作者：魏东

    针对博友“法道难易”对我提出的两个问题，“其一,民事维权是否必须通过司法途径？”“其二,刘四新博士伤害和揭露丑行之表示与索取金钱之间是时间关系还是因果关系？”我首先提出我的简答意见：其一，民事维权可以通过司法途径，也可以通过民事主体之间的协商解决或者其他合法形式的非暴力解决，但不是“必须通过司法途径”，同时其仅具有较小的刑法意义。其二，刘四新博士伤害和揭露丑行之表示与索取金钱之间是时间关系还是因果关系，这个问题的判断回答无论困难还是容易，均不具有刑法意义。

博主发现，生活中发生的部分敲诈勒索案件，可能均由于刑法解释与适用上没有很好地坚持刑法的谦抑原则，没有合理地进行体系性、周全性、规范性解释所致，可见刑法解释立场与方法至关重要！刘四新敲诈勒索案不但再向敲诈勒索罪发难，更是再向刑法解释论发难。

刘四新博士是否应当获罪，有赖于以下四个问题的审查：刘四新索赔行为有无合法依据？刘四新索赔行为失当的主观过错有多大？刘四新索赔行为的客观危害有多大？刘四新被定罪的合理性有多大？

刘四新博士可能错不致罪的理由是：第一，刘四新索赔行为有合法依据。时任某高校学院党委书记张某某对其妻长时间的性骚扰（假定证据能够证实这一事实，本文所有议论均依赖于此假定），其中不但包括有语言挑逗而且还夹杂有侮辱行为，对此，张某某应对自己的性骚扰行为承担侵权赔偿责任，刘四新索赔有合法依据。第二，刘四新索赔行为（方式）失当的主观过错不大。这是一个需要客观审查的问题。如果刘四新是无缘无故地对人拳脚相加而索赔，或者是故意找茬为索赔且拳脚相加，那么刘四新的主观恶性就达到了定罪要求。但是，依人的常情和本案的案情而看，刘四新的主观过错并非这种情况。尤其值得审查的问题是：与前面“第一”个问题相关，刘四新在主观上是否具有“非法占有的目的”，以及敲诈勒索罪的主观方面要件是否必须具有非法占有的目的？本案中，这个问题是否得到正确回答，也能影响到本案刘四新被定罪敲诈勒索是否适当问题的判断。第三，刘四新索赔行为（方式）失当的客观危害不大。刘四新索赔数额是否过大，这本身是一个需要审查的问题；即使刘四新索赔数额过大，可能并非以敲诈勒索罪定罪处罚为佳，可能以民事或者行政解决方式更为适当。但是，综合媒体介绍的全案情况看，刘四新索赔行为失当的客观危害可能并非达到了定罪处罚的程度。第四，刘四新索赔行为（方式）失当被定罪欠缺刑法价值上的合理性，这样做不符合刑法谦抑性的要求，也不符合生活情理的要求。本案甚至还可以考察其是否具有对刘四新本人以及社会一般人的教育警示意义。难道这些性骚扰者可以不承担赔偿责任吗，哪怕是非自愿赔偿？这至少也是一个法律纠结之处，刑法为何不更加保守一些呢？

