以下是笔者在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“社会变迁、刑法发展与立法模式变革”学术研讨会上的发言提纲。时间：2009年12月26日8：30-18：00；地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅。这里的文字作品系第一次对外公开发表。

中国刑法实践的检讨论纲

魏  东*

当下中国刑法实践就基本特性而言，尽管存在一些不足和问题，但基本上保持了法治国刑法理性（刑事法治理性）的主要方面，包括形式的刑事法治理性与实质的刑事法治理性二者的有机包容。[①]这似乎已经成为一种公众普遍认同、学术界比较成熟的共识。但是，笔者认为这种宏大叙事式的结论仅仅停留在一种十分粗略概括的价值判断，尤其缺少更加精细化的价值权衡和技术分析，因而仍然存在相当严重的理论漏洞和实践误导，十分值得进一步反思检讨。

笔者认为，当下我国刑法实践的整体态势堪忧，尤其是由于我国刑法在理论上和实践中都过于强调中国的国情与特色，部分否定或者排斥现代刑事法治理性的普适性，因而直接导致了我国刑法实践中比较突出地存在严重违背现代刑事法治理性的问题，有些问题甚至可以说已经成为重大时弊，亟需解决。

一、我国刑法立法存在的根本缺陷

理论界对我国现行刑法立法存在的比较突出的问题，素有分析检讨。有学者提出，我国刑法立法在立法思想、立法过程和立法结果等三个方面均存在非理性缺陷。突出的问题包括：第一，罪刑法定原则没有在刑法中一以贯之，存在“兜底性”规定、程度性规定、犯罪构成要件不清楚、法定刑的幅度过宽等不明确性问题；第二，没有充分反映市场经济的要求，存在对客体保护的不平等、对主体处罚的不平等等问题；第三，重刑主义思想的残余依存，如扩大了死刑立法、增设了轻罪重罚的规定等问题；第四，刑法立法过程中存在立法动议的随意性、立法过程的短促性、法条设定的草率性等问题；第五，立法规范设计上海存在某些不尽如人意的地方。[②]还有学者指出，中国刑法中法定刑的刑种配置和幅度配置均存在缺陷与不当。[③]此外还有专门分析我国现行刑法立法缺陷具体问题的许多论述。

笔者认为，尽管正如学者所指出，我国现行刑法立法固然存在比较多的突出问题，但根本性缺陷主要在于没有严格践行法治国刑法理性下的罪刑法定原则。具体表现为以下三点：

第一，罪刑法定原则宣示刚性不足。现行刑法公开宣示了罪刑法定原则，废除了类推制度。但是，由于我国罪刑法定原则宣示方式的特别性，现行刑法立法一方面表明了我国刑法践行法治国罪刑法定原则的理念，另一方面又为刑法实践中破坏罪刑法定原则留下了空间，明显缺乏刚性。突出的问题集中于刑法第3条和第13条的规定，虽然表面上看，这两条规定均显得四平八稳、不偏不倚，但实质上部分背离了现代法治国罪刑法定原则的宗旨要义。

刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这条规定的“中国特色”在于，它不是从“否定意义上”来规定罪刑法定原则的（罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”），而是从“肯定意义上”、“入罪意义上”来规定的，即首先强调的是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，因此依照该规定，有罪而不予以定罪处罚的话就属于违法，在此基础上，将类似于罪刑法定原则的经典表述“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”作为补充说明。[④]这种规定没有将侧重保障人权并严格限制司法权的罪刑法定原则内核刚性突出，有失法治国刑法理性的要旨，客观上使得罪刑法定原则所强调的人权保障优先精神打了折扣。

刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民个人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一条增添了定罪的客观模糊性与主观臆断性，因而在我国刑法典中“罪的法定”原则被打了折扣！其中“一切”、“以及其他”（危害社会的行为）等语词所表达的绝对周延性与兜底概括性，事实上都演变成为了变相否定罪刑法定原则的不当宣示，因为这种不当宣示所传递的是片面地将刑法作为“惩治犯罪的工具”而不是作为“保障人权的法律武器”的错误信息。[⑤]有相当多的场合，尤其是对于一些比较敏感的或者特殊的刑事案件，部分司法人员甚至刑法学者都武断地撇开刑法分则条文的明文规定，而直接援引刑法第13条的犯罪概念来对行为定罪，这种首先超规范地审查犯罪概念、然后再寻找“比较适合的”具体罪名的做法，恰恰是与现代法治国罪刑法定原则基本精神背道而驰的。

但是在理论界，刑法第13条在部分学者眼里反而成为了大加赞赏的“中国特色”，认为我国刑法中的犯罪概念规定彻底坚持了形式的犯罪概念与实质的犯罪概念的有机统一，可以成为司法上认定犯罪构成的标准之一，甚至是“犯罪概念—犯罪构成”双层次递进模式中的“首要的标准系统”与“第一层次标准系统”，[⑥]因而认为刑法第13条的规定是科学合理的。可以说，理论界部分学者对于刑法第13条的这种过于牵强附会的理论图解与盲目推崇，客观上极大地误导了部分国民，尤其是极大地误导了相当的司法人员，应当说是当前刑法司法实践中随意出入人罪的重要根源。这也说明，我国学术界本身还需要相当的努力才能彻底清除有关罪刑法定原则和犯罪论原理的误读与误导。

第二，犯罪构成条件明确性不够。有学者指出，我国现行刑法在具体条文的设计上并没有完全贯彻罪刑法定原则的要求，集中表现为兜底性规定、模糊性规定等现象突出，刑法典452个条文中有171个条文使用了242个“其他”，其中239个“其他”都是作为兜底性条款来规定的；而且刑法典条文中大量使用了“情节严重”（137次）、“情节特别严重”（46次）、“情节恶劣”（10次）、“情节特别恶劣”（5次）、“数额较大”（40次）、“数额巨大”（46次）、“数额特别巨大”（22次）等模糊性规定，其中有些涉及犯罪的成立条件，有些涉及对犯罪应当判处的刑罚档次。[⑦]这些现象应当说现在还有所发展，尤其是在迄今为止已有的七个《刑法修正案》中得到了进一步发展，大量存在效法刑法典一以贯之的兜底性与模糊性规定，使得我国刑法立法规定中犯罪构成条件明确性不够的现象愈演愈烈。虽然这种现象与罪刑法定原则之间的关系问题还可以展开进一步的理论研究，但是有的突出问题（如“其他”之类的兜底性规定的问题）已经凸显，亟需尽快改进。

第三，法定刑配置公正性欠缺。这方面的质疑无论在学术界还是在司法实践部门均有突出反映，其中重刑主义倾向突出、死刑立法扩大化、法定刑幅度配置落差过大等问题比较严重。

二、我国刑法司法出现的严重偏差

与我国刑法立法缺陷有关但是问题更加严重的，是我国刑法司法实践中个别情况下出现了严重偏差，尤其值得关注。刑法司法上有时出现的严重偏差主要有以下三种表现：

第一，司法上疑似类推解释现象突出。这里借用了“疑似病例”的说法来说明这样一种过度扩张的司法解释现象，它超出了刑法规定本身的字面含义，超越了司法权限，已经涉嫌违反罪刑法定原则进行类推解释，笔者将此现象称作“疑似类推解释”。应当说，无论是最高人民法院和最高人民检察院所作的规范性司法解释（集体判断），还是各级各地司法机关人员在个案定性处理中所作的法律适用解释（个体判断），均存在这种疑似类推解释现象。这种现象部分地与部分学者所倡导的全方位的实质刑法观与客观解释论之理论主张有关联。

