作者：魏东

    以教唆犯的主观目的为依据对教唆犯进行分类，可以将教唆犯区分为纯粹教唆犯与陷害教唆犯两类。所谓纯粹教唆犯，是指教唆犯教唆他人犯罪，纯粹是为了实现所教唆的犯罪。例如，某甲仇恨某丙，于是教唆某乙杀某丙，结果某乙将某丙杀害。可见教唆犯某甲教唆某乙犯罪，纯粹是为了“故意杀人”，实现其杀害某丙的目的。生活中，大量的教唆犯罪都是纯粹教唆犯，只有少量的教唆犯不是纯粹教唆犯，而是陷害教唆犯。这也表明，陷害教唆犯是一个与纯粹教唆犯相对应的概念；相应地，陷害教唆概念与纯粹教唆概念相对应。

一、陷害教唆的称谓

有学者指出，陷害教唆的原名是agent provocateur(法语)或者lockspizel（德语）。在我国，陷害教唆还有各种称谓，如陷阱教唆、假象教唆、未遂教唆、未遂之教唆、“从事教唆的刑事警察”等。[1]可见，关于陷害教唆的称谓问题，需要进行简单讨论。

首先，“假象教唆”的称谓不确切。因为，虽然从教唆犯的根本目的是陷害被教唆人，所以这种教唆有点类似“假象”的东西；但教唆犯实实在在就是在教唆，而且行为人就构成教唆犯，因此称“假想教唆”并不妥当。

其次，“未遂教唆”、“未遂之教唆”的称谓也不确切。理由是：（1）这种称谓容易与“未遂犯的教唆”相混淆。在我国，未遂教唆还可以是教唆犯的未遂犯的一种情形。如有学者认为，未遂教唆，是指教唆者故意实施教唆行为后，被教唆者已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未完成犯罪的情况。[2]我国还有学者认为，“未遂教唆”是指教唆犯已经着手实施了教唆行为，而被教唆者并未依其教唆构成犯罪的情况，具体说至少有三种表现形式：一种是教唆犯已经实施教唆行为，被教唆者拒绝接受教唆而使之未遂；第二种是教唆犯已经实施教唆行为，被教唆者也接受教唆而产生犯意，但尚未着手实施，而使之未遂；第三种是教唆犯已实施甲种犯罪的教唆，而被教唆者并未实施甲种犯罪，却着手实施了乙种犯罪行为，教唆行为仍然未遂。[3]而在我国台湾，也有学者同时将“未遂教唆”与“陷害教唆”并列为教唆犯的两种种类，认为：“未遂教唆：即教唆人于教唆之初，即已确知无论如何均不致产生教唆之结果的未遂状态，如甲明知乙空无一物，但仍教唆丙，窃取乙之财物，此时，甲仍须承担教唆盗窃之未遂罪责。”“陷害教唆：即基于陷害被教唆人之意思，于教唆之后，立即采取各种防护措施，以防止犯罪结果之发生者谓之。例如，甲教唆乙杀丙，但立即通知丙防范或通知警方保护丙。此时，甲仍须负担教唆杀人之未遂罪责。陷害教唆有些学者又将其认为系未遂教唆之一种。”[4]（2）这种称谓不符合实际情况。因为在陷害教唆的情况下，被教唆的罪是否“未遂”并不是关键的问题，更何况还有可能出现既遂的情况。事实上，在陷害教唆的场合，其最鲜明的特点在于：实施陷害教唆的行为人是出于陷害他人的动机和目的，整个教唆行为在实质上是为被教唆人设置一个陷阱。

再次，“从事教唆的刑事警察”的称谓仍然不妥当。因为，陷害教唆的行为人并不当然就是刑事警察，而且并不能准确地表示行为人进行陷害教唆的动机与目的，所以有所不当。事实上，在刑事警察依职权而进行所谓的教唆的时候，它可能是属于陷阱侦查或者警察圈套的问题，而不能简单地等同于陷害教唆或者陷阱教唆。

相对来说，陷害教唆、陷阱教唆的称谓比较贴切，能够鲜明而准确地表示出行为人进行陷害教唆的动机、目的，也能够表示出这种教唆本身只能是一种“陷阱”式的教唆。

因此，笔者倾向于采用陷害教唆的称谓。

二、陷害教唆的含义

（一）日本学界流行的定义

日本学者认为，未遂的教唆，是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况。[5]某甲将没有装入子弹的手枪交给某乙，教唆某乙用该枪杀死某丙，某乙因某甲的教唆而开枪杀某丙，但未能既遂。[6]

