四川大学法学院刑法教研室、四川蜀鼎律师事务所

（2014年11月14日）

    在四川大学法学院部分刑法老师和四川蜀鼎律师事务所部分刑事辩护律师的提议下，四川蜀鼎律师事务所管委会主任、四川大学法学院博士生导师魏东教授召集四川大学法学院的部分刑法教师、博士生和硕士生以及四川蜀鼎律师事务的部分刑事辩护律师，于2014年11月14日上午在四川大学法学院2023会议室组织了一次小型座谈会，专题研讨《刑法修正案（九）》（草案）的修改完善意见。现将参会人员所提出的修改意见进行整理综合如下：

    一、针对修正案第一条的修改意见：一、在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。

“被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

    修改意见：与《刑法》第38条管制适用禁止令的规定进行整合（如考虑将第38条规定的禁止令也纳入到底37条当中）

    理由：草案第1条拟在非刑罚性处置措施后新增一条关于职业禁止的禁止令，个人认为可以与《刑法》第38条管制适用禁止令的规定进行整合（如考虑将第38条规定的禁止令也纳入到底37条当中），尤其是在违反禁止令后由公安机关依法给予处罚的问题上，没有必要在《刑法》中重复表述，以维持《刑法》的简短价值。

    二、针对修正案第四条的修改意见：四、在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”

原第二款作为第三款。

    修改意见：建议将《草案》第四条第一款修改为“在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：‘数罪中有判处有期徒刑和拘役的，应当先执行有期徒刑，后执行拘役。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。’”

    理由：

（一）拘役是一种独立的自由刑，不能不予执行。

（二）有期徒刑与拘役在执行、待遇上有区别，不宜将拘役作为有期徒刑来执行，否则变相加重了被执行人的刑罚。

（三）应当先执行有期徒刑，后执行拘役。如果先执行拘役，后执行有期徒刑，可能会出现被执行人利用拘役时的假期而不回归执行场所，造成有期徒刑无法执行的情形。

    三、针对修正案第六条的修改意见：六、在刑法第一百二十条之一后增加四条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五：

“第一百二十条之二以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施暴力恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“第一百二十条之三利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“第一百二十条之四持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

“第一百二十条之五明知他人有恐怖活动犯罪、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

   修改 意见之一：对于恐怖主义犯罪，在法定刑设置上均增加并用或选择适用剥夺政治权利。

理由：草案第6条在《刑法》第120条之一后新增了四条恐怖主义犯罪，其中除拟增设的120条之二中对第一档法定刑设置了剥夺政治权利的附加刑外，其余恐怖主义犯罪均未设置剥夺政治权利的附加刑。恐怖主义犯罪在本质上是与主流政治意识形态相冲突的一类犯罪，尤其是政治性恐怖主义犯罪，是典型的政治犯。其活动也多是为了“唤起社会公众对其存在的认可，向社会公众显示他们的活动能量，并以此为筹码同政府讨价还价，提出一些不合理的要求，这才是其最终目的。当这样的要求无法得到满足时，他们则往往进一步实施更大规模的恐怖犯罪活动，企图以此影响民众的心理情绪并进而影响、操纵政府的行为”。从刑罚的有效性角度来看，恐怖主义犯罪的行为人所感受到的痛苦，很多时候会在剥夺其参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法上得以体现。基于此，对于恐怖主义犯罪，在法定刑设置上增加并用或选择适用剥夺政治权利应当是必要的。

   修改 意见之二：反恐的严峻形势之下可以理解，但是实务中如何操作，尤其是认定方面，如何认定“行为人持有恐怖主义、极端主义犯罪证据”本身就需要证据证明，如何证明；而假如有证据证明其持有相关证据，能否迳直按照对应的犯罪处罚，而无需设立这一不太具有可操作性的犯罪。

    修改意见之三：120条之三，改“群众”为“他人”；120条之四，添加为“非法持有”；120条之二，第二、第三个法定刑之中，增加规定“并处剥夺政治权利”。

    四、针对修正案第七条的修改意见：七、将刑法第一百三十三条之一修改为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

“（一）追逐竞驶，情节恶劣的；

“（二）醉酒驾驶机动车的；

“（三）在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的;

