（以下内容系笔者接受《法制日报》采访而作的书面回答，学理论证将另行撰写）

王竹  四川大学法学院  副教授 

　　连续两天，笔者在参加了与来自家乡成都地区基层法院法官就地震相关法律问题进行的集中探讨后发现，在震后的诸多法律中，关于保险合同的“地震免责条款”的效力问题，是社会关注的热点，也是理论上的难点。中国保监会主席吴定富29日提出，当保险公司与被保险人在保险合同条款方面产生争议时，应作出有利于被保险人和受益人的解释。保监会连续发布保监发〔2008〕35号、36号《关于做好抗震救灾工作的紧急通知》和《关于加强保险业应对地震灾害工作的通知》，表明了保险业的积极应对姿态。但是对于其中的具体法律问题，不能以感性代替法律，仍然需要仔细研究，主要包括以下三个方面的问题：　

　　首先需要特别研究的是，保险合同的双方能否通过约定排除不可抗力免除保险赔偿责任？《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”从立法目的解释和通说来看，该条文规定的不可抗力是作为免责事由，例外排除仅限于“法律另有规定的除外”而不包括合同排除，仅仅是针对侵权责任，而非针对保险责任，因此双方可以通过约定排除不可抗力的保险赔偿责任。《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这里的“合同约定的可能发生的事故”应该理解为双方可以约定“事故”的范围，这里既包括约定的事故类型，也包括约定的排除类型。因此可以确定，双方可以在保险合同中约定排除部分属于不可抗力的事故作为赔偿的范围。

　　其次是格式条款是否有效的问题。《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第40条规定“格式条款具有本法第52条（无效合同）和第五十三条（无效免责）规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。” 有学者提出这两个条文可以适用于财产保险合同，因此认为关于地震免责的规定是无效的。笔者认为，这是一种误解。《合同法》关于免除责任规定无效主要是针对不合理、不正当的免责，这是学界的通说。而具体到我国保险业，据笔者所知，我国商业市场上的财产保险合同一般会将特定特别严重的自然灾害作为免责事由，主要是地震和海啸，特别是排除地震往往是保险业的通例。之所以排除的原因是地震的涉及面和赔偿金额超过保险公司的理赔能力，因此作为特定的自然现象，将其做免除责任处理，即因地震造成的财产损失，保险公司将不予理赔，并无不当。应该指出，部分保险公司已经推出地震附加险，这也正是上文提及的双方可以根据《保险法》的规定约定事故范围的佐证。人身保险合同方面，一般不将地震作为免责事由，绝大部分人身保险的免责事由主要是两年内自杀、因犯罪或拘捕导致的伤害和故意造成的伤害，一般都未将因地震引发的保险事故列入除外责任条款，因此受害人是可以获得赔偿的，事实上灾区的保险公司已经开始了理赔工作。

　　第三，关于“个人贷款抵押房屋保险”中的地震免责条款的效力。按照商业惯例，我国房屋按揭购房中必须购买个人贷款抵押房屋保险。不过2003年后已不再强制要求购买该保险，购房者可以自愿购买。我国内资保险公司的通行条款一般将地震或地震次生原因以及海啸作为免责条款，其中地震是免责条款的通例。不过据笔者所知，也有部分外资银行的房屋贷款保险条款中有地震保险条款。但需要指出的是，按照《物权法》第174条的规定，担保期间，担保财产灭失的，担保物权人可以就获得的保险金优先受偿。因此，在地震中获得的保险金仍然由银行优先受偿。或许不是因为这次地震，很难实际出现该条款的适用。但地震发生后，我们不得不面对和明确的是，这些免责条款都是有效的，其理由和上述普通财产保险相同。

　　对于这种社会性的大范围严重自然灾害，政府和全社会都应该积极应对。个人贷款按揭购房不但涉及到购房者个人和家庭，还涉及到银行、开发商、建筑商等多方利益，属于社会问题，应该由政府出面协调此事，而不是由某一方来承担。具体来说，在建房屋或者建成但未过户的房屋如果完全灭失，或虽未完全灭失但推定全损的，土地使用权价值还存在，应该将相关主体视为利益共同体，其共同损失即是开发商投入的建设成本。该部分损失由开发商按照建设成本（不包括土地出让金）与业主购买房地产的总价金（包括贷款本金但不包括利息）共同分担损失。业主在该基础上计算出的分担损失如果超过已经缴纳的首付款与已还款之和，由银行核销，作为损失的分担。如果分担损失小于首付款与已还款之和，多余部分退还业主。如果房屋可以通过修补的方式继续完成建设的，建议由政府出资补足维修款项，这种投入相比政府向个人发放救济金更有效率，社会效应也更好。如果保险条款包含了地震险，应该投入到上述补救措施中，公平分配，合理使用，将对各方的损失和影响控制在最小的范围内。各方可以在政府协调下，通过多方合同的方式，实现风险的分担。

　　以上是笔者的一点浅见，希望能够对家乡灾区相关问题的处理和保持社会稳定，促进灾后重建，尽上自己的绵薄之力。