(本文发表于《政法论丛》2010年第5期)
王竹1* 赵尧2
（1.四川大学法学院，成都 四川 610064； 2.四川省社会科学院，成都 四川 610072）
摘 要：《侵权责任法》第87条规定的建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的性质不是侵权责任，也不是公平责任，而是道义补偿责任。该道义补偿责任的适用范围，受到“建筑物”、“抛掷物”或者“坠落物”和“难以确定”三个方面的限制。其责任限制又主要通过抗辩举证、数额确定及责任分担来实现。另外，建议将该道义补偿责任纳入强制责任保险的范畴并由法定责任主体，通过物业费代为征收的方式予以缴纳。
关键词：建筑物 抛掷物 坠落物 道义补偿责任 强制责任保险
恻隐之心，人皆有之。——《孟子·告子上》
《侵权责任法》第87条对建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任予以了明文规定，这使得对于该条文的立法论争议告一段落，而进入了解释论探讨的阶段。尽管笔者长期以来都坚持反对确立该规则，[1]但既然立法已经对此法定责任予以了明文规定，当务之急就应该从解释论的角度限制该条文的适用范围，以避免该条文被滥用。
一、建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的立法过程回顾
对该条文的解释应该首先从立法过程入手。2002年底，全国人大法工委起草的《民法草案·侵权责任法编》（以下简称“一审稿”）第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”学者普遍认为，该条文是根据重庆“烟灰缸案”判决的法理而拟订的。[2]由于类似案件频繁发生，已经不是极端个别的事件，同时因为在当时的法律中没有相关明文规定，比较法上也罕见类似案例，于是成为了侵权法理论上的新问题，逐渐成为《侵权责任法》起草过程中的理论热点之一。[①]随后出版的数份有影响力的学者建议稿中，王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿·侵权行为编》第1974条对此作出了尝试性的规定并进行了立法理由说明，[3]p249-p253中国社会科学院法学研究所起草的《侵权行为法草案》[4]没有涉及这一问题，笔者参与的杨立新教授主持起草的《侵权责任法专家建议稿》[5]以不规定的方式否定了此类案件任何意义上的侵权损害赔偿请求权或者补偿请求权。
2008年底的“二审稿”第83条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”该规定实质上延续了“一审稿”第56条的模式，但有两点变化：第一，将抗辩事由前置，体现出立法者试图尽量缩小责任人范围的立法意图；第二，将“侵权责任”改为了“赔偿责任”，排除了非赔偿侵权责任方式的适用，为后续立法进程中的“赔偿责任”向“补偿责任”的转化创造了条件。这一责任种类的转化发生在“三审稿”第86条的规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
最终的《侵权责任法》第87条将“三审稿”第86条的“加害人”改为了“侵权人”，并保留了其它内容：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这一立法用语的改变，与《侵权责任法》整部法律中的“加害人－受害人”与“侵权人－被侵权人”的用语区分有关，[6]因而在实质上未改变“三审稿”确定的规则。
通过对《侵权责任法》对建筑物抛掷物、坠落物致害责任的立法过程回顾，至少可以得出如下结论：第一，建筑物抛掷物、坠落物致害责任的性质是补偿责任，而非赔偿责任。第二，建筑物抛掷物、坠落物致害责任是一种法定责任，由于不区分适用于“抛掷物品”或者“坠落的物品”，其承担责任的基础是“建筑物”，即学者所谓的“建筑物责任”。[7]p589第三，立法者对于该条文可能面临的巨大争议是有清醒认识的，也试图通过立法技术，尽量排除无辜的责任人，并不断的对责任进行减轻。因此，对于《侵权责任法》第87条的解释，也应该紧扣这三点结论：第一，对建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的具体性质进行明确。第二，从“建筑物”责任的角度，限制建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的适用范围。第三，对抗辩事由和损害赔偿限额进行探讨，并考虑是否可以通过保险制度予以分担。
二、建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的性质是道义补偿责任
对于建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的性质，笔者认为，首先可以排除的是，不是侵权责任，理由主要有两点：第一，《侵权责任法》第87条规定“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，这不同于该法第15条第1款第6项规定的“赔偿损失”侵权责任方式。第二，对该条规定的“难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外”的用语来看，如果能够确定具体侵权人，则由具体侵权人承担侵权责任；反而言之，如果难以确定具体侵权人，则另行承担法定的补偿责任。
