当下我国反腐工作所秉持的“老虎苍蝇一起打”（简称“打虎拍蝇”）策略中较多地涉及刑法解释适用问题。刑法解释原理要求：在刑法解释适用中，为了贯彻执行罪刑法定原则和保障人权，应当坚持刑法解释的保守性，也就是说刑法解释不得偏激解释、过度解释，不得动不动就将一般违法行为解释为犯罪，更不得将合法行为解释为犯罪；而为了适应社会发展需要，又应当适当准许刑法解释的适应性，例如，将贪污贿赂犯罪的犯罪对象“财物”解释为“财物以及财产性利益”，将收受他人干股、土地使用权、低于市场价的优惠款等行为解释为“受贿”，即是刑法解释的适应性之体现。但是，刑法解释的保守性和适应性是一对矛盾。如何协调这一对矛盾并掌握好一个恰当的“度”，就成为刑法解释适用的一个是十分重大的问题，这个问题在“打虎拍蝇”领域表现比较突出，必须注意。笔者主张刑法解释的保守性立场，适当地关照刑法解释的适应性问题。具体内容包括三点：一是入罪解释的原则立场与出罪解释的常态化立场，即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场，准许有利于被告人出罪的客观解释、实质解释的常态化立场；二是入罪解释的例外方法，即主张谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪；三是刑法漏洞的立法填补原则立场。笔者所主张的“刑法解释的保守性”命题，总体上有利于妥当解决片面强调和单纯应用刑法的主观解释与客观解释、刑法的形式解释与实质解释之某一种解释论的缺陷，因而是一种较为科学合理的刑法解释论命题；其中第二点，主张“入罪解释的例外方法，即主张谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪”，其实也“适当地”解决了刑法解释的适应性问题，只是应当反对背离刑法基本原则而片面地、偏激地、过度地解决刑法解释的适应性问题而已。

    需要特别指出的是，在解释论上主张“谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释、实质解释对被告人入罪”之例外解释方法，是刑法解释的保守性立场不完全等同于形式解释论立场的根本点之一，也是刑法解释谨慎兼顾“适应性”的重要体现。刑法的形式解释绝对地堵塞了通过实质解释补充规则对被告人入罪的渠道，尽管在形式逻辑上有利于绝对地坚守罪刑法定原则之形式合法性，但是其并不完全符合、也无法适当阐释刑事司法实践状况，这一点从贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪、侵占罪五个罪名之入罪的“例外解释”可以看出。同时，刑法的形式解释对于其准许通过实质解释出罪之立场，也无法在其所宣示的形式逻辑上获得说服力——因为溢出“形式”进行刑法解释为何还可以归属于形式解释，这是其无法自圆其说的一个“问题”。因而，陈兴良教授和劳东燕教授批评“刑法解释的保守性”命题是“以对形式解释论的误解为前提的”，认为“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论（参见陈兴良主编：《刑事法评论》第28卷，“主编絮语”第2-3页；劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》第2013年第3期），应当说是其对笔者所提出的“刑法解释的保守性”命题本身可能还缺乏周全的认识，才最终导致了学术上的误读误判。

    不过应注意，我们要防止把某些解释者自己的错误理解和解释也当做“刑法漏洞”，以免出现该定罪而不定罪的情况发生。比如，受贿罪“关于收受财物后退还或者上交问题”的刑法解释。2007年7月8日公布的两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”这一条应该如何解释适用？我注意到三种观点：

    一是储槐植教授认为，该司法解释显然是关于既遂后出罪的规定，“既遂之后不出罪”是存在例外情况的，原则并不排除例外的存在。

    二是张明楷教授认为，在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的犯罪构成为指导，而不是将《意见》第9条的规定，作为刑法条文予以适用。罪刑法定主义是刑法的基本原则，其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。换言之，司法解释虽然具有法律效力，但它只是对刑法的解释（而且不得类推解释），并非刑法的渊源。刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能将其解释为犯罪；反之，刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能没有根据地将其解释为无罪。不以刑法规定的犯罪构成为指导理解司法解释的规定，将司法解释当成了独立的法律渊源，必然出现违反罪刑法定原则的现象。《意见》第9条的表述是，“收受”请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，并没有将“索取”包含在内。《意见》第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外，亦即没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用《意见》第9条第1款。

    三是其他学者观点指出，《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物并不具有受贿故意的情形；二是虽有受贿故意但基于刑事政策的理由而不以受贿罪论处的情形。持这种观点的学者指出：“司法解释对于收受财物后及时退还或上交的行为以非犯罪化论处，当然也适用于收受请托人财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形。因为司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否就有受贿故意，收受后只要及时退还的，就不再认为是受贿。但司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待。”还有人指出：“司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上‘架设一条后退的黄金桥’。”

    这些观点中，笔者认为张明楷教授的观点更具有合理性。其中涉及刑法解释论问题，刑法解释的对象只能是刑法典（以及刑法修正案、单行刑法、附属刑法），而“刑法”以外的其他法律文本以及全部“软法”文本，其中当然包括我国最高司法机关出台的各种“司法解释”规范文本，均不属于作为刑法解释对象的文本。但是，“软法”对于刑法解释具有极其重要的意义，尤其是对于解释者“前见”以及“效果历史、视域融合、对话、事物的本质、诠释学循环”之形成,对于“常识、常情、常理”之确证等诸方面，均具有刑法解释论价值；这种刑法解释论价值仅限于针对“刑法规范文本”进行解释时予以审查，而不是将“软法”自身也等同于“作为刑法解释对象的文本”（尽管“软法”客观上也需要进行解释）。因此，张明楷教授强调在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的明确规定为依据，而不是将《意见》第9条的规定直接作为刑法条文予以适用，这一见解精当。

   当然，从立法论立场看，笔者认为可以参照行贿罪的规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”（刑法第390条第2款），由法律明确规定“受贿人在被追诉前主动交代受贿行为并全部退赃的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这样规定，大致相当于“自首”情节的处罚原则，其对于体现宽严相济刑事政策、震慑行贿犯罪也是有益的，也体现了对受贿人在被追诉前就积极认罪悔罪态度的公正处对待，有利于实现刑法功能。