（二）我国台湾学者的定义

我国台湾学者一般认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合，称为陷害教唆。[7]但是，在具体解释上，又各有说法。例如，韩忠漠认为，陷害教唆又称为陷阱教唆、假想教唆、未遂教唆，凡是以被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以达其陷害目的，就是陷害教唆。[8]张灏认为，所谓未遂教唆者，即教唆犯预见被教唆人，依其教唆而实行时，不可能发生犯罪之结果也。例如，诱使他人犯罪，俟其着手实行之际，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行为，在尚未达于既遂之前，即被阻止矣。[9]陈子平认为，所谓的未遂教唆，是指教唆人自始意图使被教唆人之犯罪终于未遂之阶段而为教唆之情况而言。[10]

（三）我国大陆学者的定义。有的学者认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合，称为陷害教唆。[11]有的学者认为，陷害教唆是指出于陷害他人的目的教唆他人犯罪，再乘被教唆人实行犯罪之际，报告警察将其抓获的行为。[12]还有的学者认为，陷害教唆是指教唆人明知被教唆人不可能完成犯罪，为了达到陷害被教唆人的目的，而唆使其实施犯罪的情况。[13]

（四）笔者的看法

我认为，就陷害教唆的定义而言，应强调这样几层意思：

1.它是教唆他人犯罪的行为。

2.它是出于陷害他人的动机和目的。

3.在主观上具有使被教唆人的实行行为以未遂而告终的意思。

其中，第一种要素是陷害教唆与纯粹教唆的共通点，说明了陷害教唆与纯粹教唆的一致性；而后两种要素是陷害教唆在主观上的特殊性，也是陷害教唆区别于其他一般教唆（指纯粹教唆）的主要内容。

根据上述分析，我认为可将陷害教唆的定义表述为：所谓陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的动机，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，而教唆他人犯罪的情形。

三、陷害教唆中教唆犯的刑事责任

（一）国外的主张

从国外刑事立法和理论争鸣的情况看，主要有肯定说与否定说两种不同的主张。

肯定说之所以肯定陷害教唆行为的可罚性，一般是从基于客观主义立场的犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯的教唆犯即应从属于实行犯予以处罚。当然，如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或者虽接受教唆但未实施行为，此时被教唆者不构成犯罪，故教唆者依从属性而不成立犯罪。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团滕重光等均持肯定说。[14]如团滕重光认为，未遂的教唆，例如，警察事先以逮捕的目的教唆他人犯罪，经他人开始实行后逮捕他人的情形，从共犯从属性说出发，由于教唆行为不是基本构成要件行为，因此，教唆的意思也不是有关基本构成要件的故意，只要有使被教唆人产生实行犯罪的决意的意思就够了，使他人以未遂告终的教唆，并不缺乏这种意思，故应认定为教唆，具有可罚性。[15]同时，依主观主义的共犯独立性说，也能得出陷害教唆具有可罚性的结论。如我国台湾学者蔡墩铭、韩忠谟、张灏等也主张肯定说，但在解释论上却是以“教唆犯显系采共犯独立性说”为前提的，[16]而不是以共犯从属性说为出发点。如张灏认为：“陷害教唆，既系诱人犯罪为目的，其行为显具有恶性，并且我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人，有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行为，免其教唆之刑责。”[17]

否定说，一般是从基于主观主义立场的行为共同说与共犯独立性说出发，认为犯罪行为的认识因素当然包括对构成要件的危害结果的发生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生预期的危害结果的情况下实施教唆行为的，应当说教唆者没有故意，不成立教唆犯。如德国学者李斯特以及日本学者木村龟二等均持否定说。[18]

与理论界学术争鸣相对应，各国立法与实践对陷害教唆的处理方式也各有不同，有的持肯定态度，有的持否定态度，有的不作明确规定而犹豫观望。但总的来说，除德国在判例上否定陷害教唆的犯罪性与可罚性之外，尚无其他国家明确规定陷害教唆不可罚，而且，部分国家刑法明确规定了陷害教唆的刑事责任问题。[19]例如，1950年希腊刑法第46条第2项规定：“以在未遂或预备状态逮捕犯人为目的，故意使人实施不能完成之犯罪者，按正犯之刑减轻至二分之一。”1932年波兰刑法第30条规定：“（第1项）教唆犯及从犯预防其行为之犯罪结果者，不负刑事责任。（第2项）教唆犯、从犯曾力图防止行为之犯罪结果者，法院得减轻其刑。（第3项）第1项及第2项之规定于意图对他人提起刑事诉讼而煽动其犯罪者，不适用之。”再如，美国刑法典在总则第五章“未完成的犯罪”中，分别在第5-1条（未遂罪）和第5-2条（教唆罪）规定了追究包括陷害教唆行为在内的“未完成的犯罪”的刑事责任的内容：“教唆不知情者实行该当于犯罪成立要件之行为”，得作未遂罪处理；“教唆犯之定义。以促进或助成实质犯罪之实行为目的，对他人命令、鼓吹或要求为构成犯罪或其未遂罪或该当于此等罪之共犯之特定行为为犯该罪之教唆犯。”[20]