其次，建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任也不是公平责任。诚然，我国民事立法中对于公平责任一般规定为补偿责任。笔者曾经对公平补偿责任进行过类型划分，分为减轻侵权责任类、加重侵权责任类、受益人补偿类和双方无过错补偿类等4大类，[8]《侵权责任法》没有规定加重侵权责任类的公平补偿责任，另外三类具体体现为：
第一类：公平减轻责任类，在《侵权责任法》上主要体现为过当补偿责任子类型，包括第30条规定的防卫过当责任：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”和第31条后段规定的避险过当责任：“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”这种类型公平责任的特点是，合法行为的权利被滥用，因而导致承担侵权责任。但为了不阻却该类合法行为的实施，法律明文规定减轻侵权责任。
第二类：双方无过错补偿类，在《侵权责任法》上体现为第24条规定的公平责任一般条款和第33条第1款后段规定的无意识致害公平责任：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”这类公平责任的特点是，仅适用于双方均无过错的情形，且主要考虑双方当事人的经济状况等实际情况确定补偿的数额。
第三类：受益人补偿类，在《侵权责任法》上体现为第23条规定的紧急救助受损的补偿责任：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”和第31条前段规定的紧急避险受益人补偿责任：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。”[②]这类公平责任的特点是，侵权人逃逸、无力承担责任或者没有侵权人，由受益人对受害人进行一定的补偿，且一般补偿额以受益范围为限。
可见，建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任不能归类到其中任何一类公平责任中去。因此，也可以排除建筑物抛掷物、坠落物致害责任是公平责任。
那么，如果既不是侵权责任，也不是公平责任，那么只能认为建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任确立了新的民事责任类型，笔者将其命名为“道义补偿责任”。“恻隐之心，人皆有之。”[9]当建筑物下发生抛掷物、坠落物致害之时，如果受害人实无救济，亦可怜至极，相信建筑物的使用人和普通民众一样，都会动恻隐之心。如果组织道义捐赠予以救济，相信建筑物使用人仍然会愿意慷慨解囊。但这种道义捐赠，本应以自愿为前提，且不以建筑物使用人为限。而按照《侵权责任法》第87条的规定，一方面将这种道德责任法定化，另一方面又将这种法定化的道德责任人范围尽量限缩在“可能加害的建筑物使用人”，并允许“证明自己不是侵权人”。这种限制责任人范围的努力并未给予道德责任法定化以正当性，[③]那么，至少可以推导出，这种正当性欠佳的法定责任，在数额上，不应该超过“恻隐之心”的额度，否则就不再是道德责任的法定化，而是法定责任的“道德化”了。
三、建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的适用范围
《侵权责任法》第87条前段规定的：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的”，是建筑物抛掷物、坠落物道义补偿责任适用范围的规定，包括“建筑物”、“抛掷物”或者“坠落物”和“难以确定”三个方面的限制。
（一）对“建筑物”的理解
《侵权责任法》第85条和第86条使用了“建筑物、构筑物或者其他设施”的概念，而第87条仅限于“建筑物”，这说明立法者有意要区分第87条与前两条的适用范围，即第87条不适用于“构筑物”等其它不动产设施。所谓“构筑物”，《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第1项有列举性规定：“（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；”对比可知，《侵权责任法》第87条所称“建筑物”，主要是指那些可供人日常办公、生活使用的建筑物，而非道路、桥梁、隧道等供人们通行的构筑物。而从“除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的用语来看，应该是可供多人或者大量使用者使用的建筑物，更加常见的应该是区分所有的情形。
（二）“抛掷物品”和“坠落的物品”的内涵确定
将《侵权责任法》第87条的适用条件同该章第85条相比较，可以发现其主要区别在于如下两点：第一，“从建筑物中抛掷物品”是作为新的特别情形并入该条而进行规范的。因为在具体侵权人能够明确的情况下，如果发生抛掷物品致害，则属于典型的“人伤人”案件，适用《侵权责任法》第6条第1款即可。而立法者在此借助“或者”二字将其与“从建筑物上坠落的物品”相提并论，一揽子处理，更加强化了笔者前文关于该条“道义补偿责任”的判断。第二，“从建筑物上坠落的物品”是采用偏正结构的形式，改变第85条适应条件的组合方式。一方面，它在实质内容上还是将第85条中“坠落”的主体——建筑物的“搁置物、悬挂物”——包含其中。另一方面，它去掉第85条中的“脱落”二字，旨在排除第85条规定的建筑物发生脱落情形。因为，常见的建筑物脱落部分（如外墙瓷砖）属于区分所有中的共有部分，[④]如果该部分发生侵权，即可按照《侵权责任法》第85条确定的所有者、管理人责任进行追究，而不存在第87条的适用情形——“难以确定具体侵权人的”。从这样一个角度看来，第87条可以被认为是在立法技术上对第85条的一个重要补充，即当发生第85条和第87条共同调整的情形——建筑物的“搁置物、悬挂物”（而非建筑物）坠落致害时，如果该侵权人能够确定，则直接适用第85条；如果侵权人不能确定，则需要适用第87条对受害人进行一定救济。