“（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的。

“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

八、将刑法第一百五十一条第一款修改为：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

    修改意见之一：而目前纳入其中的行为类型，在立法表述上建议都只能是以列举方式出现。

    理由：草案第7条在危险驾驶罪后新增了两类情形，分别为“在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；”以及“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的”。从新增设的行为类型来看，可以发现，危险驾驶罪有发展成为新的“口袋罪”的高度风险，发生在驾驶活动中能够与危险相联系或能被评价为危险的行为种类繁多，这也就决定了危险驾驶罪包容性极强，应警惕今后可能在刑法修正中出现“其他危险驾驶，情节恶劣”之类的表述，防止其可能出现的泛化倾向。

    修改意见之二：刑法第一百三十三条之一宜增加毒驾的情形，即增加一种危险驾驶情形为“吸食、注射毒品后驾驶机动车的”。

同时，宜对第四种情形加以修改，将“危险化学品”改为“危险品”，以避免实践中出现违法运输同等危险程度的其他性质物品的情形时无法可依。修改后为：“（四）违反危险品安全管理规定运输危险品的。”

    修改意见之三：增加一类情形“在公路上从事货运业务,严重超过额定载货量,或者严重超过规定时速行驶的，且被经行政机关处罚三次以上，仍不改正的”

    五、针对修正案第八条的修改意见：八、将刑法第一百五十一条第一款修改为：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

    修改意见：151条第一款，将“情节特别严重的”改为“情节严重的”。

    理由：缺少“情节严重的”档次

    六、针对修正案第十二条的修改意见：十二、将刑法第二百三十七条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

    修改意见之一：删除“或者侮辱妇女”，另外同性强奸的问题应当予以明确。

    理由：草案第12条扩大了强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪的对象范围，将猥亵的对象从妇女、儿童扩大为包括男性在内的他人。这无疑是一种立法进步，舆论上也普遍形成认识认为男性的性的自己决定权由此得以保障。但存在的问题是，同性强奸能否评价为猥亵？所谓猥亵，通说认为其是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。那么，同性强奸应评价为性交方法还是性交以外的方法就成为了问题，若将之评价为性交方法，则不能适用该条文，否则就构成了类推，那么该罪的保护范围其实就会受到极大的限制；但若将之评价为性交以外的方法，这又似乎和性交所具有的参与、刺激、兴奋三大特征有所冲突（当然，目前关于肛交、口交等性行为方式能否评价为性交，本来就存有争议）。

    修改意见之二：刑法第二百三十七条宜不同时使用“猥亵”、“侮辱”，避免出现逻辑和对象混乱的情况，修改后为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的，……从重处罚。”

    同时，相对应地，为回应社会现实、司法实践情况并维护刑法的体系性，建议强奸罪作出相应修改，直接废除其犯罪对象性别的限制，将“女性”修改为“他人”。

    七、针对修正案第十五条的修改意见：十五、在刑法第二百五十一条中增加一款作为第二款：“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，依照前款的规定处罚。”

    修改意见：251条增加的第二款，建议移入120条，作为第120条之六。

    理由：1、此条系反恐；但251条是公民宗教权利等。2、草案第15条将“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”行为设置在《刑法》第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪之后，可能欠缺一定的合理性。理由在于：其一，这类行为侵犯的法益重点不在于公民的民主权利，而在公共安全，不适宜放置在《刑法》分则第四章中；其二，强迫他人穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志，目的就在于宣扬、支持恐怖主义、极端主义，其和一般的恐怖主义犯罪具有相似性，在条文设置上，将之划归于《刑法》第120条之后似乎更为恰当。

    八、针对修正案第十六条的修改意见：十六、将刑法第二百五十三条之一修改为：“违反国家规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。

“未经公民本人同意，向他人出售或者非法提供其个人信息，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

    修改意见：253条之一第二、三款，去掉“公民”

    九、针对修正案第二十一条的修改意见：二十一、在刑法第二百八十条后增加一条作为第二百八十条之一：“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

    修改意见之一：建议将《草案》第二十一条第一款修改为“在刑法第二百八十条后增加一条作为第二百八十条之一：“依照国家规定应当提供居民身份证、护照、驾驶证等证件证明真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件，或者明知居民身份证、护照、驾驶证等证件中的身份与真实身份不符合而使用的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

