作者：魏东

针对本文有两点说明：其一，本文是继前两篇文章《时建锋案关涉检察官客观义务》和《影响力疑难刑案的法理分析意见》之后的第三篇文，此三篇文章本来是一个整体，即笔者于2011年1月20日为成都市金堂县人民检察院所作报告《检察官应对疑难刑案的立场与方法》讲稿的三个部分，只是这里登录的这三篇文章的题目有所改变；其二，本文全文已以《论刑法研究的重要立场方法》为题在《法治研究》2011年第1期上全文发表，这里发表的内容对原文略有修改。

检察官应对疑难刑案的立场与方法（之三）

——在成都市金堂县人民检察院的讲座提纲

主讲人：魏  东

（四川大学法学院 教授、博士生导师）

2011年01月20日

目  录：

一、疑难刑案的基本类型

二、检察官的客观公正义务

三、刑法研究的立场方法

尊敬的各位检察官、各位领导：

下午好！

三、刑法研究的立场方法

刑法需要执法人员（尤其是司法人员）去阅读、解释、执行，才能产生权威效果和发挥社会效益。但是，执法人员应该如何理解和解释刑法才能作到公正合理呢？这就涉及刑法的研究方法问题。关于刑法的研究方法问题，理论界已经有一些比较成熟的看法，比如理论联系实际、对照总论各论原理、解释刑法总则分则条文、比较研究、实证分析等方法，应当说都是十分重要的研究方法。近年来，刑法研究方法的极端重要性越来越受到学界关注和推崇，所以刑法理论界对此进行了持续不断的深入研讨，有关的专题研讨会以不同规模不同层次在各地举行，有关的专题论著大量公开发表，形成了较大的学术影响。[1]其中对这个问题进行系统性、基础性研究之刑法学者，当属云南学者曾粤兴教授，他专题研究了“刑法学研究方法的一般理论”（博士论文），将刑法学方法的选用区分为四种语境并予以具体研讨：[2]一是法律文本注释的研究方法，包括传统的刑法注释方法与当代的刑法注释方法；二是立法建议的研究方法，包括实证分析、经济分析、比较分析、系统分析等方法；三是刑法案例的研究方法，包括语境解释、法意解释、目的解释、补正解释（黄金规则）、当然解释等诸种方法；四是基础理论的研究方法，包括历史分析、实证分析、当然解释和体系解释（语境解释）、综述方法等。此外还有许多著名的与知名的刑法学者亲躬引领这一专题研究，如赵秉志教授、张明楷教授、陈兴良教授、梁根林教授、白建军教授、陈忠林教授、冯亚东教授等，极大地推动了刑法研究方法之研究。再有，理论界有学者认为应当对刑法方法论与刑法学方法论有所区分，另有学者主张不予关注此二者的差别之观点，也从一个侧面反映出刑法理论界对刑法研究方法的高度关注。

但是，已有的众多刑法研究方法之中，有的研究方法在我们大家的思维里面，尤其是在我们实务部门的部分同仁的思想之中，可能只是一些固定套路或者习惯套话，并没有引起我们的充分重视；另一方面，传统教科书里所介绍的那些研究方法可能并不充分，需要借助一些新的思维方式和新的研究方法，即需要理论创新、方法论创新。

因此，笔者这里主要谈谈个人研究刑法时在方法论方面的一些不成熟的体会，供同志们参考。笔者认为，在研究刑法时除了运用传统教科书中介绍的基本方法外，还应当重视运用以下五种重要的立场方法：一是坚持民权主义刑法观；二是采取保守主义的刑法解释论立场；三是系统运用刑事政策学原理的研究方法；四是综合运用非刑事法学原理的研究方法；五是系统化论证与精细化推敲相结合的研究方法。

（一）坚持民权主义刑法观

刑法观是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。刑法学是一门兼有哲学意味、实证科学色彩、规范色彩与人文色彩的综合性科学，需要我们经常性系统思考刑法观问题，才能真切地了解刑法立法上罪名设置、犯罪构成要件设置、法定刑配置以及司法上刑法适用等方面的合理性与合法性问题，从而才真正有可能公正合理地理解和解释刑法规定（刑法分则和刑法总则）。

刑法观首先是一个刑法哲学问题。刑法哲学原理所研究和思考的是刑法学中一些最原初、最深刻、最“富有哲理”的问题，比如：“刑法”作为一种“法”，这种法是一种什么面相？“刑法学”作为一种“学问”，这种学问是一种什么面相？刑法学理论体系作为一种理论系统，这种理论系统又是一种什么面相？就这样三个问题——刑法学理论研究面临的三大理论难题，就值得我们反复咀嚼！（1）刑法学应当是以“刑法”现象为研究对象，但是人类理性并不能真正清晰地认识“刑法”这个研究对象。因为，刑法是一种十分古老的社会现象，应当说它诞生于何时何地、消失于何时何地，我们已经无法进行真正科学的、实证的考察，我们所能做的工作只能是做一些说不清有多大把握的推测。刑法千差万别，那么它的应然状态是什么？为什么同样的行为同样的现象，不同的人类群体却有不同的认识和不同的态度，犯罪的规定不一样，刑罚措施和制度规定也不一样（如赌博、吸毒、成年人自愿性行为、重婚等）？这些问题，在相当的程度上其实是无法实证的东西。（2）刑法学作为一种“学问”，到底应当是一种什么样的学问，人类理性也无法准确地予以厘清。刑法学是一门“科学”，还是一门“哲学”、“人文学”？有人说刑法学是一门科学，但是我们生活中却有许多刑法现象是无法用科学或者科学规律来解释的：科学总是可以进行实证的现象（证成与证伪），而刑法学却无法进行实证。虽然近代史上有实证学派以“实证”为特征，但其实他们仍然无法进行真正的实证研究。哲学家说刑法学是一门哲学，神学家认为刑法应当是一门神学，很有点莫衷一是的味道。以致西方有学者甚至断言：“在法律知识并不算是一种科学的地方的民族是幸福的。”[3]可见，在刑法学是一门什么性质的“学问”的问题上，总的来说仍然是一个疑问。（3）刑法学的理论体系如何建立，理论界也是各有各的看法。有的学者主张将刑法学划分为刑法哲学与刑法科学两类，或者主张将刑法学划分为理论刑法学、解释刑法学（或注释刑法学）两类；有的学者主张将刑法学划分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学三类，[4]或者将刑法学划分为刑法哲学、刑法科学与刑法神学三种，[5]或者将刑法学划分为刑法哲学、刑法政策学、刑法规范学三类。此外，刑法学知识论体系还有其他很多种分类见解。那么到底应该怎样认识刑法学理论体系？对于这个问题，理论界应当说也是莫衷一是，远没有达成共识。

因此，刑法学研究必须广泛运用科学、哲学、神学、政治学、社会学、经济学、民族学、人类文化学等多种学科知识，进行综合性的全方位的理论研究，才可能比较合理地解决刑法学理论和实践问题。当然，由于人类理性的极其有限性，我们不能企图圆满解决刑法学中的所有问题，而只能现实地对一些刑法学问题作出相对合理的研究和回答。基于这样一种认识，我倾向于认为，刑法学理论体系在整体上划分为以下三类：一是刑法哲学，以研究人类对于刑法本体问题的“智慧”和“精神安慰”为中心（即在一定意义上包含了有的学者所称的刑法神学的内容在内），以哲学思辨和概念法学研究为重点；二是刑法政治学（刑法政策学与刑法社会学），以研究人类对于刑法本体问题的“善治”为中心（政治在本原意义上就是善治），以刑事政策学研究为重点；三是刑法规范学，以研究人类对于刑法本体问题的“规范”为中心,，以刑法规范解释研究为重点。