（三）对“难以确定具体侵权人的”中“难以”的理解
1.《侵权责任法》上的“难以”是“不能”的意思
除了第87条的规定，《侵权责任法》还在三类情形中规定了“不能”：
第一，“不能”确定最终责任份额。《侵权责任法》第12条对按份责任的最终责任份额和第14条第1款对连带责任的最终责任份额适用同样的规则，即能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”这里的“难以”是与“能够”相对的，应该理解为“不能”。
第二，“不能”确定财产损失大小。《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”该条使用了两个“难以”，三种计算方式之间是递进补充关系，应该理解为前一种计算方式“不能”确定损失，才能适用后一种方式确定。
第三，“限于当时的医疗水平难以诊疗”。《侵权责任法》第60条第1款第3项规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：……（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”该抗辩事由对应的是第57条规定的：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”可见，这里的“难以”，应该理解为即使尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务，也“不能”患者的损害。
可见，《侵权责任法》上的“难以”，实际上就是“不能”的意思。
2.“难以确定具体侵权人的”中“难以”的双重含义
笔者认为，《侵权责任法》第87条规定的“难以确定具体侵权人的”中“难以”，也应该被理解为“不能”，并具有客观“不能”和当时“不能”的双重含义：
第一，客观“不能”。结合《侵权责任法》第87条的立法背景来看，大量的司法案件要求从立法上对“建筑物侵害中侵权人不明”的情况作出回应。但是，根据当时的刑侦技术或者法官裁量实际上大多都不能实现对客观真实的发现。具体而言，当涉诉案件的实际情况达到刑事诉讼制度所要求的刑事侦查立案标准时，[⑤]公安机关需要介入调查，并且根据诉讼制度的规定，该刑事侦查已经成为民事争议解决的前置程序。可实际的情况是，大量该类案件经由刑事侦查还是不能确定具体侵权人。[⑥]另外一种情况，便是当涉诉案件构不成刑事立案的标准时，如果要求原告举证证明具体侵权人则超过其个人的能力范围，此时便主要依靠法官根据其职权或者当事人请求，凭借法院调查取证的专业知识，主动参考受害人位置、受害程度等因素来试图发现涉诉案件具体的侵权人。然而，司法实践经由这样的调研依旧可能找不到真正的侵权行为人。[⑦]所以，笔者所谓的客观“不能”，主要是指经过如上两类程序之后依旧发现不了真正侵权人的情形。
第二，当时“不能”。上文谈及的因客观原因导致具体侵权人不能确定，并且该种“不能”是经过国家机关的确认，但是这并不当然排除诉讼裁判之后发现具体侵权人的可能。换句话说，上文的客观“不能”有可能属于当时的“不能”，随着时间的推移，侦查技术的不断提高、法院调查的不断完善，以及其他因素的作用有可能发现涉诉侵权的具体行为人。正是由于这种当时“不能”的特点，使得履行完毕补偿责任的被告，可能存在是否享有向真正的侵权人行使追偿请求权的问题。立法对此问题没有明文作出规定，笔者对此持否定态度，主要理由是：被侵权人如果能够查明真正的侵权人，自应请求侵权损害赔偿责任。而建筑物抛掷物、坠落物补偿责任的性质是道义补偿责任，而非赔偿责任。道义补偿责任的本质仍然是道德责任，具有一定的捐赠性质。道义性的捐赠既不能撤销，也不能通过追偿的方式变相追回。这与共同危险行为人承担连带责任后，向真正的责任人进行追偿的情形，有本质上的不同。
四、建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的责任限制
（一）建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的抗辩事由
建筑物抛掷物、坠落物道义补偿责任的抗辩事由，除了第87条规定的“除能够证明自己不是侵权人的外”，还应该包括第28条规定的第三人原因和第29条规定的不可抗力作为其抗辩事由。
1.对“除能够证明自己不是侵权人的外”的理解
“除能够证明自己不是侵权人的外”应该理解为对可能加害的建筑物使用人的个别免责。如果能够明确侵权人，则不适用第87条，而适用一般侵权责任的规定，由抛掷人或者坠落物的管理人承担侵权责任。笔者认为，建筑物使用人能够证明自己不是侵权人的情形包括：
第一种，不存在加害的可能。不存在加害可能的情形包括两类：第一，没有抛掷某一物品的能力，如建筑物使用人为残疾人或者生活难于自理，或者损害事件发生之时，家中仅有婴幼儿。第二，无抛掷物品、坠落物品的可能，如在损害发生的方向该建筑物使用人使用的房屋没有窗户，或者窗户设有空隙狭小的护栏，抛掷物或者坠落物无法通过。