    理由：《关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明》认为《草案》第二十一条的立法目的是：“针对当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社会危害严重的实际情况，为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用。”这说明，立法者将“依照国家规定应当提供真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件”的行为规定为犯罪，目的是为了保护居民身份证、护照、驾驶证等证件的社会公共信用。该罪的保护法益即为居民身份证、护照、驾驶证等证件的社会公共信用。

    由常识可知，居民身份证、护照、驾驶证等证件只能由国家相关机关制作，可以表明公民的真实身份。可见，这类证件具备的社会公共信用可具体化为两方面：其一，社会大众相信这类证件为国家所制作，即国家对这类证件的专属制作权；其二，社会大众相信这类证件对公民身份的描述具备真实性，即这类证件的身份真实性。以上任何一方面被侵害，这类证件的社会公共信用就受到侵害。比如，行为人使用伪造的身份证，让社会大众相信这是国家制造的身份证，就侵害了国家对身份证具有的专属制作权；再比如，行为人使用他人的身份证，让社会大众相信这是其本人的身份证，就侵害了身份证的身份真实性。以上任何一种情况中都致使身份证的社会公共信用受到侵害。

    既然《草案》第二十一条规定的犯罪之保护法益是居民身份证、护照、驾驶证等证件的社会公共信用，这一条就有两个问题：第一，其下第一款的用语“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中”欠妥。因为这一用语暗示该罪的保护法益是居民身份证、护照、驾驶证等证件的身份真实性，而不是完整的社会公共信用。这会造成一种不合理情形：行为人使用的假身份证如果反映了其真实身份，并没有侵害身份证的身份真实性，却因符合“使用伪造、变造的身份证”的构成要件，也成立犯罪，这就丧失了法益的解释机能，导致构成要件扩大化。第二，没有规定“明知居民身份证、护照、驾驶证等证件中的身份与真实身份不符合而使用”的行为。这类行为包括两种情形：其一，国家有关机关制作的居民身份证、护照、驾驶证等证件中的身份与行为人的身份不符合，行为人明知而使用；其二，使用他人的居民身份证、护照、驾驶证等证件。这类行为也侵害了居民身份证、护照、驾驶证等证件的身份真实性，却因不符合“使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件”的构成要件，不能成立犯罪，忽略了对居民身份证、护照、驾驶证等证件的身份真实性的保护，也导致构成要件限缩化。

    从《草案》第二十一条规定的犯罪的保护法益——居民身份证、护照、驾驶证等证件的社会公共信用出发，该条规定的犯罪应当涵括两类行为：一是侵害国家对居民身份证、护照、驾驶证等证件具有的专属制作权之行为，这是指“依照国家规定应当提供居民身份证、护照、驾驶证等证件的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件”的行为。二是侵害居民身份证、护照、驾驶证等证件的身份真实性之行为，这是指“明知居民身份证、护照、驾驶证等证件中的身份与真实身份不符合而使用”的行为。

    修改意见之二：在280条之一，添加“情节严重的”限制

    修改意见之三：在刑法第二百八十条后增加一条作为第二百八十条之一，宜加入情节严重的规定，即修改为：“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

    十、针对修正案第二十五条的修改意见：二十五、在刑法第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

“（一）致使违法信息大量传播的；

“（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；

“（三）致使刑事犯罪证据灭失，严重妨害司法机关依法追究犯罪的；

“（四）有其他严重情节的。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

    修改意见：关于“通知采取改正措施而拒绝执行”的实践效果不佳。

    理由：草案第25条规定“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行”的，在具备法定情形时构成犯罪。应该说，加大公民个人信息的保护是符合前述“民生”需求的立法举动，当前因为网络服务提供者实施的泄露信息行为，也给普通公民带来了极大的困扰，加大惩处力度具有正当性和合理性。但该条所描述的“经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行”可能导致该条文演变成为一个留而不用的条款。这与过去偷税罪中的“经税务机关通知申报而拒不申报”、“因偷税被税务机关给予二次行政处罚后又偷税且数值在1万元以上”表述所受的诟病并无区别。因为行为人实际上只需在监管部门通知采取改正措施后采取一定或部分改正措施，就不会或至少难以被评价为“拒绝执行”，此时就不可能被评价为犯罪。而作为假设的理性人，行为人明知只要部分执行就可以从有罪变无罪，又怎么可能对构成犯罪表现为积极追求呢？由此，该罪就可能发展成为：“通知了改一改；不通知坚决不改”的状况，公民的个人信息并不会因此得到较过去更好的保护。