对以上这些刑法哲学原理中最原初问题的思考，能够在很大程度上影响我们对刑法问题的观点。这种影响可能表现在以下三个方面：

第一，对全人类刑法知识和现行刑法规定的理性评价。刑法不可能是一个纯粹科学的问题，而是一个带有浓厚人文气息的问题。许多无被害人犯罪、经济犯罪是否应当规定为犯罪，并非纯粹的科学问题，而是人文问题；法定刑的设置，尤其是是否规定死刑、无期徒刑，不完全是科学问题，而是人文问题。同理，任何一部刑法都只具有相对合理性，并不具有绝对合理性。是否定罪、如何定罪，是否处罚、如何处罚，这些问题都没有绝对确定的答案，更不存在唯一的答案。

第二，对自我刑法知识与刑法理性的谨慎评价。我们每个人所拥有的刑法知识和刑法理性并不全面、并不值得简单自信，应该多听取和多反思相反意见，很多时候，我们可能只考虑了一个方面，但是却忽略了另外一个更为重要的方面，因此我们司法人员应当特别审慎；另一方面，我们对刑法的理解不能过于呆滞死板，那种认为刑法的所有规定就是铁板一块，丝毫不能变动、不能变通，本质上是十分危险的立场。但是，刑法的变动与变通应当偏向于哪个方向？这是一个十分重大的问题。按照现代刑事法治人权保障的核心理念，应当说只能偏向于无罪与罪轻的方向（前提是存有疑问），而不是相反方向。

第三，刑法司法既要防右，更要防左且重点需要防左。这里借用了政治学术语，意思是：刑法司法始终应该是、每时每刻都应该是表现出一种庄严肃穆、令人恐惧的面孔，应时刻提防刑法成为泄愤报复或者政治斗争的工具，应坚持“刑法不得已性原则”、“刑法最后手段性原则”和“刑法谦抑原则”！尽管我们在刑事司法中要防止违背刑法和刑事政策而非法放纵犯罪行为，但是我们应当允许依法“放纵”犯罪的行为（实质上是对轻微犯罪作出“非犯罪化”处理如刑事和解制度、酌定不诉制度、罪疑不诉制度等），因而我们需要重点防范的问题仍然是滥施刑罚、法外用刑；尽管犯罪中有泄愤报复的情况，但是我们官方、我们检察官和法官不能泄愤报复。所以，这里所说的“更要防左”，就是指：要特别防止滥施刑罚、法外用刑，要特别防止报复性刑事司法！

因此，刑法观不但是一个刑法哲学问题，更是一个刑法政治问题、刑法实践问题。刑法观的问题可以说是刑法与刑事司法的一个根本问题，也是我们司法人员首先必须在思想观念上解决的一个根本问题；在根本意义上，我们的刑事司法活动都是在一定的刑法观指导下进行的，它在根本上决定了我们的刑事立法与司法活动的基本面貌。

在刑法史上，刑法观大致有国权主义刑法观与民权主义刑法观、权力本位刑法观与权利本位刑法观的区分。[6]国权主义刑法观又叫权威主义刑法观、权力本位刑法观，主张：刑法是体现国家权力并且以实现国家刑罚权为核心的法律，其目的任务就是保护国家整体利益，其显著特点是以国家利益为出发点而极端限制公民自由、刑罚严酷、尤其强调死刑适用。而民权主义刑法观又叫自由主义刑法观、权利本位刑法观，主张：刑法是以保护国民的权利和自由为核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为个人自由的有力保障，其目的一是最大限度地保障公民自由，二是严格限制国家行为。

可见，前者（国权主义刑法观）立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象；而后者（民权主义刑法观），则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调公民自由价值，它所针对的对象是国家，它的所限制的主要对象是国家及其刑罚权。

一般而言，现代刑法在基本立场上都是坚持权利本位刑法观。这种刑法观对于我们认识刑法、实践刑法，尤其是刑法司法具有重大指导意义。我们现代社会为什么需要制定刑法，为什么需要适用刑法？对于这个问题的回答，正确答案应当仅仅限定为“民权保障”或者“权利保障”，而不能扩张到其他方面。例如，不应当主张刑法需要满足“报复”、“报应”观念，也不应当主张刑法需要偏重维护“大多数人利益”、“维护国家整体利益”（即在根本上忽视少数人利益和个人利益）；在刑法适用中，不能主张扩张解释、类推解释，想方设法地超越刑法规定以便对被告人定罪和处以刑罚，（当然，这种扩张解释在有利于被告人的场合则可以例外）；在刑事审判活动中，不能片面主张一律适用重刑、死刑，可从重可不从重的从重、可判死刑可不判死刑的适用死刑，而可适用缓刑可不适用缓刑的不适用缓刑，等等。这是一个观念性的问题，也是一个关涉刑法适用的根本立场问题。

总体上应强化被告权利保障的民权主义刑法观。其中在探索罪刑法定原则的理论创新时，理应关注形式主义立场与实质主义立场传统对立与理性整合，坚持以形式主义为基础、适当吸收实质主义合理成分的整合理论（保守的实质刑法观）。形式主义立场的合理性更多还是实质主义立场的合理性更多？答案可能面临不同宗旨和立场的拷问：从制衡国家公权力并有利于保障公民权利的宗旨看，形式主义立场的合理性更多；但从有效维护国家和社会有序发展的宗旨看，实质主义的合理性更多。但是，法治社会比较普遍的理性见解认为：对于法律规定为犯罪而实质上无罪的行为，实质主义理性可以认同无罪之使之判断（单面的、保守的实质主义刑法观），司法上不应定罪（片面责任主义），这一点应当吸收实质主义立场的合理成分。中国的法官更象大陆法系国家的法官还是更象英美法系国家的法官？理论上可以说中国的法官更加类似于大陆法系国家的法官（生成机理与政治社会地位等）。这是中国应当坚持以形式主义为基础、适当吸收实质主义合理成分的整合理论的根本原因之一。

上个世纪末以来，我国刑法学者陆续展开了“立法本义”问题的讨论，有的学者主张根本不存在所谓的立法本义问题，因此立法规定本身只是一种规范存在，它既没有本义，也不可以解释。我认为，这种讨论涉及两个彼此相通的根本性问题：一是立法是否有所谓的本义？二是如何坚持罪刑法定主义精神？我们都知道：刑法一经制定，就必须保持相对稳定，并且不得适用事后法来追究过去的行为的刑事责任——这就是“刑法的安定性”。刑法的安定性特征不同于其他法律尤其是行政法的“合目的性”特征。刑法必须具有安定性这种特性，其根本的原因，就是刑法本身也是一种“恶害”，而不是什么好东西，它是以剥夺公民人身自由、财产、甚至生命为手段的，是国家为遏制犯罪而不得已才采用的一种遏制措施，因而用之必须慎之又慎。[7]因此，我在基本立场上主张：刑法由于关涉公民人身、财产甚至生命等重大利益，刑法强制手段是一种不得已的、最后手段性的强制措施，其基本特点是反人性、反自然、丑恶导向性，因此刑法整体应当特别强调“刑法的不得已性、安定性、谦抑性和收缩性”。因此，刑法立法规范本身应当存在“立法本义”，所谓“立法本义”是指“立法规范本身所应当具有的基本含义”，我们对刑法的认识、理解和解释，都由于刑法具有安定性、丑恶导向性等特点的内在要求，而不能超出“立法本义”，或者说不能对刑法进行扩张解释、类推解释；但是，这种扩张解释有利于被告人的场合则可以例外。

正是基于上述这种认识，所以我们应当在刑事司法活动过程中强化刑法安定性的罪刑法定主义精神。这确实是一个需要特别强调的现代刑事司法观念问题。

罪刑法定原则的本质是限制司法权的，其中包括对我们侦查权、公诉权和审判权等的限制，防止随意出入人罪，以有效保护、并且是最大限度地保护公民的人身自由权利。因此，罪刑法定原则的内在要求就必然是刑法谦抑主义以及有利于被告的精神。大体上说，罪刑法定原则内部的五大派生原则，包括成文法原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则、刑罚法规正当原则，其对于刑事司法而言，意义十分重大，必须严格遵守。

（二）采取保守主义的刑法解释论立场

刑法解释论，就是关于刑法解释本身的立场、观点、目标与方法等基本问题的理论，是一个十分重要的刑法学基础理论问题。可以说，不同的刑法解释论针对相同的刑法规定，可能不同的解释结论。

