但有利于实现秩序维护机能（因其不主张机械地或者形式地惩治社会危害性行为）。

    正是基于对这种理论困境的不同侧面的考量，有的学者主张刑法的主观解释或者客观解释、形式解释或者实质解释。但是，如前所述，笼统地、纯粹地、一刀切地主张某一种解释方法（以及解释立场）并准许其独立行事地“任性”并绝对地反对另一种解释方法（以及解释立场），并不具有当然合理性，或者说某一种解释方法（以及解释立场）均仅具有相对的、有限的合理性。刑法解释论之争的理论困境正在于：刑法的客观解释和实质解释之“有失”，在某些情形下可能正是刑法的主观解释和形式解释之“有得”；反之，刑法的主观解释和形式解释之“有失”，在某性情形下可能正是刑法的客观解释和实质解释之“有得”。

    三、解决之道

    那么，如何妥当解决刑法的主观解释与客观解释、刑法的形式解释与实质解释之各自得失，正是刑法解释论必须加以特别关注和倾力解决的焦点问题。这个焦点问题的解决之道，就是要根据罪刑法定原则，全面吸纳各种刑法解释论（含刑法的主观解释和客观解释、形式解释和实质解释）之“有得”，同时妥当杜绝各种刑法解释论之“有失”，以有效实现刑法解释“最佳价值权衡状态”即在适当照顾刑法的一般公正、形式公正、秩序维护的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障。这个理论发现十分重要，尤其是从是否有利于恰当实现刑法的人权保障机能的独特视角来考察刑法解释论及其具体的刑法解释方法（以及解释立场），为刑法解释论恰当甄别某种具体的刑法解释方法（以及解释立场）的利弊得失，以及恰当整合各种具体的刑法解释方法（以及解释立场）并形成合理的刑法解释方法体系（以及体系化的刑法解释立场），提供了判断标准。为此，因应刑法解释论上列焦点问题的解决之道，为了妥当解决片面强调和单纯应用某一种刑法解释论（诸如刑法的主观解释论与客观解释论、刑法的形式解释论与实质解释论）的缺陷，又能恰当吸纳各种刑法解释论合理内核的新的刑法解释论，就必须秉持笔者提出的刑法解释的保守性命题（或者刑法的保守解释命题、保守的刑法解释命题）。申言之，从有利于刑法的人权保障机能（当然要同时兼顾刑法的秩序维护机能）的特别考量而言，下列两种特别情形的刑法解释现象值得注意：

    其一，对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形，刑法的主观解释和形式解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人无罪）而具有合理性，但刑法的客观解释和实质解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人有罪）而具有不当性。为有效回应此种情形下的刑法解释现象，刑法解释的保守性命题提出了以下基本主张：在入罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则（即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场）。