（二）我国台湾的主张

关于陷害教唆中的教唆犯所负责任如何，我国台湾学者存在客观说与主观说的不同结论。[21]

依客观说，认为陷害教唆中的教唆犯之责任问题可分为两种情形：（1）被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或虽承诺教唆而未实施行为，此时被教唆者不构成犯罪，因共犯具有从属性，故教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者因教唆而产生犯罪决意，并实施行为，构成犯罪未遂，则教唆者也与之负同一责任。

依主观说，教唆行为有独立的性质，此等情形下，教唆犯应就其所认识的犯罪事实限度内负刑事责任。首先，教唆者对于被教唆者的行为止于未遂，不能有确切的支配能力，或者说，对于被教唆者的犯罪既遂有着不确定的认识，其以陷害教唆引起他人犯罪，该犯罪行为即可向既遂方向发展。其次，即使教唆者确信被教唆者决不致完成犯罪，但也有使被教唆者成立未遂犯的故意，亦即有教唆他人犯罪的故意，至少应负教唆未遂之责；何况其教唆的动机，出于陷害，恶性更深，更有处罚的必要。

（三）我国大陆学者的主张

我国法学界对陷害教唆问题尚无深入研究，但已经有所涉及和思考。在陷害教唆行为的刑事责任问题上，大致有以下几种意见：

第一种意见认为，陷害教唆者不应成立教唆犯，而应构成诬告陷害罪。理由是：其一，陷害教唆具有严重的社会危害性，必须予以刑法惩罚。其二，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间并不存在共同故意和共同行为。教唆行为只是作为陷害手段使用，教唆人的故意也不是一般意义上的教唆故意，而是陷害他人的故意。其三，在陷害教唆的场合，被教唆人的犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之时，对教唆人不能按犯罪未遂处理。其四，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告陷害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严重。[22]

第二种意见认为，对陷害教唆者不应以犯罪论处。理由是：陷害教唆在刑法总则中没有规定，但它与刑法分则第243条规定的诬告陷害有类似之处，即行为人都有使他人受到刑事追究的目的；不过二者并不相同，因为他们采取的手段不同，一个是教唆他人犯罪，一个是捏造犯罪事实，故对陷害教唆行为不能直接按诬告陷害罪定罪处罚。从共同犯罪的角度分析，我国刑法中的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，主观上要求有共同的犯罪故意，客观上要求有共同的犯罪行为。而在陷害教唆的场合，教唆者实际上有浅层和深层两层故意。从表面上看，教唆者是要他人实施某种犯罪行为，即二者有共同的犯罪故意；而从最终目的上来看，教唆者是要通过此种手段达到让司法机关追究其刑事责任的目的，在此意义上，二者又没有共同的故意了。至于共同的犯罪行为，显然二者并不存在。所以在陷害教唆的场合，以单独论罪为宜。但在我国现行刑法已经规定了罪刑法定原则，而分则条文又未明确规定此种犯罪的情况下，只能不以犯罪论处，而作其他处理。[23]

第三种意见认为，对陷害教唆者应按教唆犯的未遂予以处理。论者认为，我国刑法未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观论的肯定观点：被教唆者未接受陷害教唆，依照刑法第29条第2款属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者按教唆犯的未遂犯处理；如果被教唆者接受陷害教唆，构成犯罪未遂，则教唆者与之构成共犯，依据刑法第29条第1款和刑法第23条规定，仍按教唆犯的未遂犯处理。[24]

笔者认为，陷害教唆的问题确实需要深入研究。但对这个问题，我觉得有以下几点需要明确：

（一）陷害教唆不同于诬告陷害与报复陷害。根据我国刑法规定，所谓诬告陷害，是指捏造犯罪事实，向司法机关或者有关单位告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。所谓报复陷害，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。[25]而在陷害教唆的场合，行为人并没有捏造犯罪事实，所针对的陷害人也不限于控告人、申诉人、批评人、举报人，而恰恰告发的是真实的犯罪事实，这与诬告陷害、报复陷害显然具有本质的不同。因此，主张以诬告陷害来代替对陷害教唆的处理的观点是站不住脚的。