第二种：无此类抛掷物或者坠落物。在特别的情形下，建筑物使用人也可以通过证明无此类抛掷物或者坠落物来免除责任。例如，同一建筑物中的使用人均来自于同一单位，并有编号的同类物品，如安全头盔，且每人均只有一个，但编号与个人无关（因此无法判断坠落物的所有人）。而建筑物抛掷物或者坠落物恰好就是此类物品，建筑物使用人可以通过出示自己仍然拥有编号的安全头盔，或者证明自己的头盔已经在此之前损毁，来证明自己不是抛掷物或者坠落物的所有人。
第三种：有抛掷行为，但对损害的发生没有因果关系。还有一种特殊的情形，就是某一建筑物使用人的确作出了抛掷行为，但能够证明抛掷的物品并未导致受害人的损害，如导致了其它损害，或者下坠过程中被阻拦，仍然悬挂在半空中等情形。
2.其它可能适用的抗辩事由
《侵权责任法》第三章规定的六种抗辩事由中，第三人原因和不可抗力可能适用于建筑物抛掷物、坠落物补偿责任。
《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”笔者认为第87条规定的“难以确定”的“具体侵权人”，也属于该条规定的“第三人”。因此，在建筑物抛掷物、坠落物致害侵权案件中，如果有证据证明抛掷物、坠落物来自于一定楼层或者一定方向，即可以确定一定范围内的“第三人等”，以达到缩小责任人范围的立法目的，可以免除其它建筑物使用人的补偿责任。
《侵权责任法》第29条第1句规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。”从该条文措辞来看，不可抗力免除的责任，既包括侵权责任，也包括公平责任，建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任也不应该被排除在外。如果因不可抗力造成物品坠落，如地震等情形，无法查明坠落物的所有人，由于即使查明了坠落物的所有人也免责其责任，因此在没有查明的情形下，也应该免除可能加害的建筑物使用人的责任。
（二）建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的数额确定与责任分担
既然《侵权责任法》对建筑物抛掷物、坠落物补偿责任进行了明文规定，而这种责任本身的正当性又饱受质疑，诉讼争议在所难免。笔者建议另辟蹊径，考虑与其将诉讼代理费用交给律师，不如将这笔费用交给受害人，同时受害人也节约了自己的诉讼费用。两相结合，对于受害人一方相当于就获得了一定数额的补偿，而可能的建筑物使用人由于本来就存在诉讼费用的支出，实际上并无太大损失，还省去了参与诉讼的时间和精力成本。由于双方避免了对簿公堂，还能够较好的实现该条文促进社会和谐的立法目的。[10]p426-p427
在道义补偿责任的数额确定上，以普通二线城市为例，因侵权行为造成死亡的人身损害赔偿额大致在30万元左右，诉讼费用一般为10％，即3万。以一栋楼10层计算，除去一楼，每层楼在一个方向按照2户计算，共计18户，平均每户1666元。以每户平均90平方米计算，如果按照1年进行分摊，大致相当于每平方米每月1.5元。这和二线城市每月物业管理费是相当的。前文已经谈到，建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任是法定的“建筑物责任”，因此在责任承担和责任分担上，都应该以区分所有的建筑物而非个人作为考虑对象。
笔者认为，如果上述测算的合理性能够得到权威部门在统计意义上的确定，那么以发生建筑物抛掷物、坠落物致害的当地一年平均物业管理费作为律师费的替代计算方式，能够较好的反映地域差别。按照我国现在的城市农村二元化格局，可能发生建筑物抛掷物、坠落物致害的建筑物主要集中在城市。《人身损害赔偿司法解释》第29条规定的死亡赔偿金计算基数为“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入”，该基数与当地的物业管理费具有一定的关联性，大体上可以认为，收入越高的地区，物业管理费越高；收入越低的地区，物业管理费越低。
以发生建筑物抛掷物、坠落物致害的当地一年平均物业管理费作为律师费的替代计算方式，能够较好的解决补偿责任的分担问题。对于发生建筑物抛掷物、坠落物致害责任的另一争论焦点，就在于补偿责任是应该按照户进行平均，还是按照人头进行分担，或者按照专有使用面积进行分担。以物业管理费作为计算基数，就可以相应的选择专有使用面积进行计算，较为合理的解决这一计算难题。
五、建立建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的设想
（一）建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任可以作为责任保险的对象
责任保险制度的建立本身便与现代侵权法的发展息息相关，它一方面通过保险公司的“中介”作用，将责任人赔偿风险转嫁到全体投保人身上，极大减轻责任人的负担。与此同时，当行为人能够借助责任保险合同分散其个人担责风险时，他就不用“过度防御”，从而保障了自己的行为自由；[11]另一方面，由于保险公司的赔偿能力往往优于一般责任主体，于是借助保险合同，便能最终实现侵权法对受害人的救济目的。综上所述，责任保险制度能够实现侵权法律关系双方当事人的最大利益平衡。
《侵权责任法》第87条透过道义补偿责任的规定，显示了立法者对建筑物责任中受害人救济的一定倾斜。但同时立法者也通过规定适用范围、责任限制等内容，在一定程度上将该道义责任的适用进行限制，从而保障建筑物使用人相应的行为自由。可见，《侵权责任法》第87条本身就已经充分体现了立法者对利益平衡的考量，而这恰好与责任保险的制度功能相互印证。
（二）建立建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险制度的可能性