    十一、针对修正案第二十八条的修改意见：二十八、在刑法第二百九十条中增加二款，作为第三款、第四款：“多次扰乱国家机关工作秩序，经处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

    修改意见之一：290条第三、四款，添加“经处罚后”改为“经行政处罚”

    修改意见之二：刑法第二百九十条中增加后的第三款宜明确处罚机关和处罚性质，修改后为：“多次扰乱国家机关工作秩序，经公安机关依法予以治安处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

    十一、针对修正案第二十九条的修改意见：二十九、在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

    修改意见：291条之一中的分号前后修改为：扰乱社会秩序，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

    十二、针对修正案第三十二条的修改意见：三十二、在刑法第三百零四条后增加一条，作为第三百零四条之一：“在国家规定的考试中，组织考生作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。

“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

    修改意见之一：304条之一，第三款、第四款之中均增加“情节严重的”。修改后为：

  “为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

  “代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

    理由：在刑法第三百零四条后增加一条，作为第三百零四条之一，鉴于实践中大量存在学生在购买答案后再次将其透露给他人（多为同学且范围较小）以降低经济成本等情节极为轻微的行为，宜对第三、四款增设“情节严重”的规定，以与大范围传播或涉案金额巨大的买卖试题、答案行为、多次代考、替多人代考、以代考为常业等情节严重的行为相区分，限定入罪的界限。

    修改意见之二：外延宜设定在全国性具有重大影响的统一考试的范围内，具体可以考虑囊括教育选拔类统一考试、公务人员选拔类统一考试和特定职业资格类统一考试三种。教育选拔类统一考试目前主要为高等教育入学考试（包括简称为高考的普通高校招生考试，以及自学考试和成人高考）、硕士研究生入学考试等；人才选拔类统一考试目前主要为国家公务员考试（包括中央国家机关公务员考试和省级国家机关公务员考试）；特定职业资格类统一考试目前主要为国家司法考试、全国注册会计师统一考试等。

    理由：之所以将“重大考试”限定在前三类考试类型之中，原因在于：首先，包括高考、研究生入学考试在内的教育选拔类考试涉及面广、影响度大，特别对于个体的成长规划和职业发展具有极强的牵引作用；其次，教育选拔类考试的公正、公平，涉及到全社会的教育公平和机会均等，在目前我国阶层固化现象呈现加剧势头的背景下，通过刑法规制以保障教育选拔类考试的正常秩序显得尤为必要；再次，就公务员考试而言，除如前所述同样需要为全社会提供一个公平竞争的机会之外，因国家公职人员本身就应具有品行端正、诚信正直的基本素养，故而，此类选拔型考试的秩序也应作为重要的法秩序之一着力维护；最后，就特定职业资格考试而言，目前纳入到全国统一考试范畴的职业资格主要是法律职业、注册会计师职业等具有极强专业背景、极高个人诚信度、极广社会需求的特定职业，将此类职业资格考试作为重大考试之一也是可以理解的。而相应的，英语等级考试（即四六级考试）、计算机等级考试、各种类型的社会提高型考试等虽也是具有一定涉及面和影响力的考试类型，因其考试秩序的重要性不能与前述重大考试的秩序相提并论，也尚未达到必须以刑法介入保护的程度，从刑法谦抑性和刑事司法资源的集约化使用角度观之，没有必要作为重大考试舞弊罪的保护法益。

    十三、针对修正案第三十三条的修改意见：三十三、在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一：“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

“有前款行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照本法第二百六十六条的规定从重处罚。

“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

    修改意见之一：307条之一，第一、二款改为：在民事诉讼中，当事人伪造证据，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成他人财产重大损失或者其他严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第三款改为：与他人共同实施前款行为的。

    修改意见之二：在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一，宜更加细化法条用语，并增设结果要件，修改后为：“当事人为谋取不正当利益，以伪造的证据提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

    十四、针对修正案第三十七条的修改意见：三十七、将刑法第三百五十条第一款、第二款修改为：“违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”

    修改意见：建议将《草案》第三十七条修改为：“违反国家规定，非法生产、买卖、运输、储存醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输、储存前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”

    理由：

（一）对于用于制造毒品的原料、配剂，除了生产、买卖、运输、携带出境的行为之外，储存也可以使得这些原料、配剂得以保存，有将来被加工、制造成毒品的危险，也应该受到处罚。