当然，如果刘四新实施了暴力行为并且该暴力行为已经构成了故意伤害罪的话，则刘四新可能涉嫌故意伤害罪（仍应以证据事实和刑法规定为据），但是可能不宜定性为敲诈勒索罪。

为了进一步说明博主的观点，我下面再举出若干已经发生的一些普通的敲诈勒索公民案、敲诈勒索政府案等例子来说明：

【案例1】山西省阳泉市鲍某敲诈勒索案。（参见法制文萃报：《女儿遭强暴，母亲“索赔”却获刑》，载《法制文萃报》2006年9月18日第11版。）2006年5月初，鲍某的女儿遭曹某某强奸。鲍某得知消息后十分难过，本想报案，但是担心一旦报案就会毁坏了女儿名声，就决定找曹某某“私了”。5月18日，鲍某邀约好友杨某等三人，在阳泉市农业大厦门前手持镐把、弹簧刀等凶器殴打曹某某，并强行将曹某某拉到阳泉市开发区一茶馆的包间内，鲍某当场向曹某某索要女儿精神损失费17000元；后来，杨某等人在阳泉市郊区旧机动车交易市场取钱时，被接到报案的公安人员当场抓获。对此，阳泉市城区人民法院认定鲍某和杨某犯敲诈勒索罪，分别判处拘役4个月。有意思的是，“审理此案的法官表示，女儿遭到他人强暴，本来应当通过法律渠道为女儿讨回公道，但鲍某却想私下要钱，结果反倒触犯了法律，太不值当了，希望人们能从中吸取教训，处处依法办事。”

博主个人认为，法官的告戒应当说没错。但是，本案的核心问题是，我们是否有必要对鲍某等人定罪？从刑法的谦抑原则和法魂主义立场出发，博主认为没有必要对鲍某等人定罪处罚：如果曹某某确实实施了强奸行为，那么作为受害人的母亲为女儿向曹某某索要若干精神损失费也未尝不可；当然，如果其索要赔偿行为使用了暴力行为并且该暴力行为本身造成了人身伤害的严重后果的话，则该构成其他什么罪也可以定什么罪，但不应该是敲诈勒索罪。这次刑法修正案（八）将对敲诈勒索罪进行修改，修改方向是加重刑事责任，我对此也不无担心。

【案例2】重庆男子捉奸索财案。2010年9月18日新华网报道（参见新华网报道：《男子捉奸在床勒索触法，检察院不予批捕》，来源：http://news.xinhuanet.com/legal/2010-09/18/c_12582991.htm，访问时间：2010年9月18日），今年8月28日中午，重庆男子张明（化名）到妻子工作的美发店找妻子吃饭，没想到撞见妻子与一男子赤身裸体躺在床上，张明血往上涌，回身到厨房拿了菜刀，用刀背对着男子一阵乱砍。张明仍不解气，又要求男子再付5000元精神赔偿费。该男子没有那么多现钱，张明即同其到银行取了2000元，又让其出去借了3000元，才把他放走。该男子获得自由后报了警。重庆市万盛区检察院受理批捕此案后，经慎重研究，认为此案系家庭内部矛盾产生，且张明已将勒索的钱退还给被害人，没有造成严重后果，社会危害性不大；张明系初犯、偶犯，有事出有因；张明妻子也表示对其行为追悔莫及，希望司法机关对张明从宽处理，夫妻之间仍存有感情，对张明不批捕有利于夫妻感情和家庭稳定，有利于社会和谐——综合以上因素考虑，人民检察院依法作出不批捕决定。

博主认为，重庆市有关人民检察机关的这一考虑和决定是十分正确恰当的！对于类似案件，确实需要考虑一个问题：到底有无必要追究行为人的刑事责任？以及对行为人追究多重的罪名和多重的刑罚？这些问题都在一定程度上关涉刑法的谦抑原则和法魂主义问题，值得我们理论界和实践部门同志反思。

【案例3】敲诈政府案:“各人有各人的理解”？（2010年05月07日 08:34:49 　来源： 检察日报/新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/07/c_1278382.htm）山西吕梁临县兔坂镇农民马继文手持法院的生效判决上访，反映自家土地被强占，要求退还土地并进行赔偿，没想到却被判“敲诈政府”获刑三年。吕梁中级法院以“证据不足”为由发回重审的结果依然是维持原判。面对记者关于上访是否“非法手段”、如何构成敲诈勒索罪时，临县法院领导的回答却是“这个问题各人有各人的理解”(5月6日《中国青年报》)。

“各人有各人的理解”，对于一般事项和普通公众而言，这无疑是正确的。然而，面对一个典型的法律问题，而且是涉及犯罪的刑事法律问题，法院院长公然声称“各人有各人的理解”，就颇让人不解了:难道对法律问题尤其是涉及是否构成犯罪这样十分严肃的刑事法律问题，还允许“各人有各人的理解”?