（二）陷害教唆具有极为严重的社会危害性，也反映了行为人严重的人身危险性，应该予以犯罪化。在客观上的危害性表现在，陷害教唆行为人为达到个人目的，先制造刑事犯罪分子，后又报告有关机关去抓获，从而已经使得犯罪行为直接侵害了法益，并导致社会治安状况的恶化，造成社会秩序的混乱。其在主观上的恶性表现在，陷害教唆行为人出于卑劣的动机，明知自己的陷害教唆行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而具有犯罪故意。陷害教唆行为人的人身危险性表现在，一方面他具有再次实施陷害教唆的可能，另一方面还会有潜在的陷害教唆行为人实施陷害教唆行为的可能。[26]因此，从陷害教唆行为的严重社会危害性及其行为人所具有的严重的人身危险性等方面来看，应对陷害教唆行为予以犯罪化。

（三）陷害教唆行为人的主观故意内容问题。有人认为，陷害教唆行为人在主观上只是希望被教唆人被追究刑事责任，而不是、也不至于使被教唆人的犯罪行为真正进行到底，一句话，教唆人并不希望被教唆人的犯罪行为产生犯罪结果。我认为，这种看法不符合实际，也不全面。因为：（1）被教唆人的犯罪行为到底能够进行到何种程度，并不完全取决于教唆人的主观愿望，它还要受许多主观、客观因素的制约，更何况被教唆人的犯罪行为总是在不同程度上对社会造成了危害。事实上，在陷害教唆的场合是存在被教唆人将所教唆的犯罪进行到底的可能性的。例如，警察还没有来得及将被教唆人抓获时，被教唆人就可能已经将所教唆的犯罪实施完毕。特别是在陷害教唆所针对的是特别重大法益的场合，如针对他人的人身甚至生命，针对公共安全、国家安全等法益，往往会造成无法挽回的巨大损失。（2）教唆人的主观动机是卑劣的，意在陷害他人并危害社会。在陷害教唆的场合，实施陷害教唆的行为人在主观上的动机是意图使他人受到确定无疑的刑事追究，而且有的犯罪由于其本身的严重性质，被教唆人可能要付出生命的代价。对于出于这样严重卑劣的行为动机的行为人，无论从社会通常的伦理道德来看，还是从实施陷害教唆行为人本身的主观恶性来看，都应当对实施陷害教唆的行为人予以严厉谴责。更何况，实施陷害教唆的行为人根本不顾及其行为对社会所造成的重大危害及其危险，在主观上具有危害社会的主观故意。（3）教唆人的直接故意是被教唆人能够实施所教唆的犯罪行为，具有应受谴责性和可罚性。因为，实施陷害教唆的行为人很明白，如果被教唆人不实施所教唆的犯罪，那么被教唆人是不能受到刑事追究的，因此，教唆人明确知道被教唆人会实施危害社会的犯罪行为，并且希望被教唆人实施这种犯罪行为及其危害社会的后果发生，在主观恶性上具有应受谴责性和可罚性。（4）实施陷害教唆能对社会造成严重的危害后果。这种行为不但在客观上造就了犯罪人，而且对社会造成危害，是一种具有严重社会危害性的行为，应当受到刑法的严厉制裁。

（四）通过全面考察陷害教唆的社会危害性和主观罪过，可以看出，陷害教唆在本质上具有与纯粹教唆犯相当的可谴责性和可罚性，其客观行为与主观罪过都与纯粹教唆犯基本等质，因此，应以教唆犯理论来解决陷害教唆的刑事责任问题，适用与教唆犯相同的处罚原则。在被教唆人接受教唆并实施所教唆的犯罪的场合，按共同犯罪处理；在被教唆人没有接受教唆或者没有实施所教唆的犯罪的场合，按非共犯教唆犯来处理。同时应当说明，在陷害教唆的场合，对实施陷害教唆的行为人，由于其在主观动机上并不具有“良好的”、“有益于社会的”性质，因此不宜于比纯粹教唆犯从轻或者减轻处罚；当然，也没有对之予以从重处罚的充分根据。直言之，对陷害教唆的行为人，应适用与纯粹教唆犯相同的处罚原则。

这里还需要说明的是，一般而言，陷害教唆是大陆法系刑法共同犯罪中的教唆犯问题，而警察圈套（有的学者称为“诱惑侦查”）则是英美刑法辩护规则中合法辩护理由问题。二者是分属于不同法系、不同理论体系中的两个问题。[27]因此，对于警察圈套问题，应当另行专题讨论。

原文《论陷害教唆的几个问题》，原载《社会科学研究》2002年第6期。这里发表时在内容上有所增添。