——在四川蜀鼎律师事务所“蜀鼎刑辩论坛”上的发言提纲

四川大学法学院 魏 东

（2014年12月19日）

尊敬的各位律师同仁：

    上午好！很高兴同各位律师同仁讨论林森浩案的辩护策略技巧问题，尤其是有机会同四川蜀鼎律师事务所的刑辩专家律师吴念胜博士、陈自强博士一起，共同对话刑事辩护策略技巧问题，相信我本人和大家一样，都能够获得很多收益；我也希望，四川蜀鼎律师事务所有很多刑事辩护高手（可谓高手云集），大家一起讨论这个问题，共同分享刑辩策略技巧方面的真知灼见。

    十天前（12月9日），我在最高人民检察院正义网上发布了一篇博客，题目就是《简评“复旦投毒案”辩护策略》。这篇博客，后来在正义网微信圈里、朋友微信圈里、在网上都有大量转发，估计点击量达到了上万人次。如果这是一篇“网络造谣生事”的信息，早就达到了入罪标准；幸亏这不是造谣、而且我还在博客前言中特别声明了“不炒作民意舆情”的“严肃立场”，这样做才能够“幸免于难”——但这是个玩笑话，千万不要较真。

    那么，今天我的发言就是继续延续十天前的话题，进一步剖析和回答“复旦投毒案”辩护策略技巧问题。

    复旦投毒案二审辩护人的辩护策略技巧，我认为大致可以概括归纳为如下四点（但我对于第四点不是很赞同）：

    ——其一，死刑案件的辩护技巧，核心在于发现疑点、强化疑点、引导焦点。刑事审判都是回顾过去，而回顾过去都有不确定性，这种“不确定性”通常都能等置于案件“疑点”。应当说，案件“疑点”通常就是刑事辩护点，复旦投毒案的二审辩护人就做到了发现和强化案件疑点。并在此基础上引导了庭审焦点。【参见我的博文：复旦投毒案二审中，林森浩称“自己没有故意杀人动机，而且称有事实要澄清，即在投放毒物后对饮水机中的水进行了稀释”；而且“有专门知识的人”胡志强法医出庭表示，黄洋系暴发性乙型肝炎致急性肝坏死，最终因多器官功能衰竭死亡。基于此，辩护律师提出了林森浩所投物质“它还是不是二甲基亚硝胺？”的疑问，并“在庭审中多次要求检方出示质谱图”以强化其质疑。如此案情事实和庭审动态，辩护律师成功地实现了某种辩护策略目标，即使得“林森浩投放毒物的动机、黄洋的死因、所投毒物是否为二甲基亚硝胺成为辩论焦点”，为实现其“林森浩免死”的最终辩护目标奠定了一定程度上的证据事实基础、法理逻辑基础。从媒体报道的辩护过程看，辩护律师的这一辩护策略获得了一定成功，其“依法辩护”之辩护策略值得肯定。】

    再如（我亲身办理的成功案例）：成都女子伙同情人和父亲杀夫案、成都市陈某制造毒品案，都是通过发现疑点、强化疑点、引导焦点，最终达致被告人免死的辩护目标。

    林森浩案还表明：鉴定意见通常都存在“鉴而不定”、“鉴而无法定”，从而司法鉴定意见本身就大有文章可做，是刑事辩护必须紧紧抓住的辩护点。

    再如（我亲身办理的成功案例）：南充放火案，鉴定意见中没有汽油含量以及是否可以点燃的准确意见，最终直接导致司法机关对本案作出了无罪认定，应当说也是刑事辩护的成功范例！

    ——其二，死刑案件的辩护技巧，通常要充分关注程序性辩护和证据性辩护，因其尤其具有充分的“法律依据”（程序法和证据法依据）。这些规定的核心就在于要求，据以定罪的全部证据都是确实、充分的，并且形成了证据锁链，并且排除了任何合理怀疑；但是，应当说，人类理性通常根本就无法达到这种境界，这就为死刑案件中被告人的免死辩护提供了较大空间。