刑法解释论主要有以下几点内容：一是主观解释与客观解释之争；二是形式解释与实质解释之争。

1、主观解释与客观解释之争[8]

请大家注意，这个论题目前引起了刑法学术界的极大关注，值得我们刑法研究生认真学习和研究。笔者这里主要谈三个问题：第一，刑法主观解释与刑法客观解释的基本含义是什么；第二，中外刑法学者对该两种解释论的基本态度如何；第三，我在刑法解释论上的基本立场。

（1）刑法主观解释与刑法客观解释的基本含义

主观解释论、主观说、立法者意思说，主张刑法解释的目标在于阐明刑法立法时立法者的意思，或者说刑法的立法原意。主观解释论有其特定的哲学基础、政治理论基础和法理基础。[9]哲学基础：传统解释学。据文献资料介绍，主观解释论的哲学基础是传统解释学，其方法论基础是解释《圣经》的方法论，认为作品的意义是恒定的，因而是可以解释的，且是含义明确的、恒定的。政治理论基础：权力制衡论（三权分立论）、民主论与人权论。其强调的主要内容是，权力需要制衡，立法权与司法权（以及行政权）是各有分工但又并行不悖的，立法必须得到司法的充分尊重，司法不得侵蚀立法或者随意超越立法。法理基础：强调刑法的安全价值和保障机能。

客观解释论、客观说、法律客观意思说，主张刑法解释的目标在于阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而非刑法立法时立法者的意思，以适应与时俱进的社会现实之客观需要。客观解释论也有其特定的哲学基础与法理基础。哲学基础：伽达默尔《真理与方法》所开拓的哲学阐释学原理，其经典表达就是“独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中”。[10]法理基础：强调法律公正和保护机能。

此外还有：综合解释论、折衷说。台湾林山田强调：时间间隔不久的法律，采用主观说；时间间隔长的法律，“应着重客观意思，以为解释。”因此，周全地考察，应当说客观上存在主观解释论、客观解释论与综合解释论之争，而不仅仅是主观解释论与客观解释论之争。

（2）中外刑法学者对该两种解释论的基本态度如何

国外刑法学者，据部分学者介绍（如张明楷、许发民等），德日等法治发达国家已经较多地主张采用刑法客观解释立场。

我国台湾地区刑法学者，较多学者（如林山田等）主张采用综合解释论（又称折衷说）。认为原则上应采用主观解释论、例外采用客观解释论。

我国大陆地区刑法学者的立场出现了比较大的分歧：部分学者（如张明楷、陈兴良、冯亚东等）逐渐倾向于主张采用客观解释论。其中陈兴良教授的观点立场耐人寻味：陈兴良教授主张形式解释论，认为这是刑法解释的限度问题（但笔者认为，形式解释论实际上还是更广泛意义上的方法论问题，而不仅仅是一个限度问题）；但是陈兴良教授仍然承认客观解释论，认为这是刑法解释的目标问题。[11]这种状况，可能与不同学者个体对客观解释论与主观解释论本身的“解释（解读）”有关。而更多学者（如李希慧、许发民等）倾向于主张采用主观解释论或者综合解释论。

（3）我们在刑法解释论上的基本立场

中国国情判断：法治基础薄弱，人治、专制传统过于强大，人权保障缺失严重，重刑思想根深蒂固等中国国情。[12]针对中国国情，我认为中国不适宜采用激进的、双面的客观解释论。

我的基本立场：应倾向于采用主观解释论，逐步过渡到以主观解释论为主、尤其是在出罪时兼采客观解释论的立场；或者换句话讲，只能采取一种保守的客观解释论（但是如何实现“保守的”，值得进一步研究）。这种立场，我认为可以称之为保守的客观解释论、单面的客观解释论（仅仅针对“出罪”这个单面）。

当然还应注意：主观解释论与客观解释论之争，不能完全对应于形式解释论与实质解释论之争。因为，前者针对的是刑法解释的目标并以此为刑法解释界分的标准，而后者针对的是刑法解释的方法与限度并以此为刑法解释界分的标准。

2、形式解释与实质解释之争[13]

近来，实质刑法观的研究与讨论特别引人瞩目，学界对这个问题开始出现所谓的“刑法学派之争”。几年前，陈兴良教授写了一篇关于形式主义刑法学与实质主义刑法学的关系反思的论文，也提到我国出现了形式解释论与实质解释论的区分，并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。前不久，我又读了一本题为《中国实质刑法观批判》的专著，作者是中国社科院法研所的邓子滨教授，邓子滨教授是北大陈兴良教授指导的刑法博士生，他提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判，而不是轻描淡写的批评，[14]因为邓子滨教授同陈兴良教授一样，在基本立场上主张（或者说更加倾向于）形式主义刑法观。这些论述让我很受启发。获得武汉大学法学博士学位的一位名叫刘艳红的年轻才女，现在是东南大学法学院的刑法教授、博士生导师，对这个问题也进行了论辩，并且写作出版了两本直接冠以“实质刑法观”与“实质的刑法解释”之名的学术专著，形成了一定的学术成果规模，产生了一定的学术影响。[15]陈兴良教授曾经强调说，在中国刑法学者中，刘艳红教授是迄今为止公开声明坚持实质主义刑法观立场的唯一的一位刑法学者。[16]实质主义刑法观作为学界的一个热点，部分著名学者也对此发表了自己的看法，比如张明楷、陈兴良、周光权、陈忠林、冯亚东等教授，只是这些学者采用了不同形式来阐释自己的立场观点，为此我在我所撰写的相关论文里有详细列举。笔者这里针对实质主义刑法观谈谈个人见解，具体谈四个问题，欢迎大家就此问题展开讨论和批评。

第一个问题，实质主义刑法观的含义。

实质主义，相对于形式主义而言，既是价值判断问题，也是方法论问题。实质主义刑法观对各种刑法现象、刑法范畴、刑法理念以及犯罪论、刑罚论、罪刑关系论等刑法原理问题给予实质的价值判断和价值解读，它本身的出发点和根本目的应当说是为实现实体正义，本身不但不反对、反而还主张人文关怀、保护人权。

实质主义刑法观的主要内容包括采用实质的犯罪概念、刑法的实质解释、实质的犯罪构成论、实质的罪刑法定原则等。实质主义刑法观的核心理论是社会危害性理论与法益论，现在也有学者认为社会危害性理论相当于或者可以改良转换为大陆法系的法益论（法益侵害说），这值得我们思考。实质的罪刑法定原则主张合理的、而不是机械的理解罪刑法定，有些比较激进的学者甚至在不同的预设前提下提出了反对取消类推解释的意见。实质主义刑法观要求坚持实质主义的解释论，与形式主义刑法观坚持形式解释论的立场形成鲜明对比，比对如贪污罪中的犯罪对象“财物”的理解，实质主义将其解释为“物质性利益”，有的甚至将其解释为“利益”。总体而论，实质解释论要求根据时代的发展、人民的利益等来历史地、发展地解释刑法规范（客观解释论）。[17]

应当说，实质主义刑法观更加关注实体正义和社会观念的向前发展，从而更加有利于一般正义的实现，同时也更适应统治者或者管理者进行政治统治与社会秩序维护的需要，尤其受到政治家、司法人员的青睐，同时，满怀美好朴素的正义情感的普通民众也容易在相当程度上对实质主义刑法观给予理解，因而，实质主义刑法观很容易产生巨大影响力。