第二，司法行为显性违法现象严重。显性违法是一种与隐性违法相对而言的违法现象，其对于我国刑事法治乃至我国社会主义法治建设大局均具有灾难性危害的重大社会问题，不尽快解决将从根本上危及我国社会主义现代法治国根基，因而值得深刻反思检讨。司法行为显性违法不但严重地存在于公开违反《中华人民共和国律师法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》等程序法领域，而且比较严重地存在于公开违反《中华人民共和国刑法》等实体法领域，按照有的学者的说法就是，司法实践中客观地存在着随便找个罪名就可以给一个行为定罪的可怕现象。

第三，司法裁判宁重勿轻现象常态化。宁重勿轻现象由来已久，既与我国传统的重刑主义思想、刑法万能思想有关，与我国刑法立法中存在的背离罪刑法定原则精神的根本性缺陷有关，也与我国当前刑法理论的强势走向失当有关。因而，这种现象不但是司法实践部门需要反思检讨的社会问题，更是刑法理论界需要深刻反思检讨的理论问题。当然，值得欣喜的是，随着社会主义法治理念的深入人心和贯彻宽严相济刑事政策的深入发展，这种现象已经有了相当改观。

三、我国刑法实践的科学发展

针对我国刑法实践中存在的根本缺陷与严重偏差，笔者认为，当前我国刑法实践的发展与改进思路在于三条：一是在刑法理论上切实纠正当前强势存在的违背现代刑事法治国普适理性的一些偏激理论，进一步增添现代法治国刑法理论指导功能；二是从刑法立法上彻底清除违背罪刑法定原则普适理性的一些不当规定，进一步深化刑事法治国人权保障理性；三是在刑法司法上切实坚守社会主义法治理念和罪刑法定原则的指导地位，进一步强化司法人权保障措施。

上列这三条，刑法理论界均应有所作为，其中尤其应当在刑法理论上科学公正地阐明现代法治国刑法理性方面大有作为。据笔者观察，当下我国刑法理论研究中部分存在强势走向失当的问题，这对于我国刑法立法与司法实践均直接产生了严重的负面作用。比如，我国刑法理论界部分知名学者引介或者阐释法治文化国理论、实质刑法解释论、客观解释论、风险刑法论、敌人刑法论等理论，可能没有注意到有的理论恰恰不适合我国现实国情并可能还会带来新的社会问题，而有的理论可能恰恰已经成为我国现行刑法立法与司法适用出现偏差的直接理论根据，这些理论现象确实需要我们反省。再如，有的学者从批判形式理性的不合理性走向了极端主张实质理性的不合理性，忽视了实质刑法观的主观随意性、历史局限性、多维对立性、人权重大风险性等显性误区，实属矫枉过正。类似这样的刑法理论极易误导国民观念，对非理性的刑法立法与司法起到了推波助澜的反动作用。

刑法理论一旦充斥着那种与现代法治国刑法观念严重滞后或者过度超前的东西，其与刑法实践根本不能形成良性互动。因此，如何在刑法理论上切实纠正当前强势存在的违背现代刑事法治国普适理性的一些偏激理论，进一步增添现代法治国刑法理论指导功能，是当前刑法理论界需要严重关切的重要问题。当前，理论界需要进一步研究探索以刑事法治的形式理性限缩实质理性的扩张性，以罪刑法定原则的形式理性确保实质理性不至于危及罪刑法定原则的安定性，以罪刑法定原则的形式理性补强实质犯罪论体系所欠缺的规范性，以罪刑法定原则的形式理性保守实质刑法观并强化人权保障功能，[⑧]等等。

在一定意义上说，现阶段我国刑法科学健康发展的关键在于，必须在思想观念上切实保守罪刑法定原则形式理性的基本内核与主流导向，适当吸收实质理性的合理因素，并且在司法制度设计和司法实务运作上切实坚守这样一种保守立场，真正将优先人权保障与兼顾各种社会秩序保护的现代法治国价值取向作为刑法理论与实践的最高宗旨。