王竹  四川大学法学院  副教授 

引子：共同危险行为“罪不当诛” 侵权的民事责任形态是固定、有限的，一般认为包括连带责任和按份责任，近年来我国民法引进了补充责任，但面对复杂多变的侵权行为事实，有限的侵权责任形态与无限的侵权行为形态之间本身就面临类型化的困境。共同侵权行为被认为是承担连带责任的最典型侵权行为类别，在侵权法上，便可以认为是承担了“极刑”（相对应的，刑法上的极刑是死刑立即执行）。而共同危险行为，其主观上有学者认为可以是共同过失，其因果关系上尚不明确孰为真正致害人，也被处以“极刑”（连带责任），似乎就显得“罪不当诛”了。否则一案例，如可以同时选择主张共同侵权和共同危险，当事人自然会选取证明责任较轻的共同危险行为为主张，而架空共同侵权行为之适用。这种归谬，并非为否定传统民法在共同危险行为上持连带责任观点之正确理论，而是借此引出重新审视共同危险行为承担连带责任之真正原因，探求其“恶性当诛”之制度设计目的。 一、共同危险行为制度中潜在的问题 （一）“要件缺失” 一般侵权行为的成立需要四个要件，即损害事实，因果关系，违法行为和主观过错，也学者认为是损害事实、过错（行为）和因果关系。但无论持“三要件说”还是“四要件说”，因果关系是必不可少的。详查共同危险行为，孰为真正的侵权人，是无法查明的。所谓因果关系，是先有因，后有果。因不明，何谓因果关系？因此共同危险行为之责任，是在缺乏“因果关系”要件的情况下，法律规定绕开了侵权行为法的构成要件理论，直接规定了责任构成。 （二）“证据悖论” 在共同危险行为的责任框架下，如果无法查明实际致害人，由所有的共同危险行为人承担连带责任；而如果能够查明真正的侵害人，则由实际致害人承担责任。这种责任模式其实蕴含了一个“证据悖论”，即证据越充足，真相越明确，法律对受害人的保护越弱。证据相对不足，难以查明真相，受害人能够请求所有的共同危险行为人承担连带责任，完全受偿的可能性较大；证据相对充足的情况，能够查明实际致害人，受害人反而面临致害人可能无赔偿能力而无法受偿的风险。而参与了共同危险行为而未实际致害的行为人未受到任何惩罚，甚至是一种赌博与纵容。这种“证据悖论”一方面是由于民事责任形态的有限性导致的共同危险行为被归类为“连带责任类”，另一方面也反映出共同危险行为对参与连带责任而非因主观原因“未能得逞”的致害人得以逃脱法律的制裁，此中问题，不得不查。 二、“危险”含义 传统民法有危险责任主义理论，在前苏联民法上有所谓“危险源理论”。如梅仲协教授就认为，“数人共同发生侵害他人之事实，而不能知其孰为加害之人者，亦应负连带责任（危险责任主义）”所谓危险责任主义，顾名思义，系以特定危险的事实为归责理由。申言之，即持有或经营某特定具有危险的物品、设施或活动之人，于该物品、设施或活动所具危险的现实，致侵害他人权益时，应就所生损害负赔偿责任。这里的危险有两种，即高度危险行为中的危险和共同危险行为中的危险，两者是显然不同的。 高度危险行为中的危险是即使尽到足够的注意义务，由于科学技术和其他方面的限制，不可能完全预防可能发生的危险，如高压、高温、高空作业和核工业等。而共同危险行为中的危险，是只要尽到足够的注意义务就可以预防发生的一般危险，只是由于行为人的过失或者行为之不当，导致这种社会本来不应该面临的危险出现并造成损害。 三、危险责任主义视角下的共同危险行为 因此，对于共同危险行为中的危险，从危险责任主义的角度出发，应该考虑让危险行为人均承担法律上的不利益，这种不利益包括民事责任，即危险行为致害；同时也应该包括其他民事上的不利益，即针对为危险行为而未实际致害的人，发挥侵权法的预防和抑制作用。 进一步说，共同危险行为，之所以在无法查明具体致害人的情况下，由所有的危险行为人承担连带责任，就是一种法律上对未实际致害人强加的不利益。从证据上看，并未实际证明谁是真正致害人人，因此每个承担连带责任的共同危险行为人，均是在为其参与共同危险行为而非为其造成损害承担的一种不利益，只是由于不能够排除其为真正致害人，而承担的是民事责任。 四、“共同”的真正含义 关于共同的把握是比较困难的，这其实仍然是一个因果关系问题，但并非危险行为人之行为与最后损害结果之间的关系。史尚宽先生认为：“数人需关与有为侵权行为之危险之行为（因其发展可导入直接引起损害之行为）”，并举例同宿舍二人，其中一人因过失酿成火灾不能认为是共同危险行为，“同宿一室，不能谓其已关与危险行为”。王泽鉴教授认为“此应就造成危害的时空关联加以判断”同时也举例认为“森林因有人丢弃烟蒂引起火灾，不能认定当日登山的人，都是共同危险行为人”从以上观点似乎可以看出，仅凭时空的一致性，其实无法强加给所有的行为人以连带责任。 史尚宽先生另有一精辟例子，专门对此作出了对比分析：行使于同一道路的汽车，其中一车伤人，如同宿舍一人失火一样，不能认定为共同危险行为，但如果两车是超速竞赛就认为是共同危险行为，“盖两车俱已关与竞赛之危险行为也”，即强调在公路上赛车是一种危险行为。可见，所谓“共同”，其真实含义是数人的行为均与某一危险行为相关，因此，共同危险行为之连带责任的承担判断，是以行为人是否参与危险行为和危险行为是否致害两个标准来进行的。一方面，危险行为致害，则由行为人承担责任；另一方面，行为人只要参与共同危险行为，就承担连带责任。“其规范目的在于处理因果关系难以认定的困境，以保护被害人。” 五、共同危险行为的责任重构 传统民法的“客观说”以“直接结合”作为连带责任的判断标准，直接考虑行为与损害结果的因果关系，不符合共同危险行为制度设计之本旨；“主观说”本身并未解决因果关系要件缺失的问题，更不能得出正确的结论，因此笔者认为，共同危险行为的责任构成，应承袭传统民法之连带责任，并增加对其他非致害危险行为人之惩罚，主要包括以下两点： （一）不能查明具体侵权人，承担连带责任 不能查明具体侵害人的共同危险行为，依据其“惩罚、预防危险”的目的，由所有共同危险行为人承担连带责任。 （二）具体侵权人负责，其他危险行为人承担垫付责任 1、如果能够确定具体侵害人，由具体侵害人负责。 2、具体侵害人无力赔偿或者逃逸，由共同危险行为人垫付，承担不能追偿的不利益。