第二个问题，实质主义刑法观和形式主义刑法观的关系。

实质主义刑法观是相对于形式主义刑法观而言的，但是实质主义刑法观与形式主义刑法观并不完全是泾渭分明的，二者在某些问题上的看法也并非是完全对立的。事实上，实质主义刑法观也要看形式，只是解释刑法的立场方法不同，对价值判断、形式判断的侧重点不同。这一点，我记得邓子滨教授在其大作《中国实质刑法观批判》中也谈到了，而且谈的比较多，强调了实质主义刑法观与形式主义刑法观两者没有清晰的前沿阵地，反而是你中有我、我中有你，因而有些解释、有些主张和结论性见解可能是双方所共有的，只是强调的侧面和重点各有差别，部分内容难舍难分，难于辨析。[18]确实是这样的。就我所理解的形式主义刑法观，其实也并非完全排斥实质主义刑法观的合理内核，只是更关注成文刑法规范、形式正义等内容，更关注防范实质主义超规范解释判断所引发的人权保障风险；因而，我认为这种意义上的形式主义刑法观可能更具有合理性，尤其是其要求在入罪时不能突破成文刑法之形式规定、但在出罪时可以适当突破形式规定（单面的实质主义刑法观），具有相当的合理性。因而在基本意义上，可以将实质刑法观具体区分为单面的实质刑法观与双面的实质刑法观，或者称谓保守的实质刑法观与彻底的实质刑法观、半开放的实质刑法观与全开放的实质刑法观。而双面的实质刑法观则面临较大的人权风险：这种实质主义刑法观忽略了显而易见的人权保障漏洞，实质主义刑法观容易破坏罪刑法定原则，实质主义刑法观没有限制司法权容易导致罪刑擅断的重大风险。

第三个问题，实质主义刑法观有法治风险，学者应当思考如何防范。

实质解释论具有很强大的生命力，同时也具有很强大的破坏力，这种很强大的破坏力就是人权保障风险。因此应对实质解释论进行适当区分，取其精华并去其糟粕，这是学术使命使然，也是刑法实践使命使然。但是，首先是刑法学者的学术使命，因为理论指导实践。精华是：实质公正与相对公正的恰当界定；刑法特殊性的恰当界定（不得已性与最后手段性、以恶制恶性、矫正目的性——即通过其他手段仍然可以矫正）等。具体讲有以下几点：第一，要客观公正的理解实质主义刑法观，从实质的罪刑法定上进行限制，保障人权；第二，通过实质解释论进行限制，在入罪时进行形式解释并反对超规范地实质解释，在出罪时允许进行适当的超规范的实质解释；第三，坚持从犯罪构成和犯罪概念上进行形式主义的严格限制与规范限制。

第四个问题，主张保守的实质刑法观，取代开放的实质刑法观。

当下中国应当坚持保守的实质刑法观，并以此取代全开放的实质刑法观。因为这种保守的实质刑法观在一定意义上兼容了实质主义和形式主义的优点和相通点（但有相当的学者认为无法实现这种兼容），更具有合理性。相对于全开放的实质刑法观而言，保守的实质主义刑法观在入罪底线、刑法漏洞填补原则、刑法研究方法等三个方面突出强调了自身特有的不同于全开放的实质刑法观的基本立场。

一是坚守刚性化、形式化的入罪底线：入罪上的刚性与形式立场。保守的实质解释论与全开放的实质解释论都主张出罪场域的实质解释论，这是出罪上的柔性与实质立场。但是，保守的实质解释论特别注意吸收形式刑法观的合理内核，特别注意防范全开放的实质解释论的根本缺陷，因而，保守的实质解释论具有更大合理性。而全开放的实质解释论则相反，主张入罪上的弹性与实质立场，不求立法上的最大公正，但求司法上的最大公正，这恰恰是保守的实质解释论所反对的。为避免入罪场域的实质解释风险（人权风险），我们必须坚持保守的入罪立场，只要关涉入罪，都必须予以保守的、形式的审查，不允许动辄入罪，更不允许司法上的犯罪化现象。但是，在出罪场域的实质解释论是可以成立的，只要关涉出罪，都可以通过包容的、实质的审查，允许司法上的非犯罪化现象。

二是坚持刑法立法漏洞由立法填补的刑法漏洞填补原则：刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，反对司法填补。这种立场其实正是我国宪法所明确宣示的，因而具有宪法根据；同时，这种立场也是我国立法法所明确限定了，因而具有立法法根据（如立法法第8条明确规定“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”），并使得这个问题成为一个基本的立法原则。但是，保守的实质刑法观主张，在出罪场域允许司法上的非犯罪化处理。而开放的实质解释论则相反，主张法律漏洞可以由司法填补，相信司法官能够合理、善意解释刑法，并没有合理限制法官搞罪行擅断的重大风险。

三是倡导包容性、开放性的刑法研究方法：探求立法原意、应然性研究、刑法修改完善研究。在刑法解释论上，应当更多地吸纳主观解释论的合理内核，应当确立探求立法原意的刑法解释原则与司法原则，尤其在入罪判断的场合，应当更多地探求立法规范本身的字面含义（立法规范必须通过使用文字表述为立法条文）与立法本意，这里的立法本意虽然与“立法者本意”有关，但是要旨在于立法条文本身所显示出的立法当时可能具有的字面含义，因而基本立场上仍然是一种主观解释论。显然，这与客观解释论主张“刑法解释的目标在于阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而非刑法立法时立法者的意思，以适应与时俱进的社会现实之客观需要”之基本立场有区别。在刑法研究上，应当鼓励应然性研究，承认、发现、完善立法本身客观存在的漏洞，应当成为刑法学研究的重要方面，保持刑法学研究的合理张力和生命力，这也是刑法学者的学术使命和学术贡献方式。而开放的实质解释论则相反，反对探求刑法立法原意，反对开展刑法立法的应然性研究，反对动辄指责和修改刑法等研究方法，这种见解过于绝对，也比较偏激，而且也不利于刑法学发展，不利于刑法立法完善，不利于司法规范，因而比较不可取的学术立场。

3、采取保守主义的刑法解释论立场

以上这些刑法解释论原理，对于我们理解刑法司法实践中的许多现象都是十分有价值的：刑法解释论的多样化是一个值得认真斟酌的重大理论问题，刑法解释论立场的理性选择本身是一个难于斟酌和取舍的问题，做个明白的司法人员、理性的司法人员，难！

相比较而言，我倾向于主张采取保守主义的刑法解释论立场，内容就是：一要坚持保守的客观解释论（主观解释为原则、出罪时兼采客观解释），二要坚持保守的实质解释论（形式解释论为主、出罪时兼采实质解释论）。因此，保守的刑法解释论立场，也可以说是一种以主观解释和形式解释为基础、适当吸收客观解释和实质解释合理成分的整合理论。

这种保守的刑法解释论立场实际上关涉整个刑法学基础理论，包括：第一，必须坚持行为刑法的精髓。必须贯彻由形式到实质、由客观到主观的逻辑次序，由客观行为、到客观危害、再到主观罪过、最后到责任确定（许霆恶意取款案是典型）。第二，必须坚持违法性判断的理论创新。以结果无价值论为基础、适当吸收行为无价值论合理成分的整合理论，坚持有定型行为（规范行为）的法益侵害才有犯罪的基本立场。第三，必须严格限制抽象危险犯的范围；第四，必须反对类推解释和非法扩张解释。第五，必须坚持犯罪构成论的理论创新。以中国传统犯罪构成理论为基础、适当吸收大陆法系犯罪论合理成分的整合理论，如定型行为论、先客观后主观、出罪机制设置等，犯罪构成论体系排序上坚持先客观后主观原则（即依次为犯罪客观方面、犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面）的排序固定化；犯罪客体的功能定位应侧重于限制违法性范围与排除违法性判断；犯罪客观方面要件中，应坚持基本构成行为的定型化优先判断、客观化判断，后进行危害结果判断（许霆恶意取款行为是典型）。第六，必须坚持刑罚公正观的理论创新，重塑人道主义刑罚矫正观（矫正观取代报应观），批判刑罚报应观（刑法报复观）。

必须采取保守的刑法解释立场的理由，除我在前面已经讲解分析的意外，我觉得也是刑法谦抑原则的基本要求。所谓谦抑，是指压缩或者缩减。所谓刑法的谦抑性，就是指立法者和司法者应当尽量以最小的支出、少用甚至不用刑罚（而用其他处罚措施或者教育措施代替），来获得最大的社会效益并有效地预防和抗制犯罪。因此，刑法的谦抑性，又叫刑法的经济性、刑法的节俭性。