    最典型的事例，一如前述非法制造大炮的行为的刑法解释，由于非法制造大炮的行为属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”，应当说以刑法的主观解释和形式解释得出行为人无罪的解释结论更为合理，“依法”不应以刑法的客观解释和实质解释为由而对行为人定罪。再如上海“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”司法判决的刑法解释。2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号（上海市东方电视台）”后，分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神上的高度紧张，同时也引起周围人们的恐慌，经有关部门采取大量措施后，才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案，上海市第二中级人民法院于同年12月18日以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年（被告人没有提出上诉）。[xx]这个案子在刑法解释论上应当作何判断？上海市有关审判机关在当时法无明确规定的情况下，认定肖永灵的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”，根本就不符合罪刑法定原则的基本要求。那么，当地司法机关是如何将肖永灵的行为解释定罪的呢？从刑法解释论上审查可以发现，有关审判机关将肖永灵的行为解释为以危险方法危害公共安全罪的“理论武器”就是所谓的刑法客观解释与刑法实质解释，将“粉末状的食品干燥剂”这一无毒、无害的物质解释为“危险物质”，进而将肖永灵的投放行为解释为以危险方法危害公共安全的行为和以危险方法危害公共安全罪，明显超越了刚性化、形式化的入罪底线的原则立场。这一案例也较为充分地说明，过度激进的刑法客观解释和刑法实质解释具有“超大”解释能力并存在容易将一般违法行为解释为犯罪行为的解释特质，从而使得人权保障机能面临被侵蚀的重大风险，必须加以有效防范。[xxi]而事实上，《中华人民共和国刑法修正案（三）》是在2001年12月29日才获得通过并于当日才开始生效的。该修正案第8条规定：在刑法第291条（即“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，属于妨害社会管理秩序罪）后增加一条，作为第291条之一：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”这一规定的出台时间刚好在肖永灵案生效判决之后，其从另一个侧面印证了肖永灵案司法判决在刑法解释论的失当。肖永灵案作为一个鲜活的刑事判例，实证性诠释了刑法解释的保守性命题之合理性、必要性及其十分重大的刑法解释论意义。应当说，肖永灵的行为也属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”（指其在《刑法修正案（三）》颁行之前的“当下”属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”），应当说以刑法的主观解释和形式解释得出行为人无罪的解释结论更为合理，“依法”不应以刑法的客观解释和实质解释为由而对行为人定罪。

    当然这个原则可以有一定例外，即主张在坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场，准许有利于被告人出罪的实质解释、客观解释的常态化立场的前提下，也应当谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）。这是原则立场之下的例外，只要不将这种例外作为常态来处理，我们也应当“务实地”认可这是保守的刑法解释的原则立场的一种特别体现，是刑法解释的保守性立场对于刑法解释的适应性（适应社会有序发展需要的属性）的谨慎关照。例外的、个别的且可以限定数量的不利于被告人的入罪之刑法客观解释与实质解释，必须严格限定一系列条件，诸如这种解释是长时间的司法实践做法，甚至是人类世界的普遍做法，国际公约已有明确规定，已经成为理论界的共识、甚至老百姓的共识，等等。据初步观察，目前刑法理论界和司法实务部门对五个罪名之入罪的“例外解释”已经获得了比较一致的认同，这就是贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪、侵占罪。比如，贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪的犯罪对象“财物”可以例外地允许进行客观解释和实质解释，即将“财物”解释为“财物和财产性利益”。[xxii]理由是，除已有大量的确认财产性利益为侵财性犯罪对象的生效判决的案例之外，法律规范（刑法规定）上交叉使用了“财物”、“财产”、“合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”、“生产资料”、“股份、股票、债券和其他财产”等刑法规范用语，如刑法（总则）第91条、第92条等的规范用语。此外，刑法（分则）第265条更是直接规定了“盗窃财产性利益”（使用盗窃）行为依法定盗窃罪；司法解释文本《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(2007年7月8日发布)更是大量规定了“以交易形式收受贿赂”、“收受干股”、“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”等“收受财产性利益”行为依法定受贿罪。因而实际上，法解释论上承认盗窃、诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为构成犯罪，已经逐渐成为世界范围内的一种基本共识，总体而言理论上争议不大。当然，在此前提下也应当承认，我国刑法理论界目前对盗窃“财产性利益”行为之入罪解释客观上还存在一定争议，部分学者并不赞同这种解释结论，因此可以说，中国学者对这种解释结论的完全认同还有一个循序渐进的过程。不过从刑事法治理性发展方向而论，对盗窃财产性利益的行为做入罪化处理是一个基本结论，其方法路径有两种主张：一是主张以刑法的立法修订方式予以明确，笔者曾经坚持这一立场并明确提出过在刑法上增加设置“使用盗窃罪”罪名的立法建议；[xxiii]二是主张以刑法的解释方式予以明确，其法理依据等同于诈骗罪、贪污罪和受贿罪的解释原理，符合作为例外的、个别的实质解释入罪的基本条件，因而可以将盗窃财产性利益的行为予以实质解释入罪。近年来，笔者对此进行了较多反思和斟酌之后逐步倾向于认为，盗窃财产性利益的行为，诸如盗窃财物使用价值（尤其是重要财物的使用价值）、盗窃虚拟财产等行为不但在刑法解释论上可以作为特例予以入罪解释，逐渐地有学者明确主张赞同并论证这种解释结论，[xxiv]而且在司法实践中已经越来越多地出现赞同这种解释结论的生效判决，因而应当将盗窃财产性利益行为同诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为一样通过例外的实质解释入罪，这种仅限于例外的、个别的且可以限定数量的实质解释入罪的做法并不违反刑法解释的保守性的基本立场。不过笔者认为，从比较谨慎的刑法解释的保守性立场而论，“盗窃利益”入罪解释的范围和步伐均需要适度限制。再如，侵占罪的犯罪对象“遗忘物”，可以例外地允许进行客观解释和实质解释，即解释为“遗忘物和遗失物”（国外统称为“脱离占有物”）。[xxv]