责任保险制度作为利益平衡的重要机制，需要借助保险合同双方当事人的自由约定来确定各自的权利和义务。但是，由于潜在加害人对风险评估不足等原因又可能导致基于意思自治的保险合同最终不能成立。于是，笔者建议将第87条的道义补偿责任引入强制责任保险领域，即在政府主导下规定特定义务主体必须购买且保险人必须接受投保。采取这样突破契约自由的“异质化”责任保险类型，其主要理由在于，城市房地产的迅猛发展造成大量建筑物区分所有权的出现，并导致建筑物责任开始成为像道路交通安全那样需要共同面对的社会风险，[12]已经属于公共利益的范畴。国家借助法律规定的形式，排除当事人的部分意思自由，强制性确立责任保险合同关系，还能够实现与《侵权责任法》第87条立法规定的部分衔接，其内容主要有如下两点：
第一，前文已述，《侵权责任法》第87条将道义补偿责任法定化，实质上是让建筑物使用人无辜承担了社会化的损失，有失公平。为了更好平衡各方利益，[⑧]必然需要采取疏导的方式来转移这部分分担（甚至在形式上也要求同样采用法定化的方式）。终于，强制责任保险的诞生就将个体承担的道义补偿责任通过商业保险公司最终转移到所有投保人的身上。这一点类似于工伤保险制度，即从最后责任承担的主体来看，实际上免除了建筑物使用人为社会承担的道义补偿责任。
第二，强制责任保险必然要求，由保险监管部门对保险金额和保险费作出指导性规定。而这正好符合笔者在前文所提倡的，由权威部门在统计意义上确定“道义补偿”的数额大小。一方面，强制责任保险的运作需要保险监管部门制定规范，约束保险人的逐利行为，保障制度功能的实现；[13]另一方面，保险监管部门能够借此把握物业费的地区差异，从而科学制定保险数额，平衡保险人和被保险人间的利益。
（三）建立建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的基本设想
关于建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度，笔者有两点基本设想：
第一、强制责任保险应该由法定责任人购买，其正当性源于责任的法定性。[⑨]该命题涉及到投保人的确定问题。根据《保险法》第12条第1款的规定，只是在人身保险领域明确了投保人必须对被保险人具有可保利益。笔者认为，为了防止道德风险，财产保险领域也可参照执行。[⑩]换句话说，在责任保险当中，投保人也必须对被保险人的责任承担具有保险利益。而该种保险利益的实质便在于投保人对被保险人的责任承担具有法律上承认的利益。根据《侵权责任法》第87条所确定的建筑物责任承担方式，只有建筑物使用人自己才可能承担最后的道义补偿责任。也就是说，第87条的道义补偿责任纳入责任保险的范畴之后，投保人要存在对被保险人的保险利益，就必然要求该投保人是被保险人本人。所以，根据《侵权责任法》第87条道义补偿责任的法定性来判断，强制责任保险应该由法定责任人——建筑物使用人——购买，并结合前文关于按照区分所有的建筑物面积分担该道义责任的意见，该投保人以户为单位更为合适。
第二，可以由物业管理公司代为征收强制责任保险。醉翁之意不在酒，在乎强制责任保险。上文有关道义补偿责任的数额确定和责任分担规则的设计，主要是为建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险制度的设计作准备。将律师费替换为物业费，使得建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险，可以通过物业公司代为征收。这一征收方式，将最大限度的降低建筑物抛掷物、坠落物致害强制责任保险制度建立的社会成本。在发生建筑物抛掷物、坠落物致害事件之后，也可以通过物业管理公司代为理赔，就不需要再针对所有可能加害的建筑物使用人提起诉讼，以实现促进社会和谐的立法目的。
* 作者简介：王竹（1981－），男，四川成都人，法学博士，四川大学法学院副教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所副所长，研究方向为侵权法、物权法和消费者权益保护法。赵尧（1986—），男，四川广元人，四川省社会科学院2009级民商法硕士研究生。
[①]部分学者主张将此为侵权法所调整，如王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期；王成：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007年第2期；部分学者对此反对将其纳入侵权法范畴，如刘士国：《楼上落下物致人损害加害人不明的法律救济》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期；王竹：《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，载《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。
[②]《民通意见》第156条对此予以了明确：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”
[③]正如张新宝教授所说：“那条有关‘高空抛物责任’的规定，尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性。”参见张新宝：《侵权责任法立法研究》后记，张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第499页。