刑法谦抑原则的基本要求是：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、经济的、行政的法律手段和措施，仍然不足以抗制时，才能在不得已的情况下运用刑法方法，即将其规定为犯罪，并处以刑罚。一般认为，在下列三种情况下，就不应当动用刑法：一是无效果；二是可替代；三是太昂贵。

为什么要求实行刑法的谦抑性？因为：（1）犯罪基本上是人类社会必然伴随的现象，社会应当在一定程度上对犯罪予以宽容，并寻求综合的救治办法。意大利学者菲利说：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。”[19]（2）刑罚本身兼具有积极与消极的两重性。甚至有学者认为，刑罚本身也是一种恶害，是以暴制暴。德国学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”（3）刑罚不是万能的，人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。因此，“那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。”[20]（4）刑法本身具有扩张的倾向，尤其是刑事司法本身具有容易被滥用的重大风险，包括违法取证、滥杀无辜等。因此，我们司法工作者，应当自觉地贯彻刑法谦抑原则；应当准确、全面地理解刑法的有关规定和立法精神，严格贯彻罪刑法定原则，谨慎发动刑事追诉程序，特别是启动刑事侦查权和提起公诉活动。2000年暑假，重庆市开县出了一起轰动全国的“大学生赵川嫖娼案”，赵川被刑讯逼供、并被迫违心地承认自己嫖娼。这个案件虽然不是刑事案件，但是它仍然可以生动说明：我们的侦查权必须谨慎发动、依法规制，而不能为所欲为、肆意妄为。《南方周末》的报道更有意思，它说：真正令记者震惊的，已经不是执法人员的刑讯逼供问题，而是侦查机关发动侦查权的随意性、自信心和轻松感，当记者向侦查机关提出有多个证人证明赵川不在现场时，警察人员居然十分武断、十分自信而轻松地反驳说：“赵川有证人，我们也可以找到一万个证人证明赵川嫖娼。”[21]

其实，荒唐的不仅是无辜大学生被逼成为嫖客，还有陕西的“处女卖淫案”又何尝不是闹剧！类似的问题，也突出地反映在我们现实生活中许许多多的“寻衅滋事”案件（成都市青阳区某某公司31名职工寻衅滋事案、成都市武侯区的李某某寻衅滋事案），“合同诈骗”案件（云南玉溪市的徐某某合同诈骗案、成都市的五牛印务公司张某某合同诈骗案、成都市新都区的廖某合同诈骗案），甚至“杀人、强奸”案件（如云南省昆明市警察杜陪武故意杀人冤案、黑龙江省哈尔滨市警察张金波强奸冤案）等，其实可能根本没有证据证明某人涉嫌犯罪，但是有关机关仍然可以肆无忌惮地发动侦查权，随意刑事拘留他人，而且这种现象还没有有效措施来有效遏止。其中，警察张金波强奸冤案更具有代表性：[22]警察张金波于1995年5月31日因被控在1995年3月至5月期间三次强奸诬告人李某（女）而被其所在的公安机关刑事拘留，直到1997年2月6日除夕之日被无罪释放，其间已被羁押临671天；当年过完春节之后，张金波于1997年2月27日提出国家赔偿要求，同年3月27日公安机关向张金波送达“拒赔理由书”，同年7月17日，张金波申请国家赔偿案件由哈尔滨市中级人民法院正式受理；同年九月初，哈尔滨市中级人民法院告知张金波案卷材料被有关部门调走。1998年2月16日，张金波又第二次被抓进看守所，4月14日被哈尔滨市南岗区人民检察院提起公诉，10月26日南岗区人民法院判决张金波犯有强奸罪，判处10年有期徒刑、剥夺政治权利2年，张金波不服并上诉；1999年4月22日，哈尔滨市中级人民法院驳回上诉、维持原判，张金波随即被投入黑龙江黎明监狱服刑。此后张金波一直坚持无罪申诉。2001年7月最高人民法院指示黑龙江省高级人民法院对此立案审理；2004年5月12日，黑龙江省高级人民法院作出《再审判决书》，指令哈尔滨市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；2004年8月26日，哈尔滨市中级人民法院作出《刑事裁定书》，再次维持原判。2005年7月18日，黑龙江省高级人民法院对张金波案再次发出《再审决定书》，决定由本院进行提审，于2006年12月1日作出《刑事判决书》，正式宣告张金波无罪。但是，张金波本人已在监狱里服刑期满，于2006年5月30日刑满释放。

不但有办案人员本身的素质问题、政治报复迫害问题、证据问题、案件本身复杂疑难问题可能导致冤假错案的发生（尤其是最近媒体曝光的河南省赵作海死刑冤案、河南省张振风死刑冤案），还有生活中发生的许多案件，在处理中和刑法解释上可能都没有很好地坚持刑法的谦抑原则，其中刑法解释立场至关重要！

我下面举几个例子来说明：

【案例1】发生在上海的全国首例“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”。

案情：2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号（上海市东方电视台）”后，分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神上的高度紧张，同时也引起周围人们的恐慌，经有关部门采取大量措施后，才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案，公诉机关以“以危险方法危害公共安全罪”罪名（刑法第114条）向上海市第二中级人民法院提起公诉，法院于同年12月18日作出判决：以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年，（被告人没有提出上诉）。[23]

这类案子是十分值得研究的。大家知道，《中华人民共和国刑法修正案（三）》是在2001年12月29日获得通过并于当日才开始生效的。该修正案第8条规定：在刑法第291条（即“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，属于妨害社会管理秩序罪）后增加一条，作为第291条之一：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”那么，这里就存在两个值得研究的重大问题：上海市有关公诉机关和审判机关在当时法无明确规定的情况下，认定肖永灵的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”，是否符合罪刑法定原则的基本要求？我认为不符合，不但从发案时间与修正案的生效时间上的先后就可以看出，而且从刑法谦抑原则与保守的刑法解释论立场也可以看出。

【案例2】山西省阳泉市鲍某敲诈勒索案。

案情：[24]2006年5月初，鲍某的女儿遭曹某某强奸。鲍某得知消息后十分难过，本想报案，但是担心一旦报案就会毁坏了女儿名声，就决定找曹某某“私了”。5月18日，鲍某邀约好友杨某等三人，在阳泉市农业大厦门前手持镐把、弹簧刀等凶器殴打曹某某，并强行将曹某某拉到阳泉市开发区一茶馆的包间内，鲍某当场向曹某某索要女儿精神损失费17000元；后来，杨某等人在阳泉市郊区旧机动车交易市场取钱时，被接到报案的公安人员当场抓获。对此，阳泉市城区人民法院认定鲍某和杨某犯敲诈勒索罪，分别判处拘役4个月。有意思的是，“审理此案的法官表示，女儿遭到他人强暴，本来应当通过法律渠道为女儿讨回公道，但鲍某却想私下要钱，结果反倒触犯了法律，太不值当了，希望人们能从中吸取教训，处处依法办事。”我个人认为，法官的告戒应当说没错；但是，本案的核心问题是，我们是否有必要对鲍某等人定罪？从刑法的谦抑原则和法魂主义立场出发，我认为没有必要对鲍某等人定罪处罚：如果曹某某确实实施了强奸行为，那么作为受害人的母亲为女儿向曹某某索要若干精神损失费也未尝不可；当然，如果其索要行为本身危害大的话，该构成其他什么罪也可以定什么罪，而不是敲诈勒索罪。