    但需要特别指出的是，在解释论上主张“谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释、实质解释对被告人入罪”之例外解释方法，是刑法解释的保守性立场不完全等同于形式解释论立场的根本点之一，也是刑法解释适当兼顾“适应性”的重要体现。[xxvi]刑法的形式解释绝对地堵塞了通过实质解释补充规则对被告人入罪的渠道，尽管在形式逻辑上有利于绝对地坚守罪刑法定原则之形式合法性，但是其并不完全符合、也无法适当阐释刑事司法实践状况，这一点从前述所列贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等五个罪名之入罪的“例外解释”可以看出。同时，刑法的形式解释对于其准许通过实质解释出罪之立场，也无法在其所宣示的形式逻辑上获得说服力——因为溢出“形式”进行刑法解释为何还可以归属于形式解释，这是其无法自圆其说的一个“问题”。因而如前所述，陈兴良教授和劳东燕教授批评“刑法解释的保守性”命题是“以对形式解释论的误解为前提的”，认为“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论，[xxvii]应当说是其对笔者所提出的“刑法解释的保守性”命题本身可能还缺乏周全的认识，才最终导致了学术上的误读误判。

    其二，对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形，刑法的客观解释和实质解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人无罪）而具有合理性，但刑法的主观解释和形式解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能（因其解释结论更大可能是行为人有罪）而具有不当性。而为有效回应此种情形下的刑法解释现象，刑法解释的保守性命题相应地又提出了以下基本主张：在出罪解释场合下，为侧重贯彻刑法人权保障价值，应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场，不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释。典型事例如前所列“重庆男子捉奸索财案”的刑法解释，由于该重庆男子捉奸索财的行为属于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”，应当说以刑法的客观解释和实质解释得出行为人无罪的解释结论更为合理，“依法”不应以刑法的主观解释和形式解释为由而对行为人定罪。当然，形式解释论者宣称可以通过“社会危害性”的审查将该重庆男子的行为作出出罪解释结论，但是实际上所谓的“社会危害性”审查其实就是实质解释，因而如前所述，刑法的形式解释对于其准许通过实质解释出罪之立场，也无法在其所宣示的形式逻辑上获得说服力（因为溢出“形式”进行刑法解释为何还可以归属于形式解释，这是其无法自圆其说的一个“问题”）。