    就林森浩案而言，我认为（从目前媒体的报道看）本案证据可能无法达到死刑立即执行的证据标准，甚至可能无法排除合理怀疑（因为证据疑点和因果关系疑点都客观存在）；但是，也可以预测其无罪判决的可能性几乎没有。

    ——其三，死刑案件的辩护技巧，通常要恰当关照无罪辩护与罪轻辩护，应因案而异；一旦选择错误，可以说后果很严重。（1）反面的认罪辩护案例：聂树斌案、呼格案（有媒体报道说佘祥林案件当初也是认罪辩护）。由于辩护人错误选择了认罪辩护，就可能成为直接导致法官“下定决心”杀人的一个因素（当然主要责任只能“归功于”法官等承办人，辩护人无法“邀功自傲”），那么这就能够说明：不当选择认罪辩护的后果十分严重。也就是说，当年聂树斌案、呼格案，若辩护人恰当选择了无罪辩护策略，无论其其他技巧如何高明或者如何拙劣，可能都有助于被告人免死！（2）正面的认罪辩护案例：成都女子伙同情人和父亲杀夫案，查明真相和地位作用等有利于免死；但是，假若机械地进行无罪辩护，本案被告人（女子情人）是很有可能被判处死刑立即执行的。（3）正面的无罪辩护案例：念斌案、杜培武案、张平张高辉叔侄案、成都市陈某制毒案，每个成功案例都能充分诠释无罪辩护的正当性；假若念斌案等这几个案子，辩护人选择认罪辩护，就有可能直接导致这几位被告人成为冤死鬼，这绝不是危言耸听！最近最有说服力的成功案例是：成都市陈某案，在法官认定陈某是制作上万克冰毒且系主要的主犯时仍只能判处“死缓”，保住了被告人性命。

    ——其四，辩护人另提罪名可以斟酌使用，但辩护人各自为阵不太合理。尽管本案罪名变更为过失致人死亡罪和故意伤害罪的可能性较小，但是辩护人提出这样两个罪名并非完全是“无理取闹”，因而具有一定的合理性（但本案不太现实）。至于辩护人各自为阵，无论从形成“辩护合力”上看，从“辩护策略技巧”上看，还是从增强辩护效果并影响法官信心上看，均不值得提倡；实在没有办法，则可以选择兼顾性语言表达某种综合性质的辩护意见（比如可以表述为“辩护人认为定性为过失致人死亡罪或者故意伤害罪均比认定为故意杀人罪更为合理”等等）。

    【参见我的博文：不过，林森浩的二位辩护人为何“各自为阵”，即“一位林森浩的辩护人认为，林森浩的行为构成过失致人死亡罪，而另一位辩护人认为，林森浩的行为构成故意伤害罪”？辩护人这种“各自为阵”的辩护策略是出于“策略考量”还是因为“思路不一”？如果其是二位辩护人刻意进行辩护策略考量的结果，那么同一被告人（上诉人）的二位辩护人有无必要如此“各自为阵”，其目标是为启发二审法院另择罪名选项而达到“免死”辩护策略目标吗，其最终辩护效果如何？除了“过失致人死亡罪”与“故意伤害罪”之罪名辩护策略外，还有无其他“更为恰当”的免死辩护策略，如提出“本案尚有一些证据疑点、案情事实疑点而不完全符合死刑判决要求，从而建议不判处死刑立即执行”等免死辩护策略（指在罪名不变的情况下）？事实上，据笔者担任部分涉毒品犯罪案件、故意杀人犯罪案件等案件中被告人的辩护人的体会看，部分被告人被法院判决犯“死刑罪名”、但是不判处死刑立即执行，其部分原因可能正在于辩护人依法提出了、且人民法院依法采纳了诸如“本案尚有一些证据疑点、案情事实疑点而不完全符合死刑判决要求，从而建议不判处死刑立即执行”之辩护意见。这些方面辩护策略技巧内容的具体考量，应该说是本案留给辩护律师研讨的重要话题。】

    【魏东教授简介：四川大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会理事、中华全国律协刑事专业委员会委员，四川省律协刑事专业委员会顾问，四川蜀鼎律师事务所管理委员会主任、四川刑事辩护中心主任。】