罪刑法定是刑法的基本原则之一，刑法不仅对各种犯罪都规定了明确而具体的罪状，尽可能详细地规定不同犯罪的构成要件，而且还授权国家最高司法机关对法律进行更加详细而具有可操作性的解释，从而消除司法机关在对法律理解上的各行其是，统一裁判标准，维护法治统一。从这个意义上讲，在司法过程中，是不允许法院和法官对法律“各人有各人的理解”的。

具体到马继文上访事件。即使在不断上访的情况下，马从镇政府及信访部门拿到了7500元的钱款，但综观整个事件的经过，马继文的行为与“敲诈勒索政府”犯罪相去甚远，几乎就是风马牛不相及的两件事情。按照法律规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。此罪的最典型特征就是“以非法占有为目的”和“使用威胁或要挟”等非法方法强索财物。而马继文的行为恰恰不符合这两个基本特征。首先，马继文的土地被强占10年间仅农作物总损失就达16万多元，要求相关单位和人员赔偿损失，怎能与“非法占有”联系在一起?即使获得了7500元的“赔偿”，与自己受到的实际损失相比仍属杯水车薪。其次，上访要求执行法院已生效的判决，这本是当事人的基本权利，是合法的维权方式和手段，相关部门有责任也有义务执行判决，又怎能硬扯上“威胁”和“要挟”，将其归入“非法”范围，认定其为“敲诈勒索政府”?

上访本身对政府不构成任何威胁，因为上访只是请求上级政府给予重视或者具体处理相关事项的行为。上级政府处理的结果无非是两种:一是维持原决定，同时做好上访人员的思想工作;二是责令有关单位改变原决定，有严重错误时追究相关单位和人员的法律责任。即使是后者，也是因为原决定本身有不当或违法之处，是应当纠正的，并非上访者的“罪过”。因此，无论如何上访都不能成为“敲诈勒索政府”的手段!需要指出的是，上述对敲诈勒索罪的解释，决非单纯的“个人理解”、“民间解读”和“无权解释”，相关内涵和要求均来自我国刑法和相关司法解释的规定。

不过笔者也十分明白法院的难处。从“诽谤官员”到“敲诈政府”，每个“离奇”案件背后都有一双无形的“权力之手”，因为他们有着与法律规定完全相悖的“理解”，而司法又受制于人，也只能用“各人有各人的理解”来为自己违背常理的判决找个并不聪明的借口!（李克杰）

【案例4】河北等地因“敲诈政府”获刑事件舆情观察(来源：正义网，http://www.jcrb.com/yqjc/201011/t20101110_464053.html，访问时间：2010年11月11日。) 河北张家口7村民因讨要拆迁款被判敲诈勒索罪。据《新京报》10月22日报道，2007年，河北省张家口市塞北管理区招商引资兴建奶牛养殖基地，需要拆迁农户共114户。然而，塞北管理区的拆迁方案十分仓促而紧迫，拆迁前的准备工作也做得不足，因此在拆迁过程中产生了纠纷。2007年11月，贾文等7名村民不满补偿条件，声称准备到张家口有关部门上访反映问题。2008年5月，塞北管理区满足了贾文等7名村民的要求。2009年11月，贾文等7名村民被以涉嫌“敲诈勒索罪”逮捕。2010年1月，张家口市崇礼县检察院对贾文等7人提起公诉，指控他们于拆迁期间，组织村民假上访，以此给政府施压，“多领”60余万元拆迁补偿款。9月30日，贾文等人被取保候审。

   【舆情综述】

　　一、质疑定罪的合法性

　　1、上访是公民的合法权利

　　　  《重庆时报》评论文章《上访怎么就成了敲诈政府》认为，上访，本就是法律赋予公民的合法权利，也是公民反映个人诉求，并寻求解决的一种途径。从某种意义来说，选择上访，实际也是民众相信能从更高权力者那里，合法寻回自身权利的一种表征，既然对政府依旧怀揣希望，又如何敢动辄越界敲诈政府呢？