（二）“运输”是动态，不必然涵括可能是静态的“储存”，应该独立规定将上述原料、配剂保持静态的“储存”。

    十五、针对修正案第三十九条的修改意见：三十九、将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。

“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（一）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（二）项、第（三）项规定情形的，可以从轻处罚。”

    修改意见之一：草案第39条将《刑法》第383条贪污罪现行的“固定数额标准”，即十万元、五万元、五千元等三个具体数额分界量刑调整为“弹性区间标准”，即“数额特别巨大”、“数额巨大”和“数额较大”不再设定具体数额。对此，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时做草案说明时表示,“规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一”。[1]应该说，这一修订在出发点上是合理的，但就实践效果来看，可能会存在一定疑问。因为司法实践中对贪污罪的定性仍然绕不开“数额特别巨大”、“数额巨大”和“数额较大”分别是指多少钱的问题，于是，在不涉及其他较重、严重或特别严重情节时，能否构成犯罪，又必然会重回固定数额这条老路上，《刑法》取消的固定数额就必然要通过司法解释来补上，否则法官就无法裁判。那么，这种换汤不换药式的修正，其意义或价值就可能存疑。

    修改意见之二：现行刑法对贪贿犯罪采取一元化的纯数额量刑模式的刑罚配置结构，导致贪贿犯罪自由刑资源供给有限，尤其当贪贿金额在10万元以上时，十年以上至死刑缓期执行区间的量刑通道“严重堵塞”，量刑失衡的困境时常出现，如贪贿金额相差十几倍的犯罪人结果宣告刑刑期的差距仅有零点几倍，又如，犯罪人宣告刑为无期徒刑，但实际服刑刑期与被判处有期徒刑的犯罪人相差不多等明显失衡现象。因此，修正案拟改用数额加情节的双模式配置，一定程度上有助于破解该困境。但草案将双模式规定为：“数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重”，并对应三档刑罚，并对数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,保留适用死刑。对此，我们认为，由于“数额较大”本身就是“情节较重”的表现形式，二者并非并列关系，硬性并列存在着逻辑关系混乱的弊端。因此，建议就按照“情节较重、情节严重、情节特别严重”进行表述。为使该量刑模式更具有可操作性，提出以下几点建议：第一，“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的认定标准，应当考虑到各地的经济社会发展水平、收入标准、消费物价水平等因素，由各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院根据本地区经济发展状况，确定本地区执行的具体数额标准，再报最高人民法院、最高人民检察院批准。第二，“情节较重、情节严重、情节特别严重”的认定标准能否同样采取概括加列举式的表述方式，如能否考虑“认定犯罪人的情节，可以从以下方面把握：（一）数额是否较大、巨大或者特别巨大；（二）是否为他人谋取不正当利益或非法利益的，或者为他人谋取的不正当利益或非法利益是否较大、巨大或者特别巨大的；（三）是否因受贿行为导致国家或者社会利益遭受重大损失的国家、集体和人民利益遭受重大损失的；（四）是否因受贿行为导致出现群体性事件的；（五）是否因受贿行为导致出现严重环境事故的。”

    十六、针对修正案第四十条的修改意见：四十、在刑法第三百八十八条之一后增加一条，作为第三百八十八条之二：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

    修改意见：388条之二，将后面两个或者改为顿号，并将最后一个其改为“离职的国家工作人员（的近亲属）”

    十七、针对修正案第四十一条的修改意见：四十一、将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。”

    修改意见之一：390条，删除“因行贿谋取不正当利益”

    修改意见之二：在当前我国贿赂犯罪绝大多数还是需要取得行贿行为人积极配合的大背景下，做出这一规定，可能对于司法实践效果不佳，甚至恰恰直接影响到对受贿犯罪的打击效果。建议不改变。

    十八、针对修正案第四十三条的修改意见：四十三、将刑法第三百九十二条第一款修改为：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

    修改意见：392条第一款之后，增加规定：有前款行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。或者：取消介绍贿赂罪。

    十九、其他修改意见：

    1、建议取消的罪名：嫖宿幼女罪、介绍贿赂罪

    2、建议修改完善的罪名：（1）强奸罪，犯罪对象修改为“他人”。（2）受贿罪，取消“为他人谋取利益的”要素。