    上列考量似乎表明，刑法解释论具体甄别和整合刑法解释方法（以及解释立场）利弊得失之判断标准是以是否有利于最大限度地实现刑法的人权保障机能，而所谓最大限度地实现刑法的人权保障机能在较多场合表现为是否有利于行为人无罪，难道刑法解释的宗旨在于行为人无罪？对此需要特别说明三点：其一，强调最大限度地实现刑法的人权保障机能，并非一律主张被告人无罪，而是强调在最大限度地实现人权保障机能的同时必须适当地兼顾秩序维护价值机能，其仅仅是反对秩序维护机能的最大化、优越化甚至压倒了人权保障机能，因而应定罪的仍然应当定罪（以有效确保最低限度的必要秩序之维护），但是不应定罪的则不能定罪、只应定轻罪的则不能定重罪，杜绝罪刑擅断；其二，对于众多刑法文本规定十分明确的犯罪行为（有罪行为），各种刑法解释方法（以及解释立场）均能得出行为人有罪的解释结论，因而这种“众多”明确情形并不会产生解释结论歧义。其中对于部分轻微“犯罪行为”作出无罪的解释结论既是现代刑事政策的要求，也符合罪刑法定原则实质侧面的主旨，体现了刑法解释的保守性特质；其三，仅有数量较少部分刑法文本规定不是十分明确而具有一定模糊性的行为（其中有一部分属于刑法立法漏洞），不同的刑法解释方法（以及解释立场）才存在解释结论上的差异性和争议性，才需要特别审查并适当关照行为人无罪的解释结论，而这恰恰是罪刑法定原则特别强调需要侧重彰显刑法的人权保障机能并有效防范罪刑擅断的灰色地带，在这种灰色地带作出行为人无罪的解释结论通常是必要的、也是必须的，其同样充分确证了刑法解释的保守性特质。尤其是其中“刑法（立法）漏洞”，十分尖锐地考验着刑法解释论的合理性。如前所述，刑法解释的保守性命题主张，刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，原则上应反对司法填补与解释填补（尤其是在入罪的场合）。这种刑法漏洞的立法填补原则立场其实正是我国宪法所明确宣示的，因而具有宪法根据。同时，这种立场也是我国立法法所明确限定了，因而具有立法法根据（如立法法第8条明确规定“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”），并使得这个问题成为一个基本的立法原则。

    保守的刑法解释立场尤其坚决反对过度激进的刑法客观解释和刑法实质解释，其中最为突出之处正在于反对后者所主张的刑法漏洞可以由司法填补和解释填补，此种填补徒增解释性侵害人权风险而并没有合理限制法官搞罪刑擅断的重大风险。在此点上，保守的刑法解释论则主张解释性构建人权保障屏障。前述所列客观解释论者和实质解释论者关于上海肖永灵投寄虚假炭疽病菌的行为、非法制造大炮的行为之有罪的刑法解释结论，基本上就属于对刑法（立法）漏洞的司法填补和解释填补，断然不具有合法性和合理性；而刑法解释的保守性命题在此问题上绝不糊涂，坚定地反对通过司法填补与解释填补而将行为人之行为解释入罪。可见，承认、发现刑法漏洞（亦即刑法立法漏洞）、尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度，[xxviii]而不是通过刑法解释技术来对刑法立法漏洞进行司法填补，是刑法解释的保守性命题所内含的基本立场，[xxix]也是实现刑法良法之治的基本要求。

    不过应注意，我们要防止把某些解释者自己的错误理解和解释也当做“刑法漏洞”，以免出现该定罪而不定罪的情况发生。比如，受贿罪“关于收受财物后退还或者上交问题”的刑法解释。2007年7月8日公布的两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”这一条应该如何解释适用？我注意到三种观点：（1）有学者（如储槐植教授等）认为，该司法解释显然是关于既遂后出罪的规定，“既遂之后不出罪”是存在例外情况的，原则并不排除例外的存在。[xxx]（2）有学者（如张明楷教授）认为，在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的犯罪构成为指导，而不是将《意见》第9条的规定，作为刑法条文予以适用。罪刑法定主义是刑法的基本原则，其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。换言之，司法解释虽然具有法律效力，但它只是对刑法的解释（而且不得类推解释），并非刑法的渊源。刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能将其解释为犯罪；反之，刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能没有根据地将其解释为无罪。不以刑法规定的犯罪构成为指导理解司法解释的规定，将司法解释当成了独立的法律渊源，必然出现违反罪刑法定原则的现象。《意见》第9条的表述是，“收受”请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，并没有将“索取”包含在内。《意见》第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外，亦即没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用《意见》第9条第1款。[xxxi]（3）还有其他学者观点指出，《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物并不具有受贿故意的情形；二是虽有受贿故意但基于刑事政策的理由而不以受贿罪论处的情形。持这种观点的学者指出：“司法解释对于收受财物后及时退还或上交的行为以非犯罪化论处，当然也适用于收受请托人财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形。因为司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否就有受贿故意，收受后只要及时退还的，就不再认为是受贿。但司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待。”[xxxii]还有人指出：“司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上‘架设一条后退的黄金桥’。”[xxxiii]

