王竹  四川大学法学院  副教授 

一、解题 （一）实体性要素：主体和客体 如果将民法的存在和发展本身看作一种现象来考察，那么我们会发现，民法为一种对社会的法律写真，设定了许多的实体性的概念，主要包括主体和客体，我们称之为民法的实体性要素。与之对应的，是民法的非实体性要素和技术性要素，前者如权利、义务、责任等，后者如期间、时效等。 （二）现象与视角——去中心化（缓和人类中心主义） 物格制度提出、环保主义、对主体的反思 “人与物/主体与客体”的差别真的是那么大吗？高利红：《法律地位的本质——以动物为考察对象》，《民商法论丛》第32卷。 主体概念已经成为法律对动物进行充分保护的主要障碍 主体和客体的对立是存在的，但我试图找到一个让他们能够受到平等的视角。从这个视角看到的，就是一种主体、客体平等的现象。 （三）角色扮演（role-playing） 1.社会学的角色扮演 (1)理论基础 米德和库利等人关社会互动本质的想法，产生了几个基本的社会科学概念，比如互动、身份（地位）、角色等，，是角色扮演理论诞生的基础。 (2)Status（身份, 地位）V.S. Role（角色） 人类学家拉尔夫?林顿认为，一个人占有的是身份（地位），而扮演的是角色（Ralph Linton，1936）。 拉尔夫?林顿（1895—1953）特别说明了身份（地位status）和角色（role）的概念。 身份（地位）就是我们在社会中所占据的位置；（例如：女儿、律师、共和党、美国人），而角色（role）是他人对群体或社会中具有某一特定身份的人的行为期待。详言之，角色就是指基于特定的人具有的特定的身份，他人对这些特定的人合理的行为期待。举例来说，当教授和学生在一起讨论学期报告时，学生期待老师能够解决问题，老师期待学生能够学习并且进步等等。家庭关系中，儿子和父亲之间的期待。 (3)角色集（aggregate） 一个人可能拥有许多身份，而每一个身份都可能要涉及到扮演几种角色。与某一身份相联系的所有角色的集合被称为角色集。 (4)新角色 当某一新的身份诞生时，常常需要一段时间来产生出与其相配的角色，也就是新角色。 2.角色扮演绝非源于社会学而是发迹于社会学社会学中的角色扮演源于戏剧理论，已经成为社会科学领域的一种理论范式。社会学的角色扮演理论甚至已经出现了反哺现象，对戏剧理论产生了反作用。可见，角色扮演理论已经是一种社会科学理论研究和指导研究的理论范式。进一步将社会科学中的角色扮演理论引入民法，我们会观察到实体性要素体现出的较强的角色扮演性。 二、传统民法理论再审视 （一）民法的二元哲学对立：没有一个平等审视的机会 1.（自然）人与物/主体、客体 徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，《法学研究》2000年第1期。 从哲学的角度看，人法与物法的对立以人与物的对立为基础，翻译成哲学语言，是主体与客体的对立或精神与物质的对立 2.身份制度对客体的忽略：没有一个理论构建的空间 (1)重亲属法上的身份，轻社会身份 传统民法上的身份（status），其实就是主体在社会中（和亲属关系中）所占据的位置。民法上的身份制度主要集中于自然人的身份，包括亲属法上的，也包括各种其他社会身份（知识产权）。 (2)重自然人，轻法人（拟制） 我们更少的关注其他民事主体的身份问题，如子公司－母公司，关联公司等， (3)重主体，轻客体（比喻） 我们更少考虑民事客体之间的身份关系，如主物与从物，原物与孳息等 3.总结 当然，后两种身份是身份的拟制和比喻，也是传统民法不太关注，也没有关注的必要。 （二）传统民法的“主体—权利—客体”构建：判断不具有开放性 不厌其烦的说，物权的客体是物，物是物权的客体；知识产权的客体是智力成果，智力成果是知识产权的客体；债权的客体是行为。 1.特性抽象思维与演绎 抽象的人、抽象的物，新的人、物的判断标准由“旧的物”的抽象性标准来进行，先验性的缺乏扩展的空间 2.“权利－客体”的“抽象”统一性 问题在于，物权客体和物，知识产权客体和行为（知识） 3.“各司其职” 难道所谓的物、行为、知识、智力成果，只能扮演物权的客体，不能扮演其他客体吗？ （三）结论：需要新视角、新思维 严格的“二元对立”和“抽象统一，各司其职”的思维方式，必然掩盖了“角色问题”，使得我们很难有机会去思考，民法上除了status，是否还有role的问题。Status和role是否真的如预设一样具有一一对应性。 三、新概念：民法的“戏剧视角”与“角色”（V.S.哲学对立） （一）Players：博弈论（game theory）V.S.角色扮演（role-playing） 博弈论要求意思表示V.S.角色扮演不要求意思表示 （二）民法的戏剧视角——用角色把主体和客体放进同一个舞台 民法从罗马法开始，发展到今天，已经成为了一种民事现象，从不同的视角看民法，就会看到不同的民法现象。 戏剧视角：民法就是一场戏，主体、客体就是角色，权利、义务、责任就是剧情。 （三）民法是权利法：“哑铃比喻” 义务、责任类似，以权利为例。 （四）民事权利对实体要素的角色期待（role expectation） 要演好“权利”的剧情，就对所有的演员提出了要求，也就是一种角色的期待。 1.角色 角色（role）是指民事权利对民法实体要素的身份所具有的特性期待。即对某一主体或者某一客体所具有或者必须有的抽象特性的期待。 2.能力 每种民事实体要素，可能胜任多个法律关系对主体或者客体的要求，就具备扮演多个角色的“能力”，因此这些特性期待就构成了一个集合，即“角色集”。民事权利自身的变化和发展，会导致角色集的变化和发展。“角色集”包含的各种能够满足权利期待的特性组合就是民法上的能力。 3.主体能力和客体能力 (1)主体能力 民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力 (2)客体能力 研究相对较少，但德国法上有所谓权利的“登记能力” 四、新思维：典型性（typicaliy）与实质等同性（substaintial equality）（V.S.“抽象人－抽象物”） （一）实体要素的典型与非典型（typical& atypical） 典型实体要素：思维的出发点 非典型的实体要素：思维的发散 （二）典型性主体、客体角色表现（role performance）与角色满足（role satisfaction） 1.典型民事主体“人”的角色表现 身体健康（虚弱）、精神矍铄（耗散）、意志清醒自由、表达准确（意思表示）、知识结构无明显缺陷（社会化程度足够）、生活节俭（浪费人）自然人、法人、合伙—物权主体（类）：人（身份）（V.S.合伙）—人格（角色） 2.典型民事客体“物”的角色表现 桌子、椅子 财产—物权客体（类）：物（身份）（V.S.权利）—物格（角色） （三）非典型实体要素（typical& atypical）与典型实体要素的实质等同性（substaintial equality） 1.非典型性主体：合伙（法人合伙/有限合伙/有限责任合伙LLP/V.S.无限）、一人公司（有限/无限） 2.非典型性客体：动物、人体器官、虚拟财产、域名 五、新发展：民法实体性要素从身份到角色的发展趋势与展望 （一）角色的分化（抽象的人到具体的人） 主体：消费者 客体：动物制度 （二）角色集的限缩 不同的权利对客体的角色期待不同，因此总的趋势是限缩角色集，满足角色的最低要求 （三）新角色 新的主体身份：新的企业形式 新的客体身份：虚拟财产