　　2、“敲诈政府”不符合敲诈勒索罪的构成要件

　　人民网评论文章《农民上访成“敲诈政府”是公权滥用》认为，根据我国刑法，敲诈勒索罪是以非法占有为目的，对他人采取威胁或者要挟的方法，勒索财物的行为。要构成敲诈勒索罪，首先要行为人采取了威胁或要挟的非法手段。而上访是宪法赋予公民的合法权益，即使上访的农民说了“如果不解决问题，我就继续进京上访”的话，也构不成法律上的“威胁或要挟”，因为这不过是一个公民在行使自己的基本权利而已。其次，行为人必须是以非法占有公私财产为目的。农民上访均是事出有因，他们上访都是为了解决问题，而没有非法占有他人财产的目的。即使部分农民提出了赔偿的请求，也是在自己反映的问题无法得到解决的情况下，根据损失提出的赔偿。对于这样的请求，政府部门觉得不合理，完全可以不予理会，但却决不能因为上访人提出赔偿请求，就认定对方“敲诈政府”！

转帖：

高武杰：博士后刘四新不构成敲诈勒索罪的原因

高武杰：《博士后刘四新不构成敲诈勒索罪的原因》，

来源：高武杰-搜狐博客，http://gwj8899.blog.sohu.com/165478070.html，2011年1月5日。

理由如下： 

1、张仲林性骚扰的行为是客观存在的

本案中的张仲林是否有性骚扰的行为是认定案件性质的关键。北京朝阳区法院在一审判决书中查明的事实是：“张仲林曾给桂某某发送内容暧昧的短信息，致使被告人刘四新认为其对桂某某有性骚扰行为。”根据一审法院认定的证据被害人张仲林的陈述、桂某某的证人证言、被告人刘四新的陈述，“经庭审质证均予以核实，能够作为定案的依据，本院予以确认。但被害人张仲林的陈述、证人桂某某的证言中关于两人关系的证明存在矛盾之处，且与本案认定事实没有直接关系，故本案对该部分内容不予采信。”张仲林是否有性骚扰的行为，是认定刘四新主张精神损害赔偿是否合法的前提。

我们通常所说的性骚扰在刑法专业术语中指的就是猥亵侮辱妇女的行为。所谓猥亵妇女，是指对妇女的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为。所谓侮辱妇女，是指用下流动作或淫秽语言调戏妇女的行为。根据案卷中认定的事实，张仲林在山西大同宾馆的摸刘妻的身体，从2007年寒假开始多次向刘妻发“我喜欢你”、“我想要你”淫秽语言调戏刘妻，连张仲林自己都承认这些短信是不该发的，这充分证明了张仲林发短信的主动性，张仲林猥亵侮辱妇女的行为是客观存在的。张仲林还曾打电话要求刘妻去他家，但刘妻拒绝了。这些事实足以认定张仲林具有猥亵侮辱妇女的行为（也就是我们通常所说的性骚扰），但是一审二审法院却对张仲林的猥亵侮辱妇女的情节讳莫如深，特别是在认定证据时，对被害人陈述时只认定了刘四新在办公室殴打张以及刘索赔的具体情节，对张的询问笔录上记录的关于张猥亵侮辱妇女的情节只字不提。张仲林猥亵侮辱妇女的事实客观存在，有大量的相关证据予以证明，但是法院却不予认定，只认定张的行为不妥，法院明显在采纳证据及认定事实有失偏颇。

虽然关于张仲林是否构成犯罪需要有司法机关经过司法程序予以认定，但是张仲林性骚扰的事实是客观存在的。法院在认定案件的事实时应当根据证据规则全面的认定案件事实，不能断章取义，根据一方当事人的一面之辞予以认定。张仲林关于性骚扰部分的陈述与刘妻的证言及刘四新的陈述是一致的，符合证据的合法性、关联性和客观性的规则，依法应当对张的性骚扰事实予以认定。

张的性骚扰事实是刘四新索要赔偿的合法依据，也是刘四新是否构成敲诈勒索罪的关键。法院应该对张仲林是否有性骚扰的事实进行调查，而不是判决书中所说的“但被害人张仲林的陈述、证人桂某某的证言中关于两人关系的证明存在矛盾之处，且与本案认定事实没有直接关系，故本案对该部分内容不予采信。”