[④]《物权法》第70条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分……”，并结合学界通说认为专有所有权的范围采“壁心和最后粉刷表层说”，则除此应为共有部分。
[⑤]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）。
[⑥]重庆“烟灰缸伤人案”中公安机关介入调查主要排除了故意伤害的可能性，但并未找出真正的侵权人。参见《高空抛掷物致人伤害应如何处理？》，载《北京青年报》2002年9月24日“法律圆桌”第89期。
[⑦]山东“菜板砸人案”中，法院认定了原告起诉的两幢56户住户承担责任。参见奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第580页。
[⑧]包括受害人获得救济，建筑物使用人个体不用承担社会化的损失，不特定第三人能够获得公共安全等内容。
[⑨]责任的法定性并不必然保证责任的正当性。笔者仍然对法定的建筑物抛掷物、坠落物道义补偿责任的正当性表示怀疑和保留，并希望该项制度能够在未来“民法典”的制定过程中予以取消。
[⑩]《保险法》第95条第1款第2项，明确责任保险属于财产保险的范畴。
参考文献：
[1]王竹.建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”[J].燕山大学学报(哲学社会科学版),2008,3.
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On Moral Indemnity Liability for Harm Caused by Throwing or Falling Objects from Buildings
-- With Suggestion on the Establishment of Compulsory Liability Insurance System for Harm Caused by Throwing or Falling Objects from Buildings
Wang Zhu Zhao Yao
(Law School of Sichuan University, Chengdu Sichuan 610065 ，Sichuan Academy of Social Sciences，Chengdu Sichuan 610072)
Abstract: The nature of the indemnity liability for the harm caused by objects thrown from a building or falling Objects hanging on a building, which is stipulated in Article 87 of Tort Liability Law, is not tort liability, nor liability based on fairness, but rather the moral indemnity liability. The scope of the moral indemnity liability is limited by the following three aspects: "the building", "the throwing objects or the falling objects" and "the difficulty to determine". And the defense evidence of the moral indemnity liability includes that the occupants of the building is actually not the tortfeasor, force majeure and a third party's cause. The limitation to the amount of the moral indemnity liability should be the legal fees, which correspond to the property management fees. And the apportionment of this liability should be on the basis of the construction area. In addition, we should take this moral indemnity liability defined in Article 87 into the compulsory liability insurance and the insurance expense should be paid by the legally liable person through the collection of the property management fees.
Key words: Building; Throwing Object; Falling Object; Moral Indemnity Liability; Compulsory Liability Insurance
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