【案例3】重庆男子捉奸索财案。[25]2010年9月18日新华网报道，今年8月28日中午，重庆男子张明（化名）到妻子工作的美发店找妻子吃饭，没想到撞见妻子与一男子赤身裸体躺在床上，张明血往上涌，回身到厨房拿了菜刀，用刀背对着男子一阵乱砍。张明仍不解气，又要求男子再付5000元精神赔偿费。该男子没有那么多现钱，张明即同其到银行取了2000元，又让其出去借了3000元，才把他放走。该男子获得自由后报了警。重庆市万盛区检察院受理批捕此案后，经慎重研究，认为此案系家庭内部矛盾产生，且张明已将勒索的钱退还给被害人，没有造成严重后果，社会危害性不大；张明系初犯、偶犯，有事出有因；张明妻子也表示对其行为追悔莫及，希望司法机关对张明从宽处理，夫妻之间仍存有感情，对张明不批捕有利于夫妻感情和家庭稳定，有利于社会和谐——综合以上因素考虑，人民检察院依法作出不批捕决定。笔者认为，人民检察院从刑法谦抑原则和保守的刑法解释论立场出发的这一考虑和决定是十分正确恰当的！

上列几起敲诈勒索案到底该如何公正合理处理，应当说都与是否坚持好刑法谦抑原则，是否坚持一种保守的刑法解释论立场有着极其密切的关系。这次刑法修正案（八）的草案将对敲诈勒索罪进行修改，修改方向是入罪门槛降低且刑事责任加重，我不无担心。

【案例4】北京大学刑法博士刘四新敲诈勒索案。（案情省略）

刘四新博士作为一位刑法博士，他不是不清楚有关敲诈勒索罪的刑法规定，当他成为某种侵权行为的被害人的时候，他主张了自己的权利，虽然可能存在“维权方式”是否适当、“维权要求”是否过度等疑问，但是他“主张权利”而非“敲诈勒索”之定性这一点是不容置疑的。刘四新博士正是这样想的，以侵权法原理来解释敲诈勒索罪，在解释论上无论如何也无法对作为侵权行为被害人的他本人定性为敲诈勒索罪。但是刘四新博士错误地估价了两点：一是中国刑法理论界对于敲诈勒索罪的解释论研究水准，这种水准不高且缺乏说服力；二是中国刑法司法实践部门办案人员的判案水准，目前尚有部分故意伤害行为（以及故意杀人行为）的被害人、部分强奸行为（尤其是其中奸淫幼女行为）的被害人、性骚扰行为（以及侮辱行为）的被害人被判决构成敲诈勒索罪，这在很大程度上是不公正的做法。当然，如果这些侵权行为的被害人，其索赔行为因使用了故意伤害等行为而构成了故意伤害罪等罪的，理应依法以故意伤害罪等罪论处，但是仍然不宜以敲诈勒索罪论处。

（三）系统运用刑事政策原理的研究方法

刑事政策原理具有十分重要的研究价值，刑事政策问题已经引起当今世界各国的广泛关注。刑事政策学研究在西方国家开展得如火如荼之后，近年来在中国理论界也逐渐成为一门显学，众多中国学者不约而同地关注或者投身于刑事政策学研究，我在川大首次开设了“刑事政策研究课程”，现在已经成为刑法专业法学研究生的必须课。但是我注意到：我国学术界针对刑事政策学的研究价值、研究对象与学科体系建构等重大基础性理论问题，尚缺乏深入研究，更没有取得一致见解。这种理论研究现状严重地制约了刑事政策学的体系性发展，也妨害了刑事政策理论和实践的科学现代化，从而凸显出展开刑事政策学基础理论问题研究的重要性和紧迫性，也极大地影响了我国刑法学研究。例如，当前我国学术界普遍认为，刑法和刑事诉讼法的目的任务“首先是惩罚犯罪、打击犯罪，其次才是保护人民”，其实这种理解可能并不恰当：因为惩罚犯罪打击犯罪本身可能并不需要刑法刑事诉讼法，周光权讲最好的办法可能是给每个警察发把枪，见谁犯罪就打击谁更有利于惩罚和打击犯罪，郝银钟讲刑事法的目的任务是限制司法权和保护公民合法权益，等等。这些见解应当说，都与刑事政策原理及其当代发展趋势的认识理解有关。所以，刑事政策原理对于刑法研究十分重要！

刑事政策学研究所具有的重大理论价值和实践意义在于：从学科体系层面上看，刑事政策学研究具有重要的指导地位（灵魂论与精髓论）；从我国犯罪防控实践层面上看，刑事政策在我国一直占据着核心的、统帅的地位（核心论与统帅论）。总体上，我国长期以来在犯罪防控问题上超乎寻常地重视刑事政策的应用，尤其是在刑事立法和刑事司法活动中刑事政策都起着十分重要的作用，占据着十分重要的地位，如严打政策、宽严相济刑事政策等。这种实然状况，与我国理论上对刑事政策研究十分薄弱的理论现状很不协调，形成了巨大的反差，导致了现实生活实践中大量破坏法治、侵犯人权事件的发生，严重破坏了基本的社会公正，从而在根本意义上不利于我国整个法治、社会和国家的进步发展。

因此，为了更加理性且有效地实践犯罪防控，我国必要顺应世界潮流，加强刑事政策理论研究。我们刑事审判法官应当关心国家刑事政策的发展变化，主动运用刑事政策学原理研究刑法问题。

刑事政策学的研究对象可以在基本层面上明确限定为同犯罪防控相关的所有社会公共政策，既包括刑法手段，也包括非刑法手段。可见，防控犯罪是刑事政策政策最明显的个性价值追求。但是，刑事政策的防控犯罪价值追求必须限定在谋求“公正合理的人类福祉”的界限范围内，因为，刑事政策是社会公共政策的有机组成部分。作为整体的社会公共政策，其共性目标价值可以定位于相对公正的人类福祉，即相对公正理性、人权保障和社会有序发展。从正当性、合理性和合法性根据而言，刑事政策的个性价值必须完全切合社会公共政策的共性价值，即刑事政策的个性价值必须受到社会公共政策的共性价值的限制和约束，在根本上不能突破社会公共政策的共性价值界限。直白地讲就是：犯罪防控价值不能侵犯人权保障、不能妨害社会有序发展、不能破坏社会公正！从而犯罪防控不能无所顾忌，而应有所顾忌！

因为，我们大家都知道，犯罪防控与人权保障、社会发展、社会公正这样四个价值目标之间经常性地存在冲突。其中最突出、最典型的冲突表现在犯罪防控与人权保障两个价值目标之间：过分偏重犯罪防控价值，就可能严重侵犯人权保障价值；反之，过分偏重人权保障价值，必然回严重妨害犯罪防控价值！这样，就涉及一个十分重大的价值权衡问题、价值取向问题，即刑事政策的价值理念。

价值理念与价值取向问题，在根本上就是指针对具有矛盾和冲突的多种价值目标，如何处理它们之间的关系和如何实现它们之间的整合与有机统一问题。我认为，随着人类社会的进步和政治文明的发展，可以将现代刑事政策的基本价值取向（即价值理念）总体上简要地概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念，其具体内容为“三大一小”理念，即：最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）应当成为现代刑事政策的基本品格和基本理念。

即：这种现代刑事政策理念应当强调“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”；强调“公正至上”，反对“效率至上”。

这种现代刑事政策理念对于刑法研究具有重大影响。从刑事政策原理来看，刑事政策与刑事法律的关系可以从三个层面上进行概括：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。

例如：在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性，这种特殊性可能表现为一种“单向校正”，即只能表现为一种情形：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，这既是罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神的基本要求，也是刑法安定性的基本要求。

以上这些，同志们看一下，它们是否必然会影响我们在研究刑法问题中的基本立场、基本观点、基本结论呢？当然是！例如：我后面将提到的许霆案等众多刑事案件的定性处理，都与这种现代刑事政策理念有关，与刑事政策对刑法的“单向校正”原理有关。

（四）综合运用非刑事法原理的研究方法

我们的刑事审判中涉及最多的内容是什么？是罪名问题、定罪量刑问题！在定罪量刑中，不但涉及刑法哲学原理、刑事政策学原理等宏观理论问题，更涉及、而且是经常性地涉及民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理问题，一刻也离不开！从理论上讲，这是由于刑法是其他各个部门法的保障法、补充法的地位所导致的结果；从实务角度讲，这是因为我们对任何一个罪名的定罪量刑都需要借助其他部门法知识和规范。尤其是经济犯罪问题，须臾离不开民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理，从主体条件的认定开始，到客观行为的法律性质认定，都离不开其他部门法。有些传统型犯罪也是如此，比如，我前面提到的敲诈勒索罪就是如此，对这个罪名的研究，确实必须结合侵权法原理来研究才有说服力，也才公正合理。