2、刘四新不具有非法占有他人财物的主观动机

敲诈勒索罪的主观要件为故意并具有非法占有他人财物的目的，通过恐吓的行为索取债务也不构成敲诈勒索罪。当行为人本身有权实施其威胁或者要挟的内容时，而且是基于债权债务关系其利用对方某种弱点或者不法行为进行要挟，对索赔数额进行漫天要价也不构成犯罪。对敲诈勒索的行为进行刑事制裁，是因为其行为侵犯了公私财产权和他人的人身权利或者其他权利。行为人行使能使他人产生心理强制作用的权利是为了有利于解决自身与对方的合法债权债务关系，也不存在对他人所有权的侵犯。

根据我国现行的社会道德标准，家庭成员被他人性骚扰，肯定会给配偶和近亲属带来耻辱感，导致其社会评价降低，影响其正常的社会交往和工作活动，造成精神损害，而民众也普遍认为第三者有赔偿的义务。因此被害人的配偶或者近亲属索要精神损害赔偿之债，从我们的社会观念来说具有维护自身权益是目的，而不是非法占有他人公私财物的主观意图。

从广义上来讲，破坏他人家庭关系造成他人家庭的整体名誉受损，也是一种侵权行为，也就产生了侵权之债。事实上，这种债务在学界是倾向于受法律保护的，可以视为一种合法债务。退一步来讲，即使这种债务不是民法所确认和保护的，这也不影响其作为一种条件关系存在。如果没有相关的损害事实存在，被告人的行为也不会发生。况且，被民法作出否定评价的高利贷、赌债等债务尚且可以作为刑法上的“索债”，那么民法并未否定的侵权之债就更应该作出有利于被告人的评价。因性骚扰而产生的索取精神损害的行为不构成具有非法占有目的的敲诈勒索罪，而属于一种事出有因的民间纠纷，应通过民事调解的方式予以解决。

从刘四新的供述、张仲林的陈述、刘四新之妻桂溪娟的证言，多方证实张仲林从2007年初至2009年初长达两年里，利用刘四新在外地做博士后研究不在北京，夫妻两地分居之机，对刘四新之妻以直接动手、电话、短信等方式实施性骚扰，道德极其败坏、行为性质及其恶劣，而面对党委书记、顶头上司的淫威，刘四新之妻忍气吞声，又顾及名声不敢反抗，致使张仲林更加有恃无恐，继续作恶直到案发。

张仲林性骚扰的事实证据确实、充分，给刘四新及妻子造成的伤害是用金钱无法衡量的。刘四新作为一个博士后，刘四新之妻作为学校的副处长，他们都是社会的精英，都有一定的社会地位，遭遇张仲林的性骚扰，给刘四新夫妻的严重侵犯他们的人格尊严和名誉，给他们夫妻的精神造成了巨大的损害。那么对张仲林索要精神赔偿也是基于合法的债务，退一步来讲，至少成为刑法中的一种条件关系而存在，因而刘四新的行为不具有非法占有的故意，就不构成刑法上的敲诈勒索罪。

一审法院认为，根据现有证据不能证明张仲林有单方的性骚扰行为，仅仅认为是不妥行为，且该不妥行为是否构成侵权具有不确定性，张仲林是否构成侵权不是本案的决定因素，因此刘四新索要赔偿是否事出有因并非是判断行为是否构成敲诈勒索罪的决定因素。同时一审法院还认为“如果张仲林的行为构成对刘造成伤害，本可依法定程序予以确权并要求损害赔偿”，“本案被告人作为专门从事刑法学研究的法律工作者，较之一般公众更应该对于请求权的不确定性、请求赔偿范围明显超出限度、实现请求手段的违法性有深入认识，而被告人在此情况下，却仍实施上述行，凸显其主观上具有非法占有被害人财物的故意”。在刑法理论界，对性骚扰的被害人是否具有损害赔偿的权利，一致倾向于认为具有赔偿请求权。“因这类破坏家庭名誉的行为而产生的损害赔偿是否成立，在学界和理论界都有所争议，做法不一，但是主张被侵害人有权得到损害赔偿的观点和做法也得到一定的社会舆论支持，特别是强奸罪被害人提出的赔偿请求，也已得到判例和学说的支持（陈立、陈晓明主编的《刑法分论》第397页，厦门大学出版社）。因此作为刑法研究的法律工作者的刘四新当然认为其具有损害赔偿请求权，因此更能够证明刘四新就不具有非法占有的故意。