    这些观点中，笔者认为张明楷教授的观点更具有合理性。其中涉及刑法解释论问题，刑法解释的对象只能是刑法典（以及刑法修正案、单行刑法、附属刑法），而“刑法”以外的其他法律文本以及全部“软法”文本，其中当然包括我国最高司法机关出台的各种“司法解释”规范文本，均不属于作为刑法解释对象的文本。但是，“软法”对于刑法解释具有极其重要的意义，尤其是对于解释者“前见”以及“效果历史、视域融合、对话、事物的本质、诠释学循环”之形成,对于“常识、常情、常理”之确证等诸方面，均具有刑法解释论价值；这种刑法解释论价值仅限于针对“刑法规范文本”进行解释时予以审查，而不是将“软法”（尽管“软法”客观上也需要进行解释）自身也等同于“作为刑法解释对象的文本”。因此，张明楷教授强调在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的明确规定为依据，而不是将《意见》第9条的规定直接作为刑法条文予以适用，这一见解精当。[xxxiv]    当然，从立法论立场看，笔者认为可以参照行贿罪的规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（刑法第390条第2款），由法律明确规定“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为并全部退赃的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这样规定，大致相当于“自首”情节的处罚原则，其对于体现宽严相济刑事政策、震慑行贿犯罪也是有益的，也体现了对受贿人在被追诉前就积极认罪悔罪态度的公正处对待，有利于实现刑法功能。

余论

    刑法解释的保守性有效契合了罪刑法定原则和刑法谦抑性的基本要求，获得了较多刑法学者的认同，具备刑法解释学意义上的充分的正当性。发现并提出刑法解释保守性的正当性具有十分重大的刑法解释论意义。[xxxv]法治理性中的合法性原则存在抽象化现象，且正是由于合法性判断标准本身被抽象化，因而几乎所有的刑法解释立场都可以为自己进行合法性辩护（无论其本身是否具有合法性），使得合法性成为一个难以言说的“公说公有理婆说婆有理”的问题，因而在表面上，合法性原则不足以成为否定任意解释的充足理由，其既不能成为否定任何意义上的刑法的客观解释与实质解释的依据，也不足以成为拒绝任何意义上的刑法的主观解释与形式解释的理由。法治理性中的客观性原则,反过来又很容易在客观解释与实质解释之中被消解、被突破，因为客观解释与实质解释通常具有脱离客观性的倾向，从而存在突出的法治风险，而这种法治风险无法依据合法性原则予以有效防范，因为如前所述，合法性原则本身存在抽象化现象而无法有效杜绝任意解释现象的发生；同时，主观解释与形式解释尽管在相对意义上有利于实现客观性，但又难以充分自证其实质合法性与正当性。但是，刑法解释保守性的正当性却能够在相当意义上有效防范刑法解释的合法性之抽象化与客观性之被消解的现象，从而有助于恰当限定刑法解释的合法性与客观性的合理限度，有助于更加理性地权衡和评判刑法解释论上出现的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。因而，刑法解释保守性的正当性成为一个具有特别重大的刑法解释论意义的全新命题。