可以这样说，刑法专家必须是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家，我们的刑法立法者、犯罪侦查人员、侦查监督人员、公诉人员、辩护律师、刑事审判法官等都必须同时也是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家！从这个角度可以说，刑法专家应当是最权威的法学专家，刑法专家应当是最全面、法学水准要求最高的法律实务人员，刑法专家应当是最受尊重、最有前途的法律人！那么，我们的检察官、刑事审判法官可以对照一下这些要求，认真学习民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理，抓紧补课，真正成为一名合格的、优秀的检察官、刑事审判法官。

刑法问题经常性地涉及民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理问题，这里我给大家列举几个实例来简要说明：

一是四川省首例洗钱罪案，需要综合应用金融法、民法尤其是合同法等原理。本案被告人十六人，涉嫌洗钱罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等近十个罪名，我代理的是第一被告人。其中有个被告人叫涂建某，过去当过律师，曾经是全国赫赫有名的律师贪污罪案中的被告人；在庭审过程中，我发现他比较精通金融法，在整个庭审过程中，他始终喋喋不休地阐述他的个人观点和辩护意见，连辩护律师都相形见绌，个别检察官也经常性地露出讥笑他的神色，个别审判法官更是不屑他的辩解而不断地、反复地打断他的发言，不想让他说话。那么，涂建某说了些什么话呢？他主要说本案是一个违反金融法规的、以存单为表现形式的借款纠纷，本案所涉出资人、金融机构、用资人三方法律关系如何如何，三方都参与了借款纠纷行为，有存款协议，不应作为金融诈骗犯罪定性处理，等等。我实在看不下去了，忍不住在发言时指出：本案确实涉及金融法、合同法、刑法等众多法律领域，我们的法庭应当仔细倾听涂建某的辩护意见，涂建某不是疯人疯语、痴人说梦，他讲的话很有道理，对于本案定性处理很有参考价值，很值得我们法官、公诉人和其他辩护律师思考。后来的庭审，我认为是逐步走入正轨，比较注意听取被告人涂建某本人的辩护意见，十分有利于本案得到依法公正的定性处理。

二是贪污罪案件，如四川省成都市和内江市法院审理的有关贪污罪案等，在判断被告人是否具有国家工作人员身份、所侵吞的财物是否是贪污罪之犯罪对象等问题时，均需要综合应用宪法、公务员法、公司法等原理，然后才能依法作出被告人行为是否构成贪污罪的认定。

二是合同诈骗案，如云南玉溪市的徐某某合同诈骗案、四川省成都市的某大型投资集团公司董事长张某某合同诈骗案、成都市李某恶意手机欠费案等，需要综合应用民法尤其是合同法、经济法尤其是建筑法、行政法等原理，然后才能依法作出被告人行为是否构成合同诈骗罪的认定。

三是挪用资金案，如四川省成都市某医院法定代表人张某某涉嫌挪用资金案、成都市绕城高速公路总经理周某某涉嫌挪用资金案、四川省成都市双流县薛某某涉嫌挪用资金案等，均需要综合应用公司法、合同法等原理，然后才能依法作出被告人行为是否构成挪用资金罪的认定。应当仔细研究刑法第272条的规定，立法精神是强调惩罚“个人擅自决定”挪用资金行为定罪，但是经过单位同意的借用资金行为不能构成本罪。

四是非法经营罪案，如四川省攀枝花市朱某某涉嫌非法经营案，需要综合应用国有资产管理法、行政法、公司法等原理，然后才能依法作出被告人行为是否构成合同诈骗罪的认定；尤其是需要仔细推敲研究刑法第225条的规定，注意行政许可具有特殊刑法意义，原则上司法权不得侵蚀行政权，且获得行政许可或者上级指令的行为应当免除刑事责任（但故意杀人、强奸等自然犯除外，且国际刑法规定灭绝种族罪等除外），这是刑法基本原理。

（五）系统化论证与精细化推敲相结合的研究方法

刑法各论的主要内容是针对个罪的定罪量刑问题，或者具体化为主要是解决被告人行为的刑事责任问题。这就决定了我们对刑法各论的研究方法，一方面应对刑法条文所涉定罪量刑问题进行实然的精细化推敲，不能采取估堆、随意解释的方式；另一方面应对刑法条文的规定本身是否合理、是否需要改进（以及如何改进）等问题展开应然的系统化论证。综合起来，就是要确立系统化论证与精细化推敲相结合的研究方法，其具体内容大致包括以下五个方面：（1）具体罪名的概念界定，（2）具体罪名的犯罪构成，（3）具体罪名的司法认定中的疑难问题，（4）具体罪名的刑罚处罚适用，（5）相关的立法司法完善建议。

应当说，系统化研究本身也需要精细化展开，否则谈不上真正的系统化（漏洞百出或者粗线条论述即无从谈起系统化）；反过来也一样，精细化研究实际上也是以系统化展开为前提的，否则也谈不上精细化。为便于阐述，我这里列举结合两种典型案件来说明精细化推敲的研究方法的极端重要性。

【案例5】叶某失职致使在押人员脱逃案。

案情（我曾经亲自办理过一件特殊的法律援助案件）：四川省眉山市某县警察叶某某失职致使在押人员脱逃案。案情、判决结果。对于此案，我个人认为不应当定罪。理由是：根据《刑法》第400条第二款的规定，失职致使在押人员脱逃罪是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。可见，“致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃”和“造成严重后果”是构成本罪必不可少的两个必要条件，二者缺一不可。“脱逃”仅仅是构成本罪的前提，但是仅仅只有这个前提（即致使在押人员脱逃），还不能认定被告人当然构成本罪；只有在此前提下，同时又造成了严重后果的，才能认定被告人构成本罪。因此，在“脱逃”前提下，如何认定“造成严重后果”及“脱逃”与“造成严重后果两者之间的关系是正确认定本案被告人是否构成本罪的关键！可见，根据刑法第400条的明确规定，即使司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，如果由于采取了及时有效的补救措施而在客观上没有造成严重后果的，仍然不能认定本案被告人叶某某构成失职致使在押人员脱逃罪。本案中，叶某某的行为虽然与在押人员李某某暂时脱逃有一定因果关系，但是由于及时采取了有效的抓捕措施而仅在2个小时之内就及时将李某某抓捕归案，并且使得李某某在实际上已经受到刑事追诉和判刑，即在客观上没有造成严重后果，因而，叶某某的行为并不具备失职致使在押人员脱逃罪所要求的“造成严重后果的”这一条件，从而叶某某的行为依法不构成失职致使在押人员脱逃罪。当然，如果李某某脱逃后没有被及时抓获，是可以认定叶某某的行为“造成严重后果的”，也只有这时才能认定叶某某的行为构成本罪。至于本案李某某企图脱逃，跳火车摔成重伤，但这是李某某自己造成的，跟叶某某没有直接关系，不能认定为本案中失职致使在押人员脱逃罪所要求的严重后果。