关于有正当的债务原因而向对方索取财物是否具有非法占有的故意而构成敲诈勒索罪，在理论界一致认为，不具有故意非法占有的他人财物的主观动机，就不构成敲诈勒索罪。（以下学者的著作中都有相同的观点：陈立、陈晓明主编的《刑法分论》第390至397页，厦门大学出版社；李晓明主编的《中国刑法罪行适用》第三版第138页，法律出版社；齐文远主编的《刑法学》第563页，北京大学出版社；张明楷主编《刑法学》第三版第722页到724页，法律出版社；陈志军主编的《侵犯财产罪—立案追诉标准与司法认定实务》第271到276页，中国人民公安大学出版社；王作富主编的《刑法》第461到463页，中国人民大学出版社；《中国刑事审判指导案例》第749到753页，法律出版社；王志刚主编《案例刑法学各论》第371到378页，中国法制出版社。）

3、刘四新不具备敲诈勒索罪的客观要件

本案事出有因，引发本案之的根本原因是被害人张仲林自己也承认的长期对刘妻进行性骚扰的事实。刘四新因此对张进行殴打，而不是为了胁迫张索要赔偿而进行的殴打。张向刘四新及刘妻给付的16万元赔偿是其自愿作出的补偿，刘四新不构成刑法上的威胁、胁迫之情形。

从案卷材料看，2009年1月22日事发当天，刘四新殴打张仲林是在索要赔偿之前，当两人谈到精神赔偿事宜是在殴打发生之后一个多小时，而张在交付16万元赔偿则是在第二天下午。如果张是清白的，那么他完全有能力有时间有机会向公安机关报案，要求公安机关保护他的人身财产安全。但是张并没有立即报案，而是选择了对刘四新及刘妻进行16万元的赔偿了结此事，这是张做贼心虚的表现，同时进一步印证了张具有性骚扰刘妻的事实。

事实上，张仲林及其代理人已经明确了16万元的性质，张及代理人在本案的刑事附带民事诉讼中提出要求返还16万元，那么既然张都认为这16万元应该作为民事关系来处理，那么法院认定16万元属于敲诈勒索就不合理了，因为这是被害人张的自愿。后来只是张后悔赔偿了16万元，赔偿数额的分歧不能改变赔偿款民事赔偿的性质。

尽管刘四新曾表示如果张不对其进行赔偿就要将其性骚扰行为公之于众，但是这是刘四新以私力救济的途径维护自己的合法权益，是刘在与侵权人张进行民事赔偿的协商，这种语言尚不足以对张造成精神上的强制，远远达不到威胁胁迫的程度，更不可能构成我国《刑法》第274条敲诈勒索罪以“非法占有为目的，使用威胁胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财产”这一构成要件。因此刘四新的行为不具备敲诈勒索罪的客观构成要件，也就不构成敲诈勒索罪。

附录：昵称:法道难易　博客:fdny.fyfz.cn 时间:2011-1-7 10:55:00

魏教授好!
我注意到了您在江湖包公君有关刘四新博士案件转法治周末文章后面的评论.感觉敲诈勒索罪的认定的确应当谨慎审查.这里面有二个问题需要研究:
其一,民事维权是否必须通过司法途径？本人在有关文章中曾经提出探讨,传统法律实施概念中只提到法律适用(司法)和法律遵守(守法),笔者认为应当增加"法律运用(执法)"和"法律利用(用法)"的内容.如果承认"法律利用(用法)"也是法律实施的途径之一,那么对刘四新博士案件的认定就值得讨论.
其二,刘四新博士伤害和揭露丑行之表示与索取金钱之间是时间关系还是因果关系？如果是因果关系,民事起诉时也必然涉及有关内容,又该作何解释？
打扰了.