【案例6】四川省眉山市吴某和陈某拐卖妇女、儿童案。

案情（笔者接受眉山市中级人民法院咨询）：2001年4月23日18时许，被告人吴某向被告人陈某提议弄几个小姐到OK厅上班并收取中介费，陈某同意后，由陈某驾车搭乘吴某和被告人李某（李某没有参加谋划）到成都厂北路某美容美发厅，吴某即以请吃饭为由将女青年刘某某、凌某某二女骗上车，并说要去找自己的朋友。车行致仁寿县杨柳镇一小桥附近，三被告人下车小解时，吴某告诉李某说准备骗被害人刘某某和凌某某到OK厅上班以便得“中介费”，李某听后说“这样做要不得”。三被告人上车后，凌某某问“你们带我们到哪里去”时，吴某回答说“今天带你们到OK厅上班”。凌某某明确表示不同意。吴某威胁说：“再闹就给你两耳光，送你到花茶铺，那里很黑暗，是卖淫窝点，10元钱就干一下。”被害人凌某某、刘某某被迫同三被告人同车到达仁寿县某度假村张某某经营的OK厅后，吴某、陈某即下车同张某某联系，对张某某说带了两个小姐到OK厅来上班，并要求张某某给800元钱。张某某回答说“这段时间查得严，不敢要小姐”。吴某提出“这么晚了，住一晚才走”，张某某同意。后被告人李某与被害人刘某某同居一室，并对刘某某进行了奸淫。三被告人当晚即被公安人员挡获归案。

上述案件中的被告人吴某和陈某所实施的行为，是强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为。对于被告人吴某和陈某所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为如何定性的问题，大致有以下三种意见（至于被告人李某的奸淫行为之定性问题则本文不予讨论）：

公诉人认为，被告人吴某和陈某的行为构成拐卖妇女罪，应当按照刑法第240条规定处罚。理由是：强迫中介虽然与典型的拐卖妇女有一定的差异，并且以400元钱的价格将妇女当作商品出售也明显属于“货价不符”，但在基本性质上仍然属于“拐卖妇女”。

辩护人认为，被告人吴某和陈某的行为不构成犯罪。理由是：被告人在主观上没有拐卖妇女或者出卖妇女的主观故意，在客观上也没有贩卖妇女的行为；至于被告人收取中介服务费，这也说明被告人的行为不是拐卖。

针对本案中被告人行为的上述定性分歧，一审法院在审判中采纳了上述公诉人的意见，认定被告人行为构成拐卖妇女、儿童罪；同时，一审法院还认为，鉴于被告人所实施的这种强制中介行为与典型的拐卖妇女行为还有所差异，因此在量刑上应当有所考虑，宜从宽处罚。

笔者（接受咨询）认为，被告人吴某和陈某的行为不符合拐卖妇女罪的明确规定，按照罪刑法定原则的基本要求，不能认定被告人吴某和陈某的行为构成拐卖妇女罪。当然，被告人吴某和陈某的行为不宜作无罪处理，但是无论如何也不宜以拐卖妇女罪定罪处罚；被告人吴某和陈某的行为构成非法拘禁罪，应当按照刑法第238条规定处罚。理由是：被告人所实施的强迫妇女“做小姐”并收取中介服务费的行为，无论从行为人主观恶意上看还是从客观危害上看都具有应受刑罚惩罚的性质，应当予以犯罪化，而不宜作无罪处理；但是，被告人的这种行为又不具有拐卖妇女罪所要求的主观故意内容和客观行为特征，不符合拐卖妇女罪的构成要件，因而不构成拐卖妇女罪；而被告人的行为完全符合非法拘禁罪的构成要件，应当以非法拘禁罪定罪处罚。

上述几个案件的定性处理，能够比较充分地说明刑法的系统化和精细化研究十分重要，十分值得我们理论界和实践部门同志反思。

[1] 撇开法理学界对法学方法论之研讨，仅就“刑法方法论”专题的研讨就产生了较丰富的研究成果，如曾粤兴：《刑法学方法论的一般理论》，人民出版社，2005；陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社，2006；梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社，2006；赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社，2007；杨艳霞：《刑法解释的理论与方法：以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社，2007；白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社，2008；陈航：《刑法论证方法研究》，中国人民公安大学出版社，2008。

[2] 详见曾粤兴：《刑法学方法的一般理论》，“第五章刑法学研究方法的选用”，第226—275页，人民出版社，2005

[3] 转引自陈忠林：《刑法散得集》，北京，法律出版社，2003年9月第1版，第162页。

[4] 陈兴良：《法学：作为一种知识形态的考察——尤其以刑法学为视角》，载陈兴良：《当代中国刑法新境域》，第175—198页，中国政法大学出版社，2002

[5] 刘远教授认为：“对刑事法这样一个世间现象或者实践活动，人类也可以而且必然会分别以哲学的、科学的与神学的方法加以研究，从而分别形成关于刑事法的哲学理论、科学理论与神学理论，我们分别称之为刑事法哲学（哲学刑事法理论）、刑事法科学（刑事法学）与刑事法神学（神学刑事法理论）。”刘远：《刑事法哲学初论》，第18页，中国检察出版社，2004。

[6] 陈兴良教授认为：“民权刑法这个概念，是李海东先生首先在我国提出的。李海东根据国家与公民在刑法中的地位吧历史上的刑法划分为两种类型：国权主义刑法与民权主义刑法。”陈兴良：《刑法学者的使命——许道敏<民权刑法论>序》，载许道敏：《民权刑法论》，第1页，中国法制出版社，2003

[7] 魏东：《刑法内涵的哲学检讨》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《现代刑事法治探索》，法律出版社2004版。

[8]这里的内容，原创是2010年9月6日我作为四川大学法学院研究生导师而进行的“师生见面会与学术座谈会”上，邀请了部分法官、检察官、警察、律师等同仁参加，我以“自由谈”的方式（没有拟定书面发言稿而仅有提纲）向我指导的博士研究生、硕士研究生和刑法同仁谈论的学术论题“刑法的主观解释与客观解释之争”的部分内容。

[9] 许发民：《论刑法客观解释论应当缓行》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第23卷、2010年第3卷），第165—191页，法律出版社，2010。

[10]许发民：《论刑法客观解释论应当缓行》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第23卷、2010年第3卷），第165—191页，法律出版社，2010。

[11]陈兴良教授称：“在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并行不悖。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。”参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。

[12] 详细分析论述，参见许发民：《论刑法客观解释论应当缓行》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第23卷、2010年第3卷），第165—191页，法律出版社，2010。

[13]这里的内容，原创是2010年6月22日我利用研究生见面会与学术座谈会的机会，以“自由谈”的方式（没有拟定书面提纲）向我所指导的刑法研究生和刑法同仁谈论的学术论题“中国实质刑法观的立场观点与风险防范”中的部分内容。

[14] 陈兴良教授在本书序中称：“甫见《中国实质刑法观批判》这一书名，就令人眼前一亮，似乎嗅到了扑面而来的学术火药味，但我还是为之叫好。……以‘批判’一词而入书名的，不仅法学界没有，人文社会科学界也极为罕见。”邓子滨：《中国实质刑法观批判》，第1页（序），法律出版社，2009。

[15] 刘艳红教授称：“在陈兴良教授的建议下，出版时我将题目修改为目前的‘实质刑法观’”，见刘艳红：《实质刑法观》，第254页，中国人民大学出版社，2009；同时又强调“应倡导实质的刑法解释观”，见刘艳红：《走向实质的刑法解释》，第2页（前言），北京大学出版社，2009。

[16]参见陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期。

[17]参见陈忠林：《刑法散得集》，第139—141页，法律出版社，2003。

[18]邓子滨：《中国实质刑法观批判》，第2页，法律出版社，2009。

[19] （意）菲利：《实证派犯罪学》，第43页，中国政法大学出版社，1987。

[20] 陈兴良：《刑法哲学》，第6页，中国政法大学出版社，1992。

[21] 参见《南方周末》2000年8月24日，第九版。

[22] 案情介绍见：《民警张金波的十年冤狱》，载《法制文萃报》2007年2月12日第一版（原载《中国青年报》2007年2月9日亓树新文）。

[23] 游伟、谢锡美：《罪刑法定的内在价值与外在要求》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》2003年第一卷，第77页，北京，人民法院出版社，2003。

[24] 引用素材：《女儿遭强暴，母亲“索赔”却获刑》，载《法制文萃报》2006年9月18日第11版（原载《三晋都市报》2006年9月13日）。

[25] 参见新华网报道：《男子捉奸在床勒索触法 检察院不予批捕》，载新华网：http://news.xinhuanet.com/legal/2010-09/18/c_12582991.htm，访问时间：